TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
CON SEDE EN LA ASUNCION

La Asunción, 07 de Septiembre de 2015
ASUNTO PRINCIPAL: OP04-R-2015-001588
ASUNTO: OP04-R-2015-000282

PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JUAN CARLOS SWETT, titular de la cedula de identidad N° V- 13.540.847.

RECURRENTES: Abogada HILMARYS VELASQUEZ SANTACRUZ, en su carácter de Fiscal Quinta (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariana de Nueva Esparta.
DEFENSORA: Abogada ZARIBELL CHOLLETT, en su carácter de Defensora Privada, Inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el numero 61.789, actuando en el presente acto en su condición de Defensora Privada del Ciudadano JUAN CARLOS SWETT.

DELITO: HOMICIDIO CULPOSO.

VÍCTIMAS: JESUS ERNESTO AGREDA CASTRO (HOY OCCISO), CARLOS TORO (LESIONADO) Y LUIS AZOCAR (LESIONADO).

MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de junio de 2015, por la abogada HILMARYS VELASQUEZ SANTACRUZ, en su carácter de Fiscal Quinta (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariana de Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2015, en el acto de la Audiencia de Presentación de Aprehendido realizada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual no admitió la precalificación jurídica propuesta por el representante del Ministerio Publico, a los hechos atribuidos por el imputado JUAN CARLOS SWETT AGUIAR, vale decir, los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 61 ambos del Código Penal, y LESIONES INTENCIONALES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 en relación con el articulo 61 ambos del Código Penal, ejerciendo el control Judicial establecido en el articulo 264 de la Ley adjetiva penal, cambiando la calificación jurídica a HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 61 ambos del Código Penal y en cuanto al delito de LESIONES INTENCIONALES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 en relación con el articulo 61 ambos del Código Penal, no acoge tal delito por cuanto no consta informes médicos que acrediten el mismo, decretando una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO; Ahora bien, en fecha 14 de julio de 2015, interpone asimismo Recurso de Apelación de autos, la abogada HILMARYS VELASQUEZ SANTACRUZ, en su carácter de Fiscal Quinta (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariana de Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2015, en el acto de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, realizada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decreta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO, al imputado JUAN CARLOS SWETT AGUIAR, vale decir, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 61 ambos del Código Penal; Designándose Ponente al Juez Jaiber Alberto Núñez.

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada de fecha 27 de mayo de 2015, dictaminó lo siguiente:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal debe verificar si efectivamente nos encontramos ante la presencia de algún hecho punible, a fin de dar respuesta a las solicitudes efectuadas por las partes. Al respecto, el Ministerio Público ha precalificado la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONALL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 61 ambos del Código Penal y el delito de LESIONES INTENCIONALLES GENERICAS previsto y sancionado en el artículo 413 en relación con el artículo 61 ambos del Código Penal, habiendo manifestado la defensa que el tipo penal aplicable es el de HOMICIDIO CULPOSO, y luego de la revisión exhaustiva de las actuaciones que han sido consignadas por el Ministerio Público, las cuales fueron revisadas suficientemente por esta decisora desde el día de ayer, tenemos que efectivamente ocurrió en fecha 24-05-2015 la muerte de un ciudadano de nombre JESUS AGREDA, como consecuencia del arrollamiento ocurrido con el vehículo marca Ford explorer, el cual era conducido para el momento de los hechos por el ciudadano JUAN CARLOS SWETT AGUIAR, ahora bien, los hechos antes referidos han sido encuadrados por la representación fiscal en el tipo penal que establece el delito de Homicidio INTENCIONALl a título de Dolo Eventual, precalificación jurídica ésta con la cual no ha estado de acuerdo la Defensa Técnica del imputado, quien considera que los hechos narrados por la vindicta pública deben ser encuadrados en el tipo penal que establece el delito de Homicidio Culposo. En primer lugar, como ya hechos mencionado, tenemos que efectivamente, como consecuencia de las acciones llevadas a cabo por el ciudadano JUAN CARLOS SWETT AGUIAR se causó la muerte del ciudadano, siendo imprescindible entones en el caso que nos ocupa, el dilucidar con los elementos que han sido presentados por el Ministerio Público a fin de motivar sus solicitudes, si este actuó con la intensión de causar la muerte del ciudadano JESUS AGREDA, lo cual es resuelto por la norma sustantiva penal al exigir que el agente causal tenga la intención de realizar la conducta típica para responder penalmente (tipos penales dolosos); sin embargo, también habrá delito cuando la ley le atribuya el hecho delictivo, como consecuencia de su acción u omisión, sin haber tenido la intención de realizarlo (tipos penales culposos). Así las cosas tenemos que la INTENCIONALlidad del agente, tradicionalmente se ha considerado compuesta por dos elementos: el conocimiento y la voluntad de actuar como está tipificado en la ley, o en otros términos, conocer y querer el resultado que se generará como consecuencia del acto u omisión ejecutado por el sujeto activo. En cuanto al primer elemento, como es el conocimiento, este implica que el agente entienda o sepa las consecuencias de sus actos. El agente debe estar en capacidad de saber que determinado acto genera cierta consecuencia, que siempre será la misma o que pudiera variar según las circunstancias. El segundo elemento, la voluntad, supone que el sujeto activo quiera determinada consecuencia de sus actos, algunas de ellas o simplemente, cualquiera de ellas. En relación a este punto, la voluntad se puede ver materializada de manera clara y directa, y en estos casos estamos en presencia del denominado DOLO; pero además, es factible que el agente, conociendo una posible consecuencia dañosa de sus actos, omita actuar para impedirla, sosteniendo una actitud indiferente ante la materialización del eventual hecho típico. Tal y como establece la Sentencia N° 242 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04/05/2015, con ponencia del Magistrado Maikel Moreno, establece al respecto que “ante esta situación, resulta necesario precisar si tal actitud despreocupada e indolente ante el bien ajeno permitiría afirmar que al actuar conscientemente, pero sin darle importancia a la posible producción de un daño a otro, es porque en realidad se quiere ese resultado. En otros términos, conforme a este planteamiento, resultaría indispensable establecer si actuar estando consciente de un posible resultado dañoso pero aún así insistir en el acto, se equipara a querer dicho resultado… Los argumentos expuestos por la Sala Constitucional para considerar que el dolo eventual “… es una clase, tipo o distinción del dolo…” y que, por tanto, “… los comportamientos dolosos penalmente responsables y punibles implicarán la pena respectiva asociada a ese comportamiento doloso en el marco de la norma penal completa…”, pueden resumirse en que si bien el dolo mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva, en el dolo eventual se conoce y acepta que se está realizando la acción típica y aún así se continúa actuando, conformándose con el resultado típico o siéndole indiferente su producción.A esta conclusión de la Sala se puede abonar admitiendo que si el agente hubiera querido evitar por todos los medios el resultado eventual, hubiese optado por modificar su conducta, ya que efectivamente tenía el poder de tomar tal decisión.” En el caso que nos ocupa resulta evidente de la exposición realizada por el Ministerio Publico que el ciudadano JUAN CARLOS SWETT AGUIAR en un primer momento choco contra un poste donde comenzó a frenar el vehiculo siendo imposible ello hasta el punto de pasar por encima de la parada de autobuses en la que se encontraba lamentablemente el ciudadano JESUS AGREDA siendo este arrollado y finalmente impactando contra una unidad de transporte publico, tal y como se ha descrito en la sentencia anteriormente citada en el presente caso efectivamente ocurrio la muerte de un ciudadano mas de los hechos anteriormente descrito no se evidencia que el hoy imputado hubiere actuado con la intención de causar el daño, ni aun habiendo podido preveer que podría causarse un daño, este ciudadano tuvo la capacidad de decidir el no continuar ejerciendo la acción, por el contrario se evidencia del croquis levantado por los funcionarios de transito que luego de impactar con el poste, el ciudadano trato de frenar por sesenta metros siendo esto imposible. Considera este tribunal que nos encontramos ante un caso de culpa consiente en el que el agente prevee la posible causación de un daño mas considera que aun tomando el riesgo no lo causara, en razón de ello, y aunado al hecho que los alegatos expresados por el Ministerio Publico como base para la imputación efectuada en un principio han sido, el exceso de velocidad, el no haber presentado los documentos otorgados por los entes pertinentes para conducir vehículos, y el haber ingerido bebidas alcoholicas, constituyen violaciones de la normativa de Transito Terrestre Venezolana, y aun cuando estas son de importante gravedad, no son evidente demostración de intención de causar el daño,por ello, considera el Tribunal que lo procedente es ejercer el Control Judicial sobre la precalificación dada a los hechos conforme al articulo 264 de la Ley Adjetiva Penal, del delito de HOMICIDIO INTENCIONALL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 61 ambos del Código Penal, al delito HOMICIDIO CULPOSO establecido en el artículo 409 del Código Penal. En relación al delito de LESIONES INTENCIONALLES GENERICAS previsto y sancionado en el artículo 413 en relación con el artículo 61 ambos del Código Penal, considera este Tribunal que al no haber sido presentado por parte de la vindicta publica informe medico alguno que acredite ante este tribunal la existencia de lesiones en persona alguna, mal podría este Tribunal acoger tal delito, no encontrándose acreditado el numeral 1 del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal de este delito. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JUAN CARLOS SWETT AGUIAR,podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, tales como Acta suscrita por funcionarios adscritos a la Policia Nacional de fecha 25-05-2015, Informe del accidente del accidente de transito suscrito por funcionarios adscritos a la Policia Nacional en el cual se anexa croquis, Acta de levantamiento de cadáver de fecha 24-05-2015, acta de prueba de alcotest realizada al ciudadano JUAN CARLOS SWETT AGUIAR y al ciudadano BRULIO JOSE SALAZAR SALAZAR, Oficio N° 9700-103-AT-970 en la cual remiten registros policiales del ciudadano JUAN CARLOS SWETT AGUIAR, Informe Medico del ciudadano imputado JUAN CARLOS SWETT AGUIAR, acta de entrevista del ciudadano BRULIO JOSE SALAZAR SALAZAR y las impresiones fotográficas del lugar de los hechos constante de 13 fotografias. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado JUAN CARLOS SWETT AGUIAR, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, razón por la cual habiendo escuchado la Representación Fiscal así como tomando en cuenta que la pena que podría llegar a imponerse por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, considera este Tribunal que es procedente imponer a la misma de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de la contemplada en el numeral 1° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO la cual será cumplida en la siguiente dirección: en urbanización las marites, manzana N° 1, casa N° 1-8, Municipio Garcia de este estado, y resguardado por funcionarios adscritos a la COMISARIA DE VILLA ROSA DE IAPOLENE. CUARTO: Revisadas las actuaciones, se ordena seguir la presente investigación por la VÍA ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:30 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman...”.( Cursivas de esta Sala)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 02 de junio de 2015, la abogada HILMARYS VELASQUEZ SANTACRUZ, en su carácter de Fiscal Quinta (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariana de Nueva Esparta, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:
“…Yo, HILMARYS VELASQUEZ SANTACRUZ y ERIK LOPEZ CABALLARERO, Fiscal Quinta (E) de la Circunscripción Judicial del Estado Nuevas Esparta y Fiscal Auxiliar Quinto, (sic) , en ejercicio de las atribuciones que nos confiere el ordinal 5° y 13° del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y encontrándonos en la oportunidad procesal prevista el artículo con el debido respeto ocurrimos ante usted, de conformidad con lo pautado en el numeral 16 del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en relación con el artículo 111 ordinal 14 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de interponer RECURSO DE APELACION DE AUTO, con base al artículo 439 ordinal 40 ejusdem ocurro muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión emanada en fecha 27 de Mayo de 2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, quien mediante el ejercicio del Control Judicial, cambio la precalificación realizada por el ministerio publico de HOMICIDIO INTENCIONALL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, a HOMICIDIO CUPOSO, y en consecuencia impusiera una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA consistente en Arresto Domiciliario, de conformidad con el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por la PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitado por este Despacho Fiscal por encontrarse llenos los requisitos establecidos en los artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 24 de Mayo del 2015 siendo las 5 y 50 horas de la mañana el ciudadano JUAN CARLOS SWETT AGUAR, titular de la Cedula de identidad N° 13.540.847, se encontraba conduciendo un vehiculo clase camioneta, tipo sport, año 2014, color plata, marca ford, bajo los efectos del alcohol y conduciendo en exceso de velocidad, logrando impactar en la avenida Juan Bautista, entrada al sector Los Bagres, en dirección Punta de Piedras-Porlamar, específicamente frente a la parada de autobuses, llevándose a cabo un accidente de transito con la modalidad: Choque con objeto fijo (poste, parada de autobús) arrollamiento de peatones y colisión entre vehículos con persona fallecida y lesionadas. Al lugar de los hechos se presento una comisión de funcionarios adscritos al Instituto Nacional de Transporte y Transito Terrestre, quienes prestaron los servicios de traslados médicos asistenciales y el levantamiento planimetrito y croquis del accidente, respectivamente. Realizado como fuera la Audiencia de Presentación de Aprehendidos, en fecha 27 de Mayo de 2015, celebrada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, esta Representación del Ministerio Público imputo, al ciudadano JUAN CARLOS SWETT AGUAR, titular de la Cedula de identidad N° 13.540.847, el delito de HOMICIDIO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; y por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 236 de nuestra ley adjetiva penal, una solicitud de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad; pronunciándose el Juzgado en fecha 27 de Mayo de 2015, mediante Control Judicial, de la siguiente manera: 1) cambio precalificación fiscal por el delito de HOMICIDIO CUPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 de nuestra Ley sustantiva penal, y 2) una medida cautelar sustitutiva contenidas en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario. De los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público durante la celebración de la Audiencia Oral para oír al Aprehendido, a los efectos de solicitar medida privativa de libertad en la Audiencia, cursaban en autos los siguientes: 1. Acta Policial suscrita por los funcionarios Luis Rafael Avila, Fernandos Velasquez, adscritos a la Direccion de Vigilancia del Transporte Terrestre, del Cuerpo de la Policia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurriera choque con objeto fijo (poste, parada de autobús), arrollamiento de peatones y colisión entre vehículos con persona fallecidas y lesionadas, hecho ocurrido aproximadamente a las 5:50 am, en al Avenida Juan Bautista, entrada del Sector los Bagres, en dirección Punta de Piedra — Porlamar, Frente a la parada de autobuses, Municipio Diaz, Estado Nueva Esparta. 2. Informe del Accidente de Tránsito, suscrita por LUIS RAFAEL AVILA, mediante la cual identificó los Sujetos y objetos Activos y Pasivos involucrados en los hechos. 3. Levantamiento Planimétrico y Croquis del Accidente, realizado por el funcionario LUIS RAFAEL AVILA, adscritos la Direccion de Vigilancia del Transporte Terrestre, del Cuerpo de la Policia Nacional Bolivariana, 4. Acta de Levantamiento practicado al Cadaver, de fecha 24 de mayo de 2015. 5. Acta de Prueba de alcotest Electrónico de fecha 24 de Mayo de 2015, suscrito por el funcionario Luis Avila, practicada al Ciudadano Juan Carlos Swett, la cual arrojo como resultado 0,321 gl.6. Acta de entrevista de realizada al Ciudadano Braulio Jose Salazar, de fecha 24 de mayo de 2015, realizada ante el departamento de Investigaciones Penales.…OMISSIS…Ciudadano JUAN CARLOS SWETT titular de la Cédula de Identidad NO V13.540.847, Venezolano Natural de Porlamar, Estado Nuevas Esparta, de 38 años de edad, residenciado en las Marites, manzana N O 1, casa N O 1-8, Municipio Garcia, Estado Nueva Esparta. VICTIMAS. 1. JESUS ERNESTO AGREDA CASTRO (OCCISO) 2. CARLOS TORO(lesionad0) 3. LUIS AZOCAR (lesionado) ,,,OMISSIS…La presente APELACION tiene su fundamento en lo dispuesto en el ordinal 40 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente reza:ART. 439.- Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (omisis)... 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva...Del estudio minucioso de la decisión dictada por la ciudadana Jueza Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial, nos encontramos que la misma carece de la motivación necesaria como garantia de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, enfatizandose única y exclusivamente en su dispositiva en señalar lo siguiente: “…Ejerzo Control Judicial en cuanto a la calificación jurídica atribuida por el representante de la Fiscalia Quinta del ministerio Publico al delito de Homicidio Culposo previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal y le impone una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario y se ordena seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria…” De lo anteriormente expuesto, hay que destacar una serie de circunstancias que no fueron tomadas en cuenta por el Juez al momento de dictar esta decisión, y esto es, específicamente los elementos de convicción presente para el momento de la audiencia oral de presentación, señaladas por esta Representación Fiscal,
En el caso de marras es evidente apreciar que la decisión acordada por el Juez A-quo otorgando MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA al imputado JUAN CARLOS SWETT no se compadece con el fin de la justicia, máxime cuando estamos en presencia de la comisión del delito que atenta contra el bien jurídico más preciado y tutelado como lo es el derecho a la vida. De la misma manera, y tomando en consideración que no es temeraria a la luz del Derecho lo solicitado por el Ministerio Público, toda vez que el propósito de la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad es la de asegurar la resulta del proceso por encontrarse llenos los extremos previstos en el articulo 236 ejusdem, por lo que mal podría el Juez "ad libitum" (a capricho) relajar el espíritu, propósito y razón del legislador cuando de manera taxativa exige la concurrencia de requisitos para que se dicte e imponga una medida de coerción personal por vía de excepción al estar llenos los extremos que exige la ley como lo son: que el hecho punible merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en al búsqueda de la verdad.…OMISSIS…DENUNCIO LA VIOLACION EN LA AMPLIACION Y APRECIACION DEL CONTENIDO DEL ARTICULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Ahora bien honorables Magistrados, pareciera que el Tribunal A.Quo, no tomo en consideración para el momento de dictar su decisión esto es una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Publico Durante la Audiencia para Oír al imputado JUAN CARLOS SWETT, fue por el delito de HOMICIDIO INTENCIONALL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal; lo cual constituye una pena sumamente elevada, mas aun, al tratarse de un delito que atenta en contra un bien Jurídicamente Tutelado, como lo es el sagrado derecho a la vida, ellos a los fines de acreditar la magnitud del daño que pudo haber causado este hecho punible la cual constituye una circunstancia siempre y cuando, no existan otras formas que hagan presumir la existencia de un peligro de fuga como las consagradas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal no puede desconocer en el presente caso.…OMISSIS…Por todo lo antes expuesto, solicitamos a esta Digna sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, lo siguiente: SE SIRVA ADMITIR y DECLARAR CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, de conformidad con lo previsto en el articulo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; SE DECRETE O DICTE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputado JUAN CARLOS SWETT AGUAR, titular de la Cedula de identidad N° 13.540.847, nacido en fecha 15-03-1977, de 38 años de edad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…” (Cursivas de esta Sala).
CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que en fecha 10 de junio de 2015, la ZARIBELL CHOLLETT, en su carácter de Defensora Privada, Inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el numero 61.789, actuando en el presente acto en su condición de Defensora Privada del Ciudadano JUAN CARLOS SWETT, dio contestación al recurso interpuesto por la abogada HILMARYS VELASQUEZ SANTACRUZ, en su carácter de Fiscal Quinta (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariana de Nueva Esparta, en los siguientes términos:
…” YO, Zaribell Chollett Reyes, abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 61.789, actuando en el presente acto en mi condición de defensora del ciudadano Juan Carlos Swctt Aguiar, ampliamente identificado en las actas que conforman la presente causa y encontrándome dentro de la oportunidad a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, con el debido acatamiento y respeto a fines de dar formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en los siguientes términos:
…OMISSIS…
En fecha 2 de junio de 2015, el Ministerio Público ejerció Recurso de Apelación en contra de La decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva, a través de la cual se otorgó a mi defendido, ciudadano Juan Carlos Swett Agujar medida cautelar Sustitutiva de libertad consistente en su detención domiciliaria, fundamentada en la verificación del ejercicio del control judicial asumido por el Tribunal, respecto a la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico a los hechos objeto del presente proceso.
Analiza el Ministerio Público en su escrito de impugnación, los elementos de convicción en los cuales sustentó la petición de la imposición de una medida privativa de libertad en contra de mi defendido, procediendo concurrentemente a esgrimir doctrina, jurisprudencia y un análisis normativo que, a su decir, justificaría la revocatoria de la decisión dictada, al haber realizado el Tribunal de la recurrida indebidas interpretaciones y una incorrecta aplicación del derecho.
Sobre la base de tales supuestos, procede a la defensa a enervar los fundamentos esgrimidos por la Representación Fiscal por las razones de hecho y derecho que serán desarrolladas en el capítulo siguiente.
…OMISSIS…
De la Contestación al Recurso
De la lectura y revisión exhaustivas realizada por la defensa al escrito de impugnación del Ministerio Público, se extraen dos argumentos que resumen las siguientes premisas:
1. Establece el Ministerio Público, al referirse a la decisión recurrida que “la misma carece de la motivación necesaria como garantia de la tutela judicial efectiva y del debido proceso” (sic), para lo cual procede a transcribir parcialmente el contenido de la decisión impugnada.
2. Cuestiona el Ministerio Público los argumentos contenidos en la decisión recurrida vinculados al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a mi defendido, fundamentando su alegato en una supuesta actuación “ad limitum” (sic) del Tribunal de Control al momento de impartir Justicia y aplicar el Control Judicial, toda vez que a su decir, además de los extremos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encontraba acreditado (dada la calificación jurídica esgrimida) el peligro de fuga de mi defendido y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
3. Opone el Ministerio Público en defensa de su argumento, doctrina y jurisprudencia vinculada al criterio de aplicabilidad del dolo eventual y establece que en función del grave daño causado, debió ser decretada medida privativa de libertad en contra de mi defendido.
…OMISSIS…
1. Por todos los argumentos antes expuestos, la defensa solicita respetuosamente de los honorables miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esoarta (sic), se sirvan declarar sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en el presente proceso, confirmando la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 1 de este Circuito Judicial, que acordó una medida cautelar sustitutiva a favor de mi defendido, ciudadano Juan Carlos Swett, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de solicitar cuando así sea menester por la defensa, la imposición de medidas menos gravosas, una vez sea resuelta por esta instancia superior la impugnación propuesta por la vindicta pública. …” (Cursivas de esta Sala).

Asimismo, en fecha 08 de julio de 2015, El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictaminó lo siguiente:

…”OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas aportadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es delito de HOMICIDIO INTENCIONALL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 61 ambos del Código Penal el cual se procede acoger en el dia de hoy en virtud al Examen Toxicologico presentado en el día de hoy por la Vindicta publica en la cual arrojo resultado positivo en relación al consumo del alcohol y cocaína. En relación al delito de LESIONES INTENCIONALLES GENERICAS previsto y sancionado en el artículo 413 en relación con el artículo 61 ambos del Código Penal, considera este Tribunal que al no haber sido presentado por parte de la vindicta publica informe medico alguno que acredite ante este tribunal la existencia de lesiones en persona alguna, mal podría este Tribunal acoger tal delito, no encontrándose acreditado el numeral 1 del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal de este delito. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JUAN CARLOS SWETT Aguiar, podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, tales como Acta suscrita por funcionarios adscritos a la Policia Nacional de fecha 25-05-2015, Informe del accidente del accidente de transito suscrito por funcionarios adscritos a la Policia Nacional en el cual se anexa croquis, Acta de levantamiento de cadáver de fecha 24-05-2015, acta de prueba de alcotest realizada al ciudadano JUAN CARLOS SWETT AGUIAR y al ciudadano BRULIO JOSE SALAZAR SALAZAR, Oficio N° 9700-103-AT-970 en la cual remiten registros policiales del ciudadano JUAN CARLOS SWETT AGUIAR, Informe Medico del ciudadano imputado JUAN CARLOS SWETT AGUIAR, acta de entrevista del ciudadano BRULIO JOSE SALAZAR SALAZAR y las impresiones fotográficas del lugar de los hechos constante de 13 fotografías, asimismo se pasa a incorporar en esta sala el nuevo elemento de convicción traído a colación por la Vindicta Publica siendo el Examen Toxicologico en vivo N° 356-1741-LTF-224 la cual arrojo positivo al consumo de cocaína y alcohol. TERCERO: Asimismo este Tribunal acuerda mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta en fecha 27-05-2015 al ciudadano imputado JUAN CARLOS SWETT AGUIAR visto que el mismo no ha incumplido hasta la presente fecha con la medida impuesta ratificando en este acto la siguiente dirección: en urbanización las marites, manzana N° 1, casa N° 1-8, Municipio Garcia de este estado, y resguardado por funcionarios adscritos a la COMISARIA DE VILLA ROSA DE IAPOLENE dejando constancia que dicho órgano policial deberá supervisar diariamente la medida impuesta. CUARTO: Revisadas las actuaciones, se ordena seguir la presente investigación por la VÍA ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 11:44 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman...” (Cursivas de esta Sala).

Posteriormente, en fecha 14 de julio de 2015, la abogada HILMARYS VELASQUEZ SANTACRUZ, en su carácter de Fiscal Quinta (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariana de Nueva Esparta, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:
Yo, HILMARYS VELASQUEZ SANTACRUZ, Fiscal Quinta (E) de la Circunscripción Judicial del Estado Nuevas Esparta y Fiscal Auxiliar Quinto, , en ejercicio de las atribuciones que nos confiere el ordinal 5° y 13° del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y encontrándonos en la oportunidad procesal prevista el artículo con el debido respeto ocurrimos ante usted, de conformidad con lo pautado en el numeral 16 del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en relación con el artículo 111 ordinal 14 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de interponer RECURSO DE APELACION DE AUTO, con base al artículo 439 ordinal 40 ejusdem ocurro muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión emanada en fecha ocho (08) de Julio de 2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, quien acuerda u una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA consistente en Arresto Domiciliario, de conformidad con el articulo 242 numeral I del Código Orgánico Procesal Penal, por la PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitado por este Despacho Fiscal por encontrarse llenos los requisitos establecidos en los artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.…OMISSIS…Realizado como fuera la Audiencia, en fecha 08 de Julio de 2015, celebrada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, esta Representación del Ministerio Público imputo, al ciudadano JUAN CARLOS SWETT AGUAR, titular de la Cedula de identidad N° 13.540.847, el delito de HOMICIDIO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; y por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 236 de nuestra ley adjetiva penal, una solicitud de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad; pronunciándose el Juzgado decretando una una medida cautelar sustitutiva contenidas en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario. De los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público durante la celebración de la Audiencia Oral para oír al Aprehendido, a los efectos de solicitar medida privativa de libertad en la Audiencia, cursaban en autos los siguientes: 1. Acta Policial suscrita por los funcionarios Luis Rafael Avila, Fernandos Velasquez, adscritos a la Direccion de Vigilancia del Transporte Terrestre, del Cuerpo de la Policia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurriera choque con objeto fijo (poste, parada de autobús), arrollamiento de peatones y colisión entre vehículos con persona fallecidas y lesionadas, hecho ocurrido aproximadamente a las 5:50 am, en al Avenida Juan Bautista, entrada del Sector los Bagres, en dirección Punta de Piedra — Porlamar, Frente a la parada de autobuses, Municipio Diaz, Estado Nueva Esparta.2. Informe del Accidente de Tránsito, suscrita por LUIS RAFAEL AVILA, mediante la cual identificó los Sujetos y objetos Activos y Pasivos involucrados en los hechos.3. Levantamiento Planimétrico y Croquis del Accidente, realizado por el funcionario LUIS RAFAEL AVILA, adscritos la Direccion de Vigilancia delTransporte Terrestre, del Cuerpo de la Policia Nacional Bolivariana,4. Acta de Levantamiento practicado al Cadaver, de fecha 24 de mayo de2015.5. Acta de Prueba de alcotest Electrónico de fecha 24 de Mayo de 2015, suscrito por el funcionario Luis Avila, practicada al Ciudadano Juan Carlos Swett, la cual arrojo como resultado 0,321 gl.6. Acta de entrevista de realizada al Ciudadano Braulio Jose Salazar, de fecha 24 de mayo de 2015, realizada ante el departamento de Investigaciones Penales.7. Acta de entrevista realizada a MAIRELY COROMOTO CONTRERAS ESCALANTE, portador de la cédula de identidad N O \/-18.578.547, ante la Fiscalía Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.8. Experticia Toxicológica Post-Morten, de fecha 30-05-2015, suscrita por los Expertos Profesionales ll, Miriam Marcano y Jesus Lunar, adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, practicada al cuerpo del ciudadano Jesús Ernesto Agreda Castro, portador de la cédula de identidad N° V-24.598.230, de 20 años de edad, la cual arrojó los siguientes resultados: Cocaína: Negativo, Alcohol: Negativo9. Reconocimiento Médico Legal, suscrito por la DOCTORA ODALYS PENOTT, adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, de fecha 10 de Julio de 2015, realizada al Ciudadano Carlos Giovanni Toro Pino, portador de la cédula de identidad N° 3.740.798 arrojando como resultado heridas de carácter MEIDANA GRAVEDAD.IO. Experticia Toxicológica en Vivo, de fecha 27 de Mayo de 2015, suscrita por los expertos profesionales II, Miriam Marcano y Jesus Luna, adscritos al servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, practicada al ciudadano JUAN CARLOS SWETT, la cual arrojo como resultado, Cocaína; Positivo, alcohol Positivo.…OMISSIS…La presente APELACION tiene su fundamento en lo dispuesto en el ordinal 40 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente reza:ART. 439.- Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (omisis)... 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva...De lo anteriormente expuesto, hay que destacar una serie de circunstancias que no fueron tomadas en cuenta por el Juez al momento de dictar esta decisión, y esto es, específicamente los elementos de convicción presente para el momento de la audiencia oral de presentación, señaladas por esta Representación Fiscal,En el caso de marras es evidente apreciar que la decisión acordada por el Juez A-quo otorgando MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA al imputado JUAN CARLOS SWETT no se compadece con el fin de la justicia, máxime cuando estamos en presencia de la comisión del delito que atenta contra el bien jurídipo más preciado y tutelado como lo es el derecho a la vida. De la misma manera, y tomando en consideración que no es temeraria a la luz del Derecho lo solicitado por el Ministerio Público, toda vez que el propósito de la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad es la de asegurar la resulta del proceso por encontrarse llenos los extremos previstos en el articulo 236 ejusdem, por lo que mal podría el Juez "ad libitum" (a capricho) relajar el espíritu, propósito y razón del legislador cuando de manera taxativa exige la concurrencia de requisitos para que se dicte e imponga una medida de coerción personal por vía de excepción al estar llenos los extremos que exige la ley como lo son: que el hecho punible merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en al búsqueda de la verdad.…OMISSIS..Por todo lo antes expuesto, solicitamos a esta Digna sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, lo siguiente: SE DECRETE O DICTE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputado JUAN CARLOS SWETT AGUAR, titular de la Cedula de identidad N° 13.540.847, nacido en fecha 15-03-1977, de 38 años de edad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursivas de esta Sala).
CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que en fecha 23 de julio de 2015, la abogada ZARIBELL CHOLLETT, en su carácter de Defensora Privada, Inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el numero 61.789, actuando en el presente acto en su condición de Defensora Privada del Ciudadano JUAN CARLOS SWETT, dio contestación al recurso interpuesto por la abogada HILMARYS VELASQUEZ SANTACRUZ, en su carácter de Fiscal Quinta (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariana de Nueva Esparta, en los siguientes términos:
“…YO, Zaribell Chollett Reyes, abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 61.789, actuando en el presente acto en mi condición de defensora del ciudadano Juan Carlos Swctt Aguiar, ampliamente identificado en las actas que conforman la presente causa y encontrándome dentro de la oportunidad a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, con el debido acatamiento y respeto a fines de dar formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en los siguientes términos: …OMISSIS… El Ministerio Público ejerció Recurso de Apelación en contra de La decisión dictada en fecha 08 de Julio del 2015 por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva a través de la cual se otorgó a mi ciudadano Juan Carlos Swett Agujar medida cautelar Sustitutiva de libertad consistente en su detención domiciliaria, mas no La privación judicial de libertad requerida por el Ministerio Público en la referida audiencia.
…OMISSIS…De la Contestación al RecursoDe la lectura y revisión exhaustivas realizada por la defensa al escrito de impugnación del Ministerio Público, se extraen dos argumentos que resumen las siguientes premisas:
1. Cuestiona el Ministerio Público los argumentos contenidos en la decisión recurrida vinculados al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a mi defendido, toda vez que a su decir, además de los extremos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encontraba acreditado (dada la calificación jurídica esgrimida) el peligro de fuga de mi defendido y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
2. Opone el Ministerio Público en defensa de su argumento, doctrina y jurisprudencia vinculada al criterio de aplicabilidad del dolo eventual y establece que en función del grave daño causado, debió ser decretada medida privativa de libertad en contra de mi defendido. Respecto a la ingesta de alcohol acreditada con el resultado de la prueba de alcohotest practicada a mi defendido, debe la defensa hacer énfasis en el hecho, que el artículo 426 del reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre establece un límite de ingesta de alcohol para conducir vehículos automotores en un máximo de 0,8 gramos de alcohol por cada 1000 centímetros cúbicos de sangre, situación que pone en evidencia que el máximo alcanzado en dicha prueba en la persona de mi defendido, solo acreditaría que con 0,6 gramos que se encontraron en su cuerpo se encontraba apto y legalmente autorizado para conducir su vehículo. Por lo demás la experticia toxicológica que arroja resultados positivos en el consumo de sustancias psicoactivas por parte de mi representado, la cual fue traída al proceso con posterioridad a la primera audiencia de imputación y es Incorporada como un nuevo elemento de convicción que a su criterio constituye un elemento para reiterar la calificación jurídica de Homicidio INTENCIONAL no lo es tal y como solicito este defensa al Ministerio Público, quedará evidenciado que dicho resultado es producto de medicamentos que le fueron suministrados al ciudadano Juan Carlos Swett durante la atención médica que requirió y los cuales corresponden a la familia de los opiáceos. En este sentido, debemos aseverar con vehemencia y a la vez con profundo respeto, que lo que la Ley no prohibe no puede ser interpretado por el Juzgador en forma extensiva como ha pretendido hacerlo el Ministerio Público al solicitar que sea considerada la ingesta de alcohol en la presente causa como la acreditación de una circunstancia para demostrar el dolo eventual.…OMISSIS…Petitorio Por todos los argumentos antes expuestos, la defensa solicita respetuosamente de los honorables miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva se sirvan declarar sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en el presente proceso, confirmando la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 1 de este Circuito Judicial, que acordó una medida cautelar sustitutiva a favor de mi defendido, ciudadano Juan Carlos Swett, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de solicitar cuando así sea menester por la defensa, la imposición de medidas menos gravosas, una vez sea resuelta por esta instancia superior la impugnación propuesta por la vindicta pública” ( Cursivas de esta Sala)
CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente en cuanto al Asunto Recursivo N° OP04-R-2015-000282, versa sobre la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2015, en el acto de la Audiencia de Presentación de Aprehendido realizada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual no admitió la precalificación jurídica propuesta por el representante del Ministerio Publico, a los hechos atribuidos por el imputado JUAN CARLOS SWETT AGUIAR, vale decir, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 61 ambos del Código Penal, y LESIONES INTENCIONALES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 en relación con el articulo 61 ambos del Código Penal, ejerciendo el control Judicial establecido en el articulo 264 de la Ley adjetiva penal, cambiando la calificación jurídica a HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal y en cuanto al delito de LESIONES INTENCIONALES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 en relación con el articulo 61 ambos del Código Penal, no acoge tal delito por cuanto no consta informes médicos que acrediten el mismo, decretando una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO, por lo que se evidencia que la apelante fundamenta su recurso de conformidad a lo establecido en los numerales 4 y 5 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, la recurrente argumenta lo siguiente: “…En el caso de marras es evidente apreciar que la decisión acordada por el Juez A-quo otorgando MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA al imputado JUAN CARLOS SWETT no se compadece con el fin de la justicia, máxime cuando estamos en presencia de la comisión del delito que atenta contra el bien jurídico más preciado y tutelado como lo es el derecho a la vida. De la misma manera, y tomando en consideración que no es temeraria a la luz del Derecho lo solicitado por el Ministerio Público, toda vez que el propósito de la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad es la de asegurar la resulta del proceso por encontrarse llenos los extremos previstos en el articulo 236 ejusdem…”

Finalmente, se observa del escrito recursivo que la abogada HILMARYS VELASQUEZ SANTACRUZ, en su carácter de Fiscal Quinta (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariana de Nueva Esparta, en su condición de defensor del imputado JESÚS MARTÍN HERNÁNDEZ CHAVEZ, solicita a esta Alzada: “…solicitamos a esta Digna sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, lo siguiente: SE SIRVA ADMITIR y DECLARAR CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, de conformidad con lo previsto en el articulo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; SE DECRETE O DICTE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputado JUAN CARLOS SWETT AGUAR, titular de la Cedula de identidad N° 13.540.847, nacido en fecha 15-03-1977, de 38 años de edad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 27 de mayo de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Se observa que los recurrentes como primer punto de su petición, solicita SE DECRETE O DICTE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputado JUAN CARLOS SWETT AGUAR, titular de la Cedula de identidad N° 13.540.847.

Quiere dejar sentado ésta Alzada que no se trata en el proceso penal venezolano del culto al ritualismo, al formalismo, sino que de lo que se trata es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto ha de ser considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su defensa- acuden desde el principio en igualdad de condiciones.

En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece el Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.

Ahora bien, puede evidenciarse de la lectura de la recurrida, que esta consideró para la toma de su decisión lo siguiente:
(…)TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado JUAN CARLOS SWETT AGUIAR, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, razón por la cual habiendo escuchado la Representación Fiscal así como tomando en cuenta que la pena que podría llegar a imponerse por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, considera este Tribunal que es procedente imponer a la misma de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de la contemplada en el numeral 1° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO la cual será cumplida en la siguiente dirección: en urbanización las marites, manzana N° 1, casa N° 1-8, Municipio Garcia de este estado, y resguardado por funcionarios adscritos a la COMISARIA DE VILLA ROSA DE IAPOLENE…” (Cursivas y subrayado de esta sala).

En atención, a lo señalado por los recurrentes; el Tribunal A quo, consideró una serie de circunstancias y en razón a la observación de los elementos aportados por el Ministerio Público, y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, estimo la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de la contemplada en el numeral 1° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado haya sido participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Ahora bien, en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y no avalada por la jueza de Control, se ha establecido que la misma es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la investigación, lo cual es compartido por esta Alzada, toda vez que en razón de la fase en la cual se encuentra el proceso, la calificación atribuida respecto al mencionado delito, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el adolescente imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

En ese sentido, el representante del Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, consideró que la conducta del imputado, se subsume en el supuesto que precalifica los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; con lo cual, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, decidió:

(…)PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal debe verificar si efectivamente nos encontramos ante la presencia de algún hecho punible, a fin de dar respuesta a las solicitudes efectuadas por las partes. Al respecto, el Ministerio Público ha precalificado la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONALL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 61 ambos del Código Penal y el delito de LESIONES INTENCIONALLES GENERICAS previsto y sancionado en el artículo 413 en relación con el artículo 61 ambos del Código Penal, habiendo manifestado la defensa que el tipo penal aplicable es el de HOMICIDIO CULPOSO, y luego de la revisión exhaustiva de las actuaciones que han sido consignadas por el Ministerio Público, las cuales fueron revisadas suficientemente por esta decisora desde el día de ayer, tenemos que efectivamente ocurrió en fecha 24-05-2015 la muerte de un ciudadano de nombre JESUS AGREDA, como consecuencia del arrollamiento ocurrido con el vehículo marca Ford explorer, el cual era conducido para el momento de los hechos por el ciudadano JUAN CARLOS SWETT AGUIAR, ahora bien, los hechos antes referidos han sido encuadrados por la representación fiscal en el tipo penal que establece el delito de Homicidio INTENCIONALl a título de Dolo Eventual, precalificación jurídica ésta con la cual no ha estado de acuerdo la Defensa Técnica del imputado, quien considera que los hechos narrados por la vindicta pública deben ser encuadrados en el tipo penal que establece el delito de Homicidio Culposo. En primer lugar, como ya hechos mencionado, tenemos que efectivamente, como consecuencia de las acciones llevadas a cabo por el ciudadano JUAN CARLOS SWETT AGUIAR se causó la muerte del ciudadano, siendo imprescindible entones en el caso que nos ocupa, el dilucidar con los elementos que han sido presentados por el Ministerio Público a fin de motivar sus solicitudes, si este actuó con la intensión de causar la muerte del ciudadano JESUS AGREDA, lo cual es resuelto por la norma sustantiva penal al exigir que el agente causal tenga la intención de realizar la conducta típica para responder penalmente (tipos penales dolosos); sin embargo, también habrá delito cuando la ley le atribuya el hecho delictivo, como consecuencia de su acción u omisión, sin haber tenido la intención de realizarlo (tipos penales culposos). Así las cosas tenemos que la INTENCIONALlidad del agente, tradicionalmente se ha considerado compuesta por dos elementos: el conocimiento y la voluntad de actuar como está tipificado en la ley, o en otros términos, conocer y querer el resultado que se generará como consecuencia del acto u omisión ejecutado por el sujeto activo. En cuanto al primer elemento, como es el conocimiento, este implica que el agente entienda o sepa las consecuencias de sus actos. El agente debe estar en capacidad de saber que determinado acto genera cierta consecuencia, que siempre será la misma o que pudiera variar según las circunstancias. El segundo elemento, la voluntad, supone que el sujeto activo quiera determinada consecuencia de sus actos, algunas de ellas o simplemente, cualquiera de ellas. En relación a este punto, la voluntad se puede ver materializada de manera clara y directa, y en estos casos estamos en presencia del denominado DOLO; pero además, es factible que el agente, conociendo una posible consecuencia dañosa de sus actos, omita actuar para impedirla, sosteniendo una actitud indiferente ante la materialización del eventual hecho típico. Tal y como establece la Sentencia N° 242 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04/05/2015, con ponencia del Magistrado Maikel Moreno, establece al respecto que “ante esta situación, resulta necesario precisar si tal actitud despreocupada e indolente ante el bien ajeno permitiría afirmar que al actuar conscientemente, pero sin darle importancia a la posible producción de un daño a otro, es porque en realidad se quiere ese resultado. En otros términos, conforme a este planteamiento, resultaría indispensable establecer si actuar estando consciente de un posible resultado dañoso pero aún así insistir en el acto, se equipara a querer dicho resultado… Los argumentos expuestos por la Sala Constitucional para considerar que el dolo eventual “… es una clase, tipo o distinción del dolo…” y que, por tanto, “… los comportamientos dolosos penalmente responsables y punibles implicarán la pena respectiva asociada a ese comportamiento doloso en el marco de la norma penal completa…”, pueden resumirse en que si bien el dolo mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva, en el dolo eventual se conoce y acepta que se está realizando la acción típica y aún así se continúa actuando, conformándose con el resultado típico o siéndole indiferente su producción.A esta conclusión de la Sala se puede abonar admitiendo que si el agente hubiera querido evitar por todos los medios el resultado eventual, hubiese optado por modificar su conducta, ya que efectivamente tenía el poder de tomar tal decisión.” En el caso que nos ocupa resulta evidente de la exposición realizada por el Ministerio Publico que el ciudadano JUAN CARLOS SWETT AGUIAR en un primer momento choco contra un poste donde comenzó a frenar el vehiculo siendo imposible ello hasta el punto de pasar por encima de la parada de autobuses en la que se encontraba lamentablemente el ciudadano JESUS AGREDA siendo este arrollado y finalmente impactando contra una unidad de transporte publico, tal y como se ha descrito en la sentencia anteriormente citada en el presente caso efectivamente ocurrio la muerte de un ciudadano mas de los hechos anteriormente descrito no se evidencia que el hoy imputado hubiere actuado con la intención de causar el daño, ni aun habiendo podido preveer que podría causarse un daño, este ciudadano tuvo la capacidad de decidir el no continuar ejerciendo la acción, por el contrario se evidencia del croquis levantado por los funcionarios de transito que luego de impactar con el poste, el ciudadano trato de frenar por sesenta metros siendo esto imposible. Considera este tribunal que nos encontramos ante un caso de culpa consiente en el que el agente prevee la posible causación de un daño mas considera que aun tomando el riesgo no lo causara, en razón de ello, y aunado al hecho que los alegatos expresados por el Ministerio Publico como base para la imputación efectuada en un principio han sido, el exceso de velocidad, el no haber presentado los documentos otorgados por los entes pertinentes para conducir vehículos, y el haber ingerido bebidas alcoholicas, constituyen violaciones de la normativa de Transito Terrestre Venezolana, y aun cuando estas son de importante gravedad, no son evidente demostración de intención de causar el daño,por ello, considera el Tribunal que lo procedente es ejercer el Control Judicial sobre la precalificación dada a los hechos conforme al articulo 264 de la Ley Adjetiva Penal, del delito de HOMICIDIO INTENCIONALL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 61 ambos del Código Penal, al delito HOMICIDIO CULPOSO establecido en el artículo 409 del Código Penal. En relación al delito de LESIONES INTENCIONALLES GENERICAS previsto y sancionado en el artículo 413 en relación con el artículo 61 ambos del Código Penal, considera este Tribunal que al no haber sido presentado por parte de la vindicta publica informe medico alguno que acredite ante este tribunal la existencia de lesiones en persona alguna, mal podría este Tribunal acoger tal delito, no encontrándose acreditado el numeral 1 del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal de este delito…”

Es preciso destacar que el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 52, de fecha 22 de febrero de 2005, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que sentó:

‘…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…’

La precalificación podrá sufrir mutación en el devenir de la investigación, lo cual es compartido por esta Alzada, toda vez que en razón de la fase en la cual se encuentra el proceso, la calificación atribuida respecto al mencionado delito, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Se cita, al respecto, Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 856, de fecha 07.06.2011, que en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Representación Fiscal en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el propio Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, se podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que se estime conducentes para establecer la verdad.

Dentro de esta perspectiva, es preciso acotar, que nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene como objeto primordial, la búsqueda de la verdad; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a establecer y verificar los elementos de convicción, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.

En el presente caso, sin prejuzgar ó no el delito, nos encontramos que es la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control, en virtud del principio de inmediación, a quien le correspondió determinar en la Audiencia de Presentación (en este particular) apreciar las circunstancias para proceder al decretó de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de la contemplada en el numeral 1° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO, al imputado JUAN CARLOS SWETT AGUIAR.-

En tal sentido, debe asentar esta Alzada, que en el presente caso, la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, y acogida por el Tribunal A-quo, constituye una calificación jurídica provisional, a saber, HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, lo cual reconoce una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a dar un término provisional, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el Sobreseimiento Definitivo o Provisional de la causa; de igual manera, está en la obligación, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, de adecuar la conducta desarrollada por el imputado , en el tipo o tipos penales previamente calificados, en caso de presentar como acto conclusivo la acusación fiscal, pues, sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsuncion de la conducta en el tipo penal específico. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, procedemos al análisis de cada uno de los pronunciamientos realizados en el asunto recursivo signado con la nomenclatura N° OP04-R-2015-000363; la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, así tenemos, que el A quo, en su primer pronunciamiento enuncia lo siguiente: “…PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas aportadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 61 ambos del Código Penal el cual se procede acoger en el dia de hoy en virtud al Examen Toxicológico presentado en el día de hoy por la Vindicta publica en la cual arrojo resultado positivo en relación al consumo del alcohol y cocaína. En relación al delito de LESIONES INTENCIONALES GENERICAS previsto y sancionado en el artículo 413 en relación con el artículo 61 ambos del Código Penal, considera este Tribunal que al no haber sido presentado por parte de la vindicta publica informe medico alguno que acredite ante este tribunal la existencia de lesiones en persona alguna, mal podría este Tribunal acoger tal delito, no encontrándose acreditado el numeral 1 del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal de este delito.

Así las cosas, observa esta Corte de Apelaciones en el segundo pronunciamiento del Aquo, que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JUAN CARLOS SWETT AGUIAR, podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, tales como Acta suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional de fecha 25-05-2015, Informe del accidente del accidente de transito suscrito por funcionarios adscritos a la Policía Nacional en el cual se anexa croquis, Acta de levantamiento de cadáver de fecha 24-05-2015, acta de prueba de alcotest realizada al ciudadano JUAN CARLOS SWETT AGUIAR y al ciudadano BRULIO JOSE SALAZAR SALAZAR, Oficio N° 9700-103-AT-970 en la cual remiten registros policiales del ciudadano JUAN CARLOS SWETT AGUIAR, Informe Medico del ciudadano imputado JUAN CARLOS SWETT AGUIAR, acta de entrevista del ciudadano BRULIO JOSE SALAZAR SALAZAR y las impresiones fotográficas del lugar de los hechos constante de 13 fotografías, asimismo se pasa a incorporar en esta sala el nuevo elemento de convicción traído a colación por la Vindicta Publica siendo el Examen Toxicológico en vivo N° 356-1741-LTF-224 la cual arrojo positivo al consumo de cocaína y alcohol, acreditando el extremo exigido por el legislador penal en el numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al tercer pronunciamiento emitido por la Jueza Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual establece las medidas impuesta, el mismo señala: “…TERCERO: Asimismo este Tribunal acuerda mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta en fecha 27-05-2015 al ciudadano imputado JUAN CARLOS SWETT AGUIAR visto que el mismo no ha incumplido hasta la presente fecha con la medida impuesta ratificando en este acto la siguiente dirección: en urbanización las marites, manzana N° 1, casa N° 1-8, Municipio García de este estado, y resguardado por funcionarios adscritos a la COMISARIA DE VILLA ROSA DE IAPOLENE dejando constancia que dicho órgano policial deberá supervisar diariamente la medida impuesta…”.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; pasa a señalar lo siguiente:

Puntualizado los actos procesales antes señalados, se observa la irregularidad cometida en el presente proceso, en cuanto a que se llevó a cabo, dos actos de imputación en contra del ciudadano JUAN CARLOS SWETT AGUIAR; En este sentido, resulta conveniente, hacer algunas acotaciones. El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 124, define al imputado como a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. Por su parte, el artículo 125 eiusdem, establece un catálogo de derechos que deben serle garantizados al imputado so pena de nulidad absoluta conforme al artículo 191 ibídem, al estar estrechamente relacionados, con la intervención, asistencia y representación del indiciado o con las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el citado Código Orgánico, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

De tal manera que cualquier acto de investigación inicial que importe sindicar, aludir, mencionar, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, encubridor o instigador de un delito es suficiente para que esta persona esté legitimada para ejercer y hacer valer todos los derechos constitucionales y procesales que garanticen un juicio justo.

El acto de imputación fiscal implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, basada dicha atribución en fundados elementos de culpabilidad, como autor o partícipe, contra esa persona.

La finalidad del acto de imputación fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, los hechos investigados hasta ese momento (artículo 125, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, el tipo penal que se le atribuye, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del mismo y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, todo ello con el fin de garantizarle al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación como a ser oído exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental del derecho a la defensa, a la dignidad humana y a la presunción de inocencia.

En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento).

Por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada persona y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, “realizando una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso”

Ahora bien, ha expresado la Sala Constitucional, que si durante la investigación realizada con posterioridad al acto de imputación formal, se determinare que existen elementos suficientes para acreditarle al investigado otro delito, distinto al ya imputado, el Ministerio Público deberá citar al indiciado a los efectos de imponerlo de los hechos y de la nueva calificación jurídica.

Por consiguiente, si antes de presentar la acusación formal, el imputado, esta incurso en la comisión de otro delito, distinto a aquellos por los cuales habían sido imputados anteriormente, es cuando debe citar a dichos ciudadanos a los efectos de informarle del nuevo hecho punible y la nueva calificación jurídica.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

DE LA NULIDAD DE OFICIO

Establece el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Articulo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como propuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidados.”

Igualmente el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

“Articulo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en este código, la Constitución de la Republica, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica Bolivariana de Venezuela.”

Y por ultimo el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, cita:

“Articulo 179. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalara expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de partes. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinara concreta y específicamente, cuales son los actos contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenara que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existen perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atentan contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.”

Por todas las consideraciones anteriormente señaladas esta Corte de Apelaciones, acuerda la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 08 de julio 2015, y posterior publicación de su texto integro en fecha 10 de julio 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En virtud de la naturaleza del fallo anterior, esta Instancia Superior, no entra a pronunciarse acerca de los puntos objetos de la segunda apelación, por guardar estrecha relación con el decreto de nulidad de oficio, prelando la respectiva garantía de derechos constitucionales y legales que en el presente caso fueron conculcados, todo ello en aras a la recta aplicación del principio de la seguridad jurídica por parte del órgano jurisdiccional. Así se decide.-

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la abogada HILMARYS VELASQUEZ SANTACRUZ, en su carácter de Fiscal Quinta (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariana de Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha veintisiete (27) de mayo del año dos mil quince (2015), por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en fecha veintisiete (27) de mayo del año dos mil quince (2015), en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Se ordena al Tribunal de la recurrida, notificar de la presente decisión. TERCERO: Se ANULA DE OFICIO, la decisión de fecha 08 de julio 2015, y fundamentada el 10 de julio 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. CUARTO: En virtud de la naturaleza del fallo anterior, esta Instancia Superior, no entra a pronunciarse acerca de los puntos objetos de la segunda apelación, por guardar estrecha relación con el decreto de nulidad de oficio, prelando la respectiva garantía de derechos constitucionales y legales que en el presente caso fueron conculcados, todo ello en aras a la recta aplicación del principio de la seguridad jurídica por parte del órgano jurisdiccional. Así se decide.-

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los siete (07) días del mes de septiembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la independencia y 156º de la federación.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN

JAN/YCCM/AJPS/-fred
Asunto N° OP04-R-2015-000282
(OP04-R-2015-000363 acumulado)