TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

La Asunción, 16 de Septiembre de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL: OP04-R-2015-000256
ASUNTO: OP01-P-2014-004844

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: RICHARD MARTINEZ RODRIGUEZ, venezolano, mayor de Edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-5.523.696, asistido por el abogado en ejercicio JOSE ALEJANDRO JIMENEZ HERNANDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 200.181.
MINISTERIO PÚBLICO: ABG. BRENDA ALVIAREZ PAREDES, Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el ciudadano RICHARD MARTINEZ RODRIGUEZ, en su carácter de imputado, debidamente asistido por el abogado en ejercicio JOSE ALEJANDRO JIMENEZ HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil quince (2015), mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE ASEGURAMIETNO, consistente en la PROHIBICIÓN DE ENAJENAR, GRAVAR Y REMATAR UN INMUEBLE CONSTITUIDO EN UN LOTE DE TERRENO CONSTANTE DE TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DOCE METROS CUADRADOS CON SETENTA CENTIMETROS (38.312,70 MTS.2), ubicado en la calle Libertad de los Robles, Parroquia Aguirre, Municipio Maneiro, Estado Nueva Esparta, cuyos linderos, medias y demás determinaciones son las siguientes: NORTE: partiendo del punto L1 ( coordenadas Norte 1215741,74, este 409511,27) con una distancia de 82,85 mts al punto L2, partiendo del L3 con una distancia de 121,36 mts al punto 4 ( coordenadas norte 1215650,28; este 409611,99) conjunto residencial margarita Country Home y otros terrenos que son o fueron de Carlos Gómez;, SUR: partiendo del punto L6 con una distancia de 200,36 mts del punto L7 ( coordenadas norte 1215521,050; este 409763.95) con carretera que conduce de los Robles a Pampatar, hoy llamada calle Libertad; ESTE: Partiendo del Punto L2 con una distancia de 114.72 mts al punto L3 (coordenadas Norte 121576.90 y sur 409563.34) y partiendo del punto L4 con una distancia de 134,21 mts al Punto L6 ( coordenadas Norte 1215521.06; este 409763.95) con calle existente sin nombre; y OESTE: partiendo del punto L7 con una distancia de 7,57 mts al punto L7 ( coordenadas norte 121524.56 este 409563.32) partiendo desde el punto L7 con una distancia de 3,42 mts al Punto L8 (coordenadas Norte 1215521.03; este 409570.94) partiendo del L8 con una distancia de 17.61 mts al Punto L9 (coordenadas norte 1215542.14; este 409565.71) partiendo del punto l9 con una distancia de 8,19 mts al Punto L10 (coordenadas norte 1215550.14; este 409563.96 partiendo del L10 con una distancia de 28,15 mts al punto L11 ( coordenadas norte 1215577.50, este 409557.37) partiendo del L11 con una distancia de 19 mts al punto L12 (coordenadas Norte 1215595.88, este 409552.54) partiendo del punto L12, con una distancia de 23,90 mts al punto L13 ( coordenadas norte 1215618.69, este 409545.42) partiendo del L13 con una distancia de 20,42 mts al punto L14 (coordenadas norte 1215638.7; este 409539.97) partiendo del L14 con una distancia de 108,24 mts al Punto L1 con terrenos que son o fueron de Luis Rojas, por cuanto el ciudadano RICHARD MARTINEZ, en su carácter de Representante Legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA WEST FARGO C.A., de conformidad con los artículos 30, 285 ordinales 3° y 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 11, numerales 10 y 11, 256 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y 600 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE
LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el articulo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.-
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 25 de Junio de 2015, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el ciudadano RICHARD MARTINEZ RODRIGUEZ, en su carácter de imputado, debidamente asistido por el abogado en ejercicio JOSE ALEJANDRO JIMENEZ HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil quince (2015), mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE ASEGURAMIENTO, consistente en la PROHIBICIÓN DE ENAJENAR, GRAVAR Y REMATAR UN INMUEBLE CONSTITUIDO EN UN LOTE DE TERRENO CONSTANTE DE TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DOCE METROS CUADRADOS CON SETENTA CENTIMETROS (38.312,70MTS.2), ubicado en la calle Libertad de los Robles, Parroquia Aguirre, Municipio Maneiro, Estado Nueva Esparta. Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, de fecha 19/06/2015, recayó el conocimiento de la presente, a la abogado MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, quien suscribe con tal carácter la actual decisión, tal como consta al folio ciento cincuenta y nueve (159) de las presentes actuaciones, en virtud de encontrarme desde el 18/06/2015 desempeñando el cargo de Juez Suplente en virtud de reposo médico otorgado al Dr. SAMER RICHANI SELMAN.

En fecha 30 de junio de 2015, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano RICHARD MARTINEZ RODRIGUEZ, en su carácter de imputado.

En fecha 10 de julio de 2015, se solicita al A quo, asunto principal N° OP01-P-2014-004844, por cuanto se hace útil necesario y pertinente. En fecha 17 de julio del 2015, se recibe Asunto OP01-P-2014-004844.-

PUNTO PREVIO

En fecha 03 de agosto de 2015, Designado como he sido, el DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, Juez Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-15-2373, de fecha diez (10) de julio del año dos mil quince (2015), debidamente juramentado ante ese máximo Tribunal, según consta en el acta de fecha veintidós (22) de julio del año dos mil quince (2015), en sustitución del Juez titular SAMER RICHANI SELMAN, por habérsele acordado en fecha diez (10) de julio del presente año, su traslado a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guarico; como consecuencia de dicha designación, el día 27 de julio de 2015, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida, abocándome al conocimiento de la presente causa.
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 16 de enero de 2015, dictaminó lo siguiente:
“…ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, considera que debe ser declarada con lugar la solicitud MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE ASEGURAMIENTO, consistente en la PROHIBICION DE ENAJENAR, GRAVAR Y REMATAR el inmueble descrito ut supra, tal como fuera solicitada por la Representación Fiscal, todo de conformidad con los artículos 30, 285, ordinales 3 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11, numérales 10 y 11 256, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y 600 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Pena. En consecuencia, Notifíquese de esta decisión a la Fiscal Quinta del Ministerio Público, Líbrese el correspondiente oficio a la Dirección General de Registros y Notarías del Ministerio del Interior y Justicia, a los efectos legales pertinentes. CÚMPLASE…”…” (Cursiva de esta Sala)

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 13 de mayo de 2015, el ciudadano RICHARD MARTINEZ RODRIGUEZ, en su carácter de imputado, debidamente asistido por el abogado en ejercicio JOSE ALEJANDRO JIMENEZ HERNANDE, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:
“…Yo, RICHARD MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, venezolano, de 54 años de edad, casado, de este domicilio, portador de la cedula de identidad NO V.- 5.523.696, residenciado con mi familia en el Conjunto Residencial Villas de Costa Azul, Casa # 34, Sector La Arboleda detrás de la Clínica Costa Azul, municipio Mariño del estado Nueva Esparta, con imputación penal en la sede del Ministerio Público en fecha 12 de mayo de 2015 en la causa signada con el No. OP01-P-2014-004847, correspondiente a la investigación penal No. 17DDC-F5-1792-2012, instruida por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, a la presente fecha por la comisión de los delitos de Defraudación, Estafa y Asociación Para Delinquir, previstos y sancionados en nuestro ordenamiento jurídico, en supuesto perjuicio de los ciudadanos GIORGI ALBERTO UZCATEGUI DURAN y CLAUDIA CECILIA BADELI- DE UZCATEGUI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V-12.226.251 y V9.347.587, respectivamente; en mi carácter de Administrador de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA WEST FARGO, C.A; debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 20 de enero de 2005, bajo el NO - 13, Tomo 3-A, cuyos estatutos sociales fueron reformados posteriormente en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, debidamente inscrita por ante el prenombrado Registro Mercantil, en fecha 18 de Agosto de 2006, bajo el NO 20, Tomo 44-A, y en Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas, debidamente inscrita por ante dicho Registro Mercantil, en fecha 14 de Junio de 2011, bajo el NO 31, Tomo 46-A; debidamente asistido por el profesional del derecho, ciudadano José Alejandro Jiménez Hernández, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la Isla de Margarita, Avenida Bolívar, Centro Comercial y Empresarial Provemed, piso 1, oficina 21, Sector Playa El Ángel, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo número 200.181; ante ustedes, con el debido respeto y acatamiento ocurro, estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer Recurso De Apelación de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 50 del artículo 439 esjudem contra la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Función de control No. 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo de la Jueza, Abg. Nereida Estaba García, dictada en fecha 16 de enero de 2015 decretando: “…la MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE ASEGURAMIENTO, consistente en la PROHIBICION (sic) DE ENAJENAR, GRAVAR y REMATAR el inmueble consistente (sic): TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DOCE METROS CUADRADOS CON SETENTA CENTIMETROS (38.312,70 metros cuadrados), ubicado en la calle Libertad de Los Robles (sic) Parroquia Aguirre (sic) Municipio Maneiro (sic) Estado Nueva Esparta…” Los efectos cautelares de dicha decisión actualmente se encuentra causando un gravamen irreparable dentro del proceso inclusive a terceras personas. Ante esa situación de grave subversión a nomas de cumplimiento irrestricto al orden público constitucional de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 13, 12, 174, 175 y 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los dispositivos 585, 586, 587 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 98, 99, 100 y 101 de la Ley Orgánica De La Procuraduría General De La República, y los de raíz constitucional 26, 49, 51 y 257, cuyo recurso fundamento en los siguientes argumentos.
…Omissis…
En efecto, la medida innominada dictada se encuentra violentando normas de rango constitucional como lo es el derecho a la propiedad y la garantía del debido proceso, al perturbar esos efectos cautelares notablemente diferentes parcelas propiedad de múltiples personas correspondiente a un lote de mayor extensión (35.878,87Mts2), que son terceras personas ajenas al proceso penal. Indudablemente, que esas causas violentan el orden público constitucional estrictamente en lo dispuesto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil al no recaer los efectos cautelares dictados contra quien se libró.
El artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, establece que: "Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el Artículo 599". Por su parte, el dispositivo 115 constitucional refuerza y consolida ese derecho de propiedad de una perspectiva netamente fundamental y garantista al establecer: "Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes…”
…OMISSIS…
La imputación formalizada por el ministerio público surge cómo aquella respuesta legal a la supuesta conducta antijurídica desplegada por mi persona por haber vendido viviendas sin obtener la totalidad del derecho de propiedad donde se construyó el Conjunto Residencial Magestic Village, estos es el terreno de Treinta y Cinco Mil Ochocientos Setenta y Ocho Metros Cuadrados Con Ochenta y Siete Metros Cuadrados (35.878,87Mts2) conformado actualmente por noventa y nueve (99) parcelas con diferentes medidas y propietarios.
En el presente juicio se discute —a juicio del ministerio público- la supuesta falta de atribución en la que incurrí al celebrar el acto negocial entre mi representada y las presuntas víctimas, autenticado en la Notaría Pública de Pampatar en fecha 10 de febrero de 2010, bajo el # 13, Tomo 14, de los Libros de autenticaciones llevado por dicha notaría, que tuvo de mutuo y cabal acuerdo por objeto celebrar la promesa bilateral de compra-venta bajo el concurso de obligaciones cruzadas sobre una (1) casa en ejecución de obra civil para la época con un área aproximada de construcción de Quinientos Sesenta Metros Cuadrados (560 Mts2) en una (1) de las parcelas que conforman el Conjunto Residencial Majestic Villaqe, distinguida con la nomenclatura "17, 18, 19", con un área individual de parcelamiento asignado de Cuatrocientos Ochenta y Siete Metros Cuadrados Con Setenta y Seis Centímetros Cuadrados (487,66 Mts2), y no la venta de una (1) vivienda como falazmente lo arguyó la representación del ministerio público.
…OMISISS…
En efecto, el A quo instado por el ministerio público decretó una medida innominada pero buscando asegurar un mayor terreno de Treinta y Ocho Mil Trescientos Doce Metros Cuadrados Con Setenta Centímetros Cuadrados (38.312,70 Mts2) que en una escala porcentual del 1% al 100% representa un exceso cautelar del noventa y ocho punto setenta y tres por ciento (98,73%) al medirse la diferencia abismal entre la superficie asegurada en el decreto cautelar de fecha 16 de enero de 2015 y la superficie establecida en la cláusula segunda del contrato de fecha 10 de febrero de 20107 suscrito con las presuntas víctimas por un área de Cuatrocientos Ochenta y Siete Metros Cuadrados Con Sesenta y Seis Centímetros Cuadrados (487,66 Mts2), lo antes delatado per se constituye una falta de aplicación de los postulados consagrados en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal.
En materia de medidas preventivas se entiende que el Juez de Control se encuentra ampliamente facultado para decretarlas -siempre y cuando se hayan satisfechos los requisitos de Ley- obrando con un altísimo grado de responsabilidad y proporcionalidad en pro de ser lo más equitativo y racional posible en obsequio a la justicia, imparcialidad y el equilibrio procesal que debe imperar en este tipo de decisiones cautelares.
No obstante lo anterior, es inmpretermitible denunciar que el decreto cautelar impugnado no sólo se exacerbó al alto sentido de la proporcionalidad que seguro va ser ponderado por ésta alzada sino que esos efectos cautelares por demás exagerados están siendo utilizados en detrimento de terceras personas ajenas al proceso al ser penetrados en su esfera jurídica y verse impedidos de gozar de los atributos de su propiedad, entre los cuales se encuentra la capacidad de disponer de ese bien asegurado ilegalmente.
En fuerza de las argumentaciones precedentes que dan cuenta que la medida innominada que fue decretada se extralimitó titánicamente a las facultades conferidas en la Ley violentando ostensiblemente el orden público constitucional conforme a lo antes expuesto, en consecuencia, solicito. PRIMERO: Sea declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 16 de enero de 2015 que decretó la medida cautelar preventiva de aseguramiento consistente en la prohibición de enajenar, gravar y rematar el inmueble descrito en autos. SEGUNDO: Cómo consecuencia de la procedencia de la impugnación instada se ordene suspender la medida innominada de autos ordenándole extinguir esos efectos cautelares impugnados al Director Del Servicio Autónomo De Registros y Notarías Del Ministerio Del Interior y Justicia.
De La Violación A La Garantía Del Debido Proceso Por La Omisión de Trámites Esenciales Del Proceso.
De los acápites que anteceden se constata que la investigación adelantada por la representación del ministerio público resulta a todas luces inconsistente al mostrar su versión de los hechos con una serie de imprecisiones que ineludiblemente
Pues sí, la decisión impugnada que decretó la medida innominada solicitada por la representación del ministerio público —fuese procedente que no lo es- sus efectos cautelares fueron ejecutados ilegalmente sobre una superficie de terreno de Treinta y Ocho Mil Trescientos Doce Metros Cuadrados Con Setenta Centímetros Cuadrados (38.312,70 Mts2), atentando de manera protuberante en contra de la garantía constitucional al debido proceso al materializar esa medida de aseguramiento sin percatarse que mi representada la sociedad de comercio CONSTRUCTORA WEST FARGO C.A., representa los firmes intereses patrimoniales del Estado al tener constituida una Garantía Hipotecaria de índole Convencional y de Primer Grado a favor de la institución financiera del Estado BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL Infra identificada.
En efecto, el gravamen hipotecario fue constituido sobre las noventa y nueve (99) parcelas de terrenos que conjuntamente con las áreas de esparcimiento y seguridad en sumatoria integraban la superficie del terreno de Treinta y Cinco Mil Ochocientos Setenta y Ocho Metros Cuadrados Con Ochenta y Siete Metros Cuadrados (35.878,87Mts2), según consta de documento público, debidamente protocolizado por ante la Oficina Pública de Registro del municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 1 1 de Noviembre de 2009, bajo el Nro. 2009.1489, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nro. 396.15.4.2.134 y correspondiente al Libro de Folio Real del año (2.009), y posterior aumento de crédito, debidamente protocolizado por ante la misma Oficina Pública de Registro del municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 14 de Junio de 2011, bajo el Nro. 45, Folios 278, Tomo 8 del Protocolo de Transcripción del año (2011), e inscrito bajo el Nro. 2009.1489, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el Nro. 396.15.4.2.134 y correspondiente al Libro del Folio Real del año (2.009).
Hechas las consideraciones anteriores, es fácil delatar que no solo la investigación iniciada por la representación del Ministerio Público carece de fundamentos serios para proceder a imputarme por la comisión de algún hecho punible por el cual me investiga sino que la decisión cautelar impugnada flagrantemente violentó ostensiblemente la garantía constitucional al debido proceso al soslayar cumplir con lo establecido en el artículo 99 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y deliberadamente omitir notificar al Procurador General de la República sobre del decreto cautelar que en todo caso ya fue ejecutado ilegalmente al ser estampada las notas marginales y liberar sus efectos sin siquiera cumplir con el tramite pautado de notificar a la Procuraduría General de la República conjuntamente con copias certificadas de todo lo conducente para esperar la constancia de notificación con repuesta del referido funcionario y suspender la causa incidental por un espacio de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República, para posteriormente proceder a ejecutar el decreto en cuestión.
…OMISISS… Del Vicio de Inmotivación.
La medida innominada de Prohibición de Enajenar, Gravar y Rematar que fue decretada por él A quo fue atendiendo la petición con carácter de urgencia realizada por el Ministerio Público pero sin llegar a realizar un juicio de verosimilitud como proceso lógico jurídico de raciocinio que por lo menos condujera a la sentenciadora a tal determinación, pues se evidencia del contenido del pronunciamiento la falta de motivación con relación a los extremos de ley necesarios como requisito de ley para enervar el poder cautelar del juez aunque se verifica una gran extensión de argumentos en la resolución los mismos constituyen una trascripción de la exposición realizada por la fiscal para fundamentar su solicitud cautelar, en otras palabras, la recurrida omitió establecer la motivación necesaria para dar por acreditado los tres (3) extremos de ley para llegar a la conclusión de decretar la medida innominada, esta circunstancia en la sentencia recurrida se circunscribe en una de las modalidades del vicio de inmotivación, cual es la falta total de fundamentos de hecho y de derecho que sustente el dispositivo del fallo.
Es claro que la resolución dictada prescindió absolutamente del análisis de los tres (3) extremos de ley para decretar la medida innominada al no mencionar siquiera él A quo cuales fueron sus fundamentos en los cuales basa su conclusión, lo cual imposibilita el control de legalidad sobre dicho pronunciamiento, ya que el sentenciador no indicó los hechos concretos y las razones que justifican tal decisión, incumpliendo su deber de motivar las circunstancias de hecho comprueban o no la verificación de los supuestos exigidos en el artículo Código de Procedimiento Civil, y esto determina su inmotivación.
El poder cautelar es la potestad otorgada a los Jueces para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia.
En cumplimiento de esa atribución que dimana de la voluntad del legislador le nace el deber insoslayable al Juez de revisar los motivos de su procedencia que a saber son: l) Fumus boni iuris; II) Periculum in mora y III) Periculum In Damni. Asimismo, como otro deber garantista debe el juez cumplir con fundamentar los motivos que lo impulsan a dar por satisfecho cada uno de esos requisitos, lo cual evidentemente no sucedió al transcribir en forma mecanizada la solicitud realizada por el ministerio publico sin cumplir con su obligación ampliamente vigilada por el orden publico constitucional.
…OMISISS…
De acuerdo con lo antes expuesto, se evidencia de la resolución sin mayor esfuerzo que la recurrida adolece del vicio de inmotivación, pues él A quo, al momento de decretar la medida no indicó los hechos concretos y las razones que justifican tal decisión con relación a los tres (3) extremos exigidos para decretar una medida de tal naturaleza máxime cuando los efectos cautelares se encuentra dispersos en tres (3) prohibiciones entre la que se encuentra la prohibición de rematar el inmueble -que como ya se dijo es inexistente- sobre el cual se decretó la medida no existiendo en actas procesales ni pruebas ni razonamientos que apunten acreditar tal amenaza.
En fuerza de las argumentaciones precedentes, solicito. PRIMERO: Sea declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 16 de enero de 2015 que decretó la medida cautelar preventiva de aseguramiento consistente en la prohibición de enajenar, gravar y rematar el inmueble descrito en autos. SEGUNDO: Cómo consecuencia de la procedencia de la impugnación instada se ordene suspender la medida innominada de autos ordenándole extinguir esos efectos cautelares impugnados al Director Del Servicio Autónomo De Registros y Notarías Del Ministerio Del Interior y Justicia.
…OMISSIS… De La Petición Final
Con fundamento en todo lo expuesto, solicito que el presente recurso sea admitido y declarado Con Lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos exigidos y de Ley…”

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la ABG. HILMARYS VELASQUEZ, Fiscal Quinta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, no dio contestación al presente recurso de apelación de auto.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil quince (2015), mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE ASEGURAMIENTO, consistente en la PROHIBICIÓN DE ENAJENAR, GRAVAR Y REMATAR UN INMUEBLE CONSTITUIDO EN UN LOTE DE TERRENO CONSTANTE DE TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DOCE METROS CUADRADOS CON SETENTA CENTIMETROS (38.312,70MTS.2), ubicado en la calle Libertad de los Robles, Parroquia Aguirre, Municipio Maneiro, Estado Nueva Esparta, en la que acuerda la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se evidencia que el apelante fundamenta su recurso de conformidad a lo establecido en los numeral 5 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.-…omissis…
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, tiene como propósito el presente recurso de apelación, que esta Instancia declare con lugar el mismo sustentado en lo dispuesto en los artículos 1 13, 12, 174, 175, 294 y 518 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con los dispositivos 585, 586, 587 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 98, 99, 100 y 101 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión, criterio éste, reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…’

Es así, hecho el análisis de las presentes actuaciones, esta Superioridad para decidir, observa:
El artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone expresamente lo siguiente:

‘Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.
Las decisiones que se dicten con ocasión de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán impugnables únicamente por los medios y en los casos expresamente establecidos en este Código.’

Considerando la remisión expresa de nuestra norma adjetiva penal, señalada ut supra, tal resolución se fundamentará en las normas que rigen la materia relativa a las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, en cónsona aplicación de lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone claramente todo lo relativo a las medidas cautelares, estableciendo que:

‘Condiciones de Procedibilidad. Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.’

Por su parte, el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, relacionado directamente con tales Medidas, preceptúa:

‘Limitación de la Medida. El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sea estrictamente necesario para garantizar las resultas del juicio…’

Igualmente, artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, hace referencia de los bienes sobre los cuales recaen las medidas cautelares preventivas acordadas por el tribunal, en los siguientes términos:

‘Prohibición de afectar bienes que no sean propiedad del sujeto pasivo. Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previsto en el Artículo 599.’

De igual forma, artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, está referido a los diferentes tipos de medidas cautelares preventivas, que consagra el mencionado instrumento legal adjetivo y dispone claramente:

‘Clases de Medidas Cautelares. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…’

La Sala de Casación Penal del Tribunal Suprema de Justicia, en fecha 08 de abril de 2003, sentencia N° 122, expediente N° 03-002, dejo establecido lo que a continuación se transcribe:

“Los conflictos de competencia no pueden ser planteados antes de la fase intermedia del proceso, esto es, antes de haber sido presentada la acusación por el Ministerio Público (artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal). Previa a esa etapa no hay juicio del cual pueda conocer un determinado tribunal”.

Al respecto, es necesario acotar, que las medidas tienen una función cautelar, consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial, se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial, se asegura la cualidad a la causa del imputado (demandado), se adelanta los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva, se da noticia en el régimen registral de la pendencia de juicio sobre determinado bien, entre otras, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, es decir, que no quede ilusoria la ejecución del fallo, como cometido de la función cautelar.

Tenemos que el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Remisión: Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.”

En este orden de ideas, debe tenerse presente siempre que las medidas cautelares preventivas, como su mismo nombre lo indica, se encuentran advertidas en la Ley para asegurar el vigor y rigor del proceso, garantizando la eficacia de la sentencia. Además, el hecho que la función jurisdiccional cautelar tiene también un cometido de orden público, se debe evitar que la inexcusable tardanza del proceso se convierta en una limitación de la justicia y por consiguiente en una disminución de la autoridad del Estado.

El Código de Procedimiento Civil establece dos requisitos para la procedencia de las medidas cautelares preventivas, esto es, la llamada presunción grave del derecho que se reclama, mejor conocida como fumus boni iuris y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, también llamada periculum in mora; en tal sentido, el peligro en la mora tiene dos causas motivas, una constante y notoria que además no requiere ser probado, esto es, la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el tiempo que necesariamente transcurre desde la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, y la otra, constituida por los hechos realizados por el demandado durante todo ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada por el accionante.

Es así como encontramos las llamadas medidas cautelares nominadas e innominadas de carácter asegurativo, que sirven para garantizar la satisfacción de la pretensión del actor, relacionada con un derecho real o un derecho personal, o un derecho de crédito, y donde figuran el secuestro, el embargo y la prohibición de enajenar y gravar.

Para mayor comprensión debemos hacer una pequeña definición de lo que se entiende por el fumus boni iuris y el periculum in mora. En primer lugar, el fumus boni iuris, se establece con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación, que emane de los argumentos de inconstitucionalidad que se formulen en la petición y, en segundo lugar, el periculum in mora, es el elemento que se determina por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión.

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Emérito Pedro Rafael Rondón Haaz, lo siguiente:

‘…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.
No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).
Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto…’

Ahora bien, en el proceso penal venezolano el Ministerio Público tiene la tarea de ordenar y dirigir, en la fase preparatoria, la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar si se cometió el delito, la circunstancia en las cuales se llevó a cabo y la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control (Vid. Sentencia Nº 1.427, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 26 de julio de 2006).

En lo que respecta al artículo 285 Constitucional, en el mismo se consagran atribuciones al Fiscal del Ministerio Público para garantizar los procesos judiciales, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, la dirección de la investigación y el aseguramiento de objetos activos y pasivos de delito, en fin tiene atribuida la titularidad de la acción penal para hacer efectiva la responsabilidad, civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria de los funcionarios con motivo de sus funciones. En armonía con esa norma constitucional, se encuentran los numerales que integran el artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en donde también se estipulan las atribuciones y deberes del Ministerio Público, asimismo desarrollan esos principios constitucionales el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos: 11 (Titularidad de la acción penal); 23 (Protección de las víctimas); 111 (Atribuciones del Ministerio Público); 282 (Investigación del Ministerio Público); 518 (Aplicación de normas del Código de Procedimiento Civil relativas a la medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes).

De ese conjunto de enumeraciones se extrae, que el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del hecho punible, tal como lo establece el artículo 285.3 Constitucional; y se establece que en nuestro proceso penal, la medidas cautelares son mecanismos de naturaleza preventiva, por cuyos fines se tienen asegurar las resultas de un proceso, la presencia de los imputados, y la reparación del daño causado, de allí que se sostenga que son plurales los fines que persigue una medida cautelar.

Ahora bien, con respecto a los Tribunales con competencia en la materia penal, se desprende que tienen la potestad de decretar medida cautelares e incautar preventivamente bienes o confiscarlos, según sea el caso (Vid. sentencia N° 1.183 del 17 de julio de 2008).

En el caso bajo estudio, fueron solicitadas ante el Juzgado Cuarto (4º) de Control de este Circuito Judicial Penal, medidas cautelares innominadas consistentes en prohibición de enajenar y gravar bienes, acordada en fecha 16 de Enero del 2015, sobre la base de una investigación penal llevada por la Fiscalía Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, signada con la Nomenclatura N° 17-DDC-1792-2012, seguida al ciudadano RICHARD MARTINEZ, en su carácter de Representante Legal de la Sociedad mercantil CONSTRUCTORA WEST DFARGO C.A, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 20 de enero de 2005 bajo el N° 13, tomo 3-A, siendo que, las medidas innominadas son de carácter preventivo, establecidas para la fase de conocimiento y no para la fase ejecutiva de las sentencias (sólo en los casos señalados en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil). Siendo ello así, se subvertiría el orden procesal y por tanto el debido proceso, pues aún no se ha emitido acto conclusivo ninguno y menos sentencia firme en contra de los presuntos responsables por los hechos punibles investigados (Defraudación), evidenciándose que se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares como lo son la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Debe reiterarse lo incumbente a la naturaleza provisional de las medidas cautelares, siendo que los caracteres de las mismas, son: 1.- la instrumentalidad; 2.- la provisionalidad; 3.- la variabilidad; y, 4.- la jurisdiccionalidad.

Sobre el primer carácter, la instrumentalidad, está claro que las medidas se instrumentan con la única y fundamental finalidad de asegurar las resultas de proceso y evitarle mayor daño a las víctimas, adosada dicha medida a la proporcionalidad. En cuanto a la provisionalidad, es sabido que las medidas son meramente cautelares, transitorias; enmarcadas desde el momento en que se impone hasta la sentencia definitiva, de ser el caso. La variabilidad -cláusula o regla rebus sic stantibus-, hace imperativo la adecuación de la medida a las mutaciones de las condiciones que generan la misma. Es decir, si desaparece la causa por la cual se acordó la medida cautelar, desaparece ésta. Como bien lo explica Henríquez La Roche, ‘…Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen…’. Respecto a la jurisdiccionalidad (judicialidad), las medidas son impuestas exclusivamente por los órganos jurisdiccionales, y en el caso que nos ocupa, por el juez de Control.

En este sentido, la Sala Constitucional en reiterada jurisprudencia, entre otras, en sentencia n°: 333, del 14 de marzo de 2001, caso: Claudia Ramírez Trejo, ha establecido que, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución vigente, en el proceso penal venezolano el Ministerio Público, a fin de obtener la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito, puede requerir del tribunal competente las medidas cautelares pertinentes. Asimismo, se ha señalado que el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la devolución a sus dueños de los bienes, salvo que se estime necesaria su conservación.

Bien, quienes aquí deciden consideran necesario subrayar que, ‘gravamen irreparable’, es el acto o providencia que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, entre otras razones, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

Huelga decir que, nuestra legislación no ha establecido puntual y explícitamente la concepción del ‘gravamen irreparable’, empero, debe entenderse –grosso modo– como el perjuicio actual e irreparable causado a alguna de las partes, e inclusive, a todas ellas. Así pues, es de efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. La doctrina nacional también lo ha concebido como aquello que se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Destaca la Sala Constitucional del Tribunal Supremote Justicia, en sentencia Nº 2.299, de fecha 21 de agosto de 2003, en ponencia del Magistrado Emérito Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente: ‘…y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…’.

Este Órgano Colegiado constata que el a quo, cuya decisión se revisa, decretó correctamente la declaratoria con lugar la solicitud de MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE ASEGURAMIENTO, consistente en la PROHIBICIÓN DE ENAJENAR, GRAVAR Y REMATAR el inmueble descrito ut supra, proferida por el mismo tribunal de garantía, cumplió con los extremos establecidos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por lo cual, no se desprende gravamen irreparable alguno, conforme se estableció supra, al no existir una que ponga fin al proceso, o haya generado estado de indefensión a alguna de las partes, circunstancias que no se delatan en la presente causa, más aún, por encontrarse el presente procesamiento en estadio preparatorio, y deben practicarse diligencias en aras del esclarecimiento de los hechos sub iudice.

En suma, comparten quienes aquí decidimos, con el criterio plasmado por la jueza de la recurrida en el fallo que se revisa, siendo necesario plasmar, de forma parcial, contenido de la decisión de marras, que estableció, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Se evidencia en el presente caso que el Ministerio Publico solicitó la MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE ASEGURAMIENTO, consistente en la PROHIBICION DE ENAJENAR, GRAVAR y REMATAR el inmueble especificado ut supra, a los fines de garantizar el total esclarecimiento de los hechos en los cuales se encuentra incurso RICHARD MARTÍNEZ, en su carácter de Representante Legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA WEST FARGO C.A, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 20 de enero de 2005 bajo él NO 13, tomo 3-A, quien es investigado por la presunta comisión del delito de DELITO DE DEFRAUDACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal …OMISSIS.. principio acusatorio, según el cual resulta inviable un proceso penal sin la acu Ministerio Público. El ejercicio del ius puniendi corresponde, pues, e legislación, a esta institución, a excepción de los delitos reservados a la instancia parte agraviada (artículos 285, numeral 40 de la Constitución, 11 y 24 1 Código orgánico Procesal Penal y 1 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público). Por un contrasentido que, si es el Estado por medio del Ministerio Público quien tiene la obligación 'de -ejercer o desestimar la acción, de llevar a efecto toda la investigación tomando las medidas que sean menester para el aseguramiento de los involucrados y de las cosas y bienes que se encuentren sub iudice, de presentar el acto conclusivo sobre la base de la investigación que haya realizado, valiéndose de toda una infraestructura orgánica para el despliegue de dicha investigación [policía científica y demáS cuerpos investigativos y técnicos], no es dable pretender que el Ministerio Público no cumpla con su linajuda atribución…”
La investigación penal es independiente, una vez impuesto el Ministerio Público del hecho punible, por medio de cualquier modo de proceder, se da inicio a la misma, por lo que se entiende que por medio de ella se deben adelantar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles, la identificación de sus autores y partícipes, así como el aseguramiento de los objetos o bienes involucrados, bajo la dirección y subordinación, como se dijo anteriormente, del Ministerio Público. No puede limitarse o supeditarse la facultad con que cuenta la Fiscalía sobre la base de una sentencia civil. Es la vindicta pública la que determina la investigación en el marco legal consignado en la ley, pudiendo precisar las medidas de aseguramiento personal y material para garantizar las finalidades del proceso.

Por lo que, sobre la base de las anteriores disquisiciones lo procedente en derecho será confirmar la decisión del Juzgado Cuarto (4°) de Control Circunscripcional, de fecha 16 de enero de 2015, donde, “…considera que debe ser declarada con lugar la solicitud MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE ASEGURAMIENTO, consistente en la PROHIBICION DE ENAJENAR, GRAVAR Y REMATAR el inmueble descrito ut supra, tal como fuera solicitada por la Representación Fiscal, todo de conformidad con los artículos 30, 285, ordinales 3 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11, numérales 10 y 11 256, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y 600 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursiva de esta Sala).-

El Ministerio Público, como titular de la acción penal, tiene la facultad de solicitar al juez la aplicación o dictamen sobre medidas cautelares asegurativas, pues es el garante del proceso, de que el mismo se cumpla conforme con la ley en preservación de los principios constitucionales.

En otro orden de ideas, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20JUN2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

“al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.”

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Desde esta perspectiva, y aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el recurrente, que soporte y materialice el posible daño irreparable. Así se decide.-

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Corte de Apelaciones, considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el recurrente RICHARD MARTINEZ RODRIGUEZ, en su carácter de imputado, debidamente asistido por el abogado en ejercicio JOSE ALEJANDRO JIMENEZ HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil quince (2015), mediante la cual “…considera que debe ser declarada con lugar la solicitud MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE ASEGURAMIENTO, consistente en la PROHIBICION DE ENAJENAR, GRAVAR Y REMATAR el inmueble descrito ut supra, tal como fuera solicitada por la Representación Fiscal, todo de conformidad con los artículos 30, 285, ordinales 3 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11, numérales 10 y 11 256, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y 600 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Pena. En consecuencia, Notifíquese de esta decisión a la Fiscal Quinta del Ministerio Público, Líbrese el correspondiente oficio a la Dirección General de Registros y Notarías del Ministerio del Interior y Justicia, a los efectos legales pertinentes. CÚMPLASE…”. Por lo que, en consecuencia, se CONFIRMA, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil quince (2015), en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el recurrente RICHARD MARTINEZ RODRIGUEZ, en su carácter de imputado, debidamente asistido por el abogado en ejercicio JOSE ALEJANDRO JIMENEZ HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil quince (2015), mediante la cual “…considera que debe ser declarada con lugar la solicitud MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE ASEGURAMIENTO, consistente en la PROHIBICION DE ENAJENAR, GRAVAR Y REMATAR el inmueble descrito ut supra, tal como fuera solicitada por la Representación Fiscal, todo de conformidad con los artículos 30, 285, ordinales 3 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11, numérales 10 y 11 256, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y 600 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Pena. En consecuencia, Notifíquese de esta decisión a la Fiscal Quinta del Ministerio Público, Líbrese el correspondiente oficio a la Dirección General de Registros y Notarías del Ministerio del Interior y Justicia, a los efectos legales pertinentes. CÚMPLASE…”.
SEGUNDO: Se CONFIRMA, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil quince (2015), en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Asimismo se ordena al A quo, notificar de la presente decisión.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los dieciséis (16) días del mes de Septiembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE.

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

LA SECRETARIA

CAROLINA SUBERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

CAROLINA SUBERO
JAN/YCCM/AJPS/-fremary
Caso N° OP04-R-2015-000256