TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015)
Años: 205º y 156º

ASUNTO: OH02-X-2015-000009

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE RECURRENTE: LUÍS LABERTO JIMÉNEZ NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 21.324.105.
ABOGADOS ASISTENTES DE LA PARTE RECURRENTE: BERNARDO DIMAS CARPIO y JOSE GREGORIO GONZÁLEZ RAMÍREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 229.595 y 231.849.
PARTE RECURRIDA: INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
TERCERO INTERESADO: Sociedad Mercantil HOTEL PORTOFINO C.A., inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-30868048-6, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 24 de octubre de 2001, anotada bajo el Nº 64, Tomo 31-A.-
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el auto de fecha 25 de mayo de 2015, contenido en el expediente administrativo No. 047-2015-01-00797, emitido por el Inspector del Trabajo del estado Nueva Esparta.-

Vista las actas procesales que conforman el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad identificado con el número OP02-N-2015-000025, incoado por el ciudadano LUÍS ALBERTO JIMÉNEZ NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 21.324.105, mediante la cual solicita se ordene la Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, contra el auto de fecha 25 de mayo de 2015, contenido en el expediente administrativo No. 047-2015-01-00797, mediante el cual declaró la Inadmisibilidad del procedimiento de Solicitud de Reenganche y Restitución del Derecho, incoado contra la entidad de trabajo HOTEL PORTOFINO, C.A., inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-30868048-6.
En tal sentido alega la parte recurrente en su escrito inicial que solicita Amparo Cautelar, fundamentado en los artículos 19, 21 numeral 2, 25, 26, 27, 49, 75 y 76 de nuestra constitución y de conformidad con los artículos 45, 78 y 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, de Los Trabajadores y Trabajadoras, artículos 33, 36, 77 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículos 9, 12, 18, 19, 20 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 1, 2, 3, 5, 9, 10, 11, 123 y 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conjuntamente con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y la Paternidad, para la obtención de despido de trabajadores investidos de inamovilidad laboral y el prescindir de la aplicación de estos derechos, ocasiono la ilegalidad laboral e inconstitucionalidad de retiro de su puesto de trabajo; lo que lo sitúa bajo la protección especial por fueron paternal, es decir amparado por inamovilidad laboral que se extiende hasta dos (02) años después del parto, que no es otra cosa que un mecanismo legal para salvaguardar los intereses de la familia venezolana. Postulado legal que fue incluso objeto de interpretación vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 609 de fecha 10-06-20101, donde establece la igualdad del fuero maternal y el fuero paternal, ante el vacío de la Ley para la protección de las familias, la maternidad y la paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero maternal, que esta comienza desde la concepción; que los hechos narrados en el recurso de nulidad constituyen evidentes transgresiones y violaciones de las garantías constitucionales previstas en los artículos 26,49,75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al impedirle su derecho a la tutela judicial efectiva, el inspector del trabajo mediante auto declaro no admitir la solicitud del procedimiento de reenganche y restitución de derechos, por haber firmado su renuncia, por cierto, en forma forzada y bajo coacción, como consecuencia del capricho del ciudadano Javier Villarroel, en su carácter de gerente de seguridad de la entidad de trabajo, de manera que no se aperturara el procedimiento establecido en el articulo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, como único medio que le brinda la garantía para el ejercicio de su sagrado derecho a la defensa, coartándole el derecho a probar que la había firmado producto del acoso, hostigamiento y coacción, con lo que se consuma a su decir, un evidente estado de indefensión que le acarrea daños irreparables o de difícil reparación; es por lo que conjuntamente con el Recurso de Nulidad solicita amparo cautelar a los fines de que se le restituyan sus derechos constitucionales lesionados y se le ordene al patrono garantizar el salario y proceda al pago de sus salarios caídos hasta la culminación del respectivo fuero, puesto que era su unico ingreso familiar desde antes que su esposa saliera en estado de gravidez y que hasta el momento constituye su único medio de subsistencia y de proveer las necesidades durante el embarazo , el parto y el puerperio de su esposa; que como demostrativo de la procedencia del amparo cautelar solicitado, es preciso demostrar el fumus boni iuris constitucional y el periculum in mora, el primero según su decir, se encuentra plenamente confirmado con la presentación del ecosonograma e informe medico de fecha 19-03-2015 y 09-04, por lo que demostrado este , resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar, este es determinable por la sola verificación del primero, a criterio del recurrente.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
El objeto del amparo constitucional es la protección de los derechos y garantías que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga, por lo que la solicitud de amparo cautelar solo puede ser considerada, si la pretensión se dirige a la protección de normas de rango constitucional, que no puedan ser amparados o protegidos por otra vía judicial preexistente. En cuanto a la acción de Amparo Cautelar ejercida de forma simultanea con Recurso de Nulidad contra el auto de fecha 25 de mayo de 2015, contenido en el expediente administrativo No. 047-2015-01-00797, mediante la cual declaró la Inadmisibilidad del procedimiento de Solicitud de Reenganche y Restitución del Derecho.
Ahora bien, siendo evidente que las Medidas Cautelares son otorgadas por el Juez sobre la base de un juicio probalístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, por lo que se hace necesario aclarar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son: el fumus bonis juris y el periculum in mora.
En ese sentido, es oportuno traer a colación la tesis de José Antonio Muci Borjas, quien ha sostenido, que en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, “…el juez contencioso-administrativo se encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar, es decir, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso administrativo puede decretar todo tipo de mandamientos. A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las medidas cautelares positivas e incluso anticipativas, que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y, el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado…".
Entonces, para acoger esas medidas y, por vía de consecuencia, garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, el único criterio que siempre debe ser tomado en cuenta y valorado por el juez contencioso, es que efectivamente exista la concurrencia de los elementos conocidos en el ámbito jurídico, como el “fumus bonis iuris y el periculum in mora"
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, dejo sentado lo siguiente: Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, existen otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, no obstante dicha pretensión cautelar no debe ser exacta a la pretensión principal, ya que de observarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se pecaría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe decretarse cuando exista riesgo o peligro manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para impedir perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, el maestro Devis Echandía señala que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)
En atención a lo precedentemente señalado, incumbe al juez cuidar que su decisión se fundamente no sólo en una mera invocación de perjuicio, sino en argumentar y certificar hechos concretos, de los cuales emerja la convicción de un potencial perjuicio real y procesal para la recurrente. En este sentido es prudente señalar, que el periculum in mora, el cual, se considera un requisito fundamental de procedibilidad de las medidas cautelares, exige que el perjuicio producido por el acto administrativo recurrido, sea un daño incuestionable más no eventual, lo cual no se demuestra en el caso bajo estudio, en virtud que la parte recurrente no proveyó a este Tribunal documentación ni elemento probatorio alguno que haga sospechar a quien decide que el daño (en este caso económico por la naturaleza del acto impugnado) fuese irreparable, acogiendo por ende una postura pasiva en cuanto a las pruebas y alegatos a los efectos de demostrar el cumplimiento de dicho requisito, a los fines de crear en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar, debido a que no demostró que exista el riesgo de que la empresa HOTEL PORTOFINO, C.A., pueda insolventarse o desaparecer del ámbito jurídico económico en el cual se desenvuelve, y en caso de declararse en la definitiva del juicio, con lugar el Recurso de Nulidad y como consecuencia de ello se ordenare el reenganche y pago de salarios caídos de la recurrente, la empresa no pudiera darle cumplimiento a dicha decisión, se insiste, dicha situación no fue demostrada por el trabajador.
Es por tales motivos, y se reitera, que al no encontrase presente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, arrastraría un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo prueba en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente enmendada al resolverse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se analiza, que sean capaces de producir en esta sentenciadora, la certeza de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo, pues, quien decide lo que comprueba además, es que lo pretendido por la recurrente a través de la presente solicitud constituye en esencia, el objeto de la acción principal, por lo que perfectamente en el supuesto de verse beneficiado con la decisión definitiva, podría ser subsanada al resolverse el merito del presente asunto, y, siendo que la cautela innominada, no puede tener la misma finalidad del juicio principal, por cuanto constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelantamiento de opinión sobre el fondo del asunto, a menos que, por guardar la suficiente homogeneidad con el derecho debatido por vía principal como lo señala la doctrina española, sea adecuado e idóneo para garantizar el daño, situación o supuesto que en el presente caso no se patentiza; sin embargo si se configurara el caso contrario, es decir, que en la definitiva del merito se declarase Sin Lugar el recurso contencioso de nulidad y la trabajadora a través del otorgamiento del Amparo Cautelar, se encontrare ya reenganchada y se haya hecho efectivo el pago de los salarios caídos dejados de percibir, si se haría irreversible la situación para la empresa, en virtud de que resultando válido el acto administrativo cuando se pronuncie la definitiva, ya se habría producido el reenganche y el pago de salarios, haciendo imposible la reversión de esa situación, aspecto que desde el punto de vista económico afectaría la esfera patrimonial del tercero interesado (HOTEL PORTOFINO, C.A.), puesto que sería muy difícil o imposible realizar la devolución del dinero que ya hubiera enterado en el patrimonio de la reclamante en sede administrativa, por lo que en virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por tales razones, este Tribunal declara IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado. Así se decide.
DISPOSITIVO

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: UNICO: IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA por el ciudadano LUÍS LABERTO JIMÉNEZ NUÑEZ, contra el auto de fecha 25 de mayo de 2015, contenido en el expediente administrativo No. 047-2015-01-00797, mediante la cual declaró la Inadmisibilidad del procedimiento de Solicitud de Reenganche y Restitución del Derecho.
Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas de la presente sentencia para ser agregada al copiador.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZA,

Dra. ROSANGEL MORENO SERRA

LA SECRETARIA

RMS/icm.-