REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA. 205º y 156º I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES. PARTE ACTORA: JOAQUIN ANTONIO DAVILA GARCIA, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° V- 9.171.833, con domicilio procesal en la Avenida Chalia Mata, casa s/n, Sector Pedregales, Municipio Marcano del estado Bolivariano de Nueva Esparta. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado BELTRAN JOSE GONZALEZ ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V- 12.674.836 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 100.847. PARTE DEMANDADA: EDGAR ALEXANDER SULBARAN MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.582.672, domiciliado en la Urbanización Los Veleros, sector Vicuña vía El Maco”, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta y con domicilio procesal en el C.C. La Estancia, Escritorio Jurídico, Local N° E-1, ubicado frente al terminal de pasajeros de la ciudad de Juan Griego, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado ERNESTO SANCHEZ CARMONA, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.734. II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO. Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo del recurso de apelación ejercido por el abogado MARCOS CARREÑO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 13.11.2013, por el Juzgado del Municipio Marcano de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta (actualmente Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Marcano de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta), en el juicio que por EJECUCION DE HIPOTECA sigue el ciudadano JOAQUIN ANTONIO DAVILA GARCIA, contra el ciudadano EDGAR ALEXANDER SULBARAN MARTINEZ. Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 14.02.2014 (f. 98) y se le dio cuenta al Juez. Por auto de fecha 10.03.2014 (f. 99) se le da entrada al expediente, se le asigna el número 08547-14 y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil se fija el vigésimo (20°) día de despacho para presentar informes. En fecha 09.04.2014 (f. 100 al 105), compareció el demandante, ciudadano JOAQUIN ANTONIO DAVILA GARCIA, actuando con la debida asistencia jurídica y presentó escrito de informes constante de seis (6) folios útiles. En fecha 09.04.2014 (f. 106 al 130), compareció el abogado MARCOS JOSE CARREÑO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y presentó escrito de informes constante de veinticinco (25) folios útiles. En fecha 25.04.2014 (f. 131 y 132), compareció el demandante, ciudadano JOAQUIN ANTONIO DAVILA GARCIA, debidamente asistido de abogado y presentó escrito de observaciones a los informes de la parte demandada. Por auto de fecha 28.04.2014 (f. 134) se declara vencido el lapso de observaciones a los informes y se le aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 26.04.2014. Mediante diligencia de fecha 09.07.2014 (f. 135) el demandante, ciudadano JOAQUIN ANTONIO DAVILA GARCIA, debidamente asistido de abogado, solicitó el abocamiento de la juez al conocimiento de la presente causa y asimismo confirió poder apud acta al abogado BELTRAN JOSE GONZALEZ ROJAS. Por auto de fecha 14.07.2014 (f. 137 y 138), la Jueza Temporal de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar a la parte demandada en el presente procedimiento de su abocamiento, fijándose diez (10) días de despacho para la reanudación de la causa más tres (3) días de despacho a objeto de garantizar el derecho que tienen las partes para intentar recusación en su contra. Asimismo, se advirtió que una vez cumplido lo ordenado se procedería a emitir el fallo correspondiente, siendo librada la boleta de notificación en esa misma fecha (f. 139) Mediante diligencia de fecha 16.07.2014 (f.140), la alguacil del Tribunal consignó la boletas de notificación librada a la parte demandada, debidamente firmada por su apoderado judicial abogado ANTONIO RODRIGUEZ. Por auto de fecha 14.08.2014 (f.142 y 143) se ordenó dejar sin efecto la boleta de notificación librada al demandado o a sus apoderados en fecha 14.07.2014 así como la notificación efectuada en fecha 16.07.2014 por la alguacil del tribunal y se ordenó librar una nueva boleta donde se incluya únicamente al apoderado actual del demandado, siendo librada la respectiva boleta de notificación en esa misma fecha (f. 144). Mediante diligencia de fecha 16.10.2014 (f.145), la alguacil del Tribunal consignó la boleta de notificación sin firmar librada a la parte demandada, por cuanto su apoderado judicial abogado ERNESTO SANCHEZ CARMONA se negó a firmarla. En fecha 16.10.2014 (f. 148) la secretaria del tribunal dejó constancia de la consignación efectuada por la alguacil del tribunal en virtud de la negativa del apoderado judicial de la parte demandada en firmar la boleta de notificación librada a su representado. En la oportunidad correspondiente este Tribunal no dictó su fallo, y siendo la oportunidad para decidir, se hace bajo las siguientes consideraciones: III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA. Se inicia el presente proceso ante el Tribunal del Municipio Marcano de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta (actualmente Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Marcano de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta), en virtud de la demanda de EJECUCION DE HIPOTECA incoada en fecha 16.10.2012 por el ciudadano JOAQUIN ANTONIO DAVILA GARCIA, debidamente asistido por el abogado BELTRAN JOSE GONZALEZ ROJAS. Por auto de fecha 22.10.2012 (f. 28 y 29) se admitió la demanda y se ordenó intimar al demandado, ciudadano EDGAR ALEXANDER SULBARAN MARTINEZ para que comparezca dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su intimación, apercibido de ejecución, a dar cumplimiento de su obligación respecto al pago de las acreencias reclamadas por el demandante. Mediante diligencia de fecha 02.11.2012 (f. 30), el demandante, debidamente asistido de abogado, consignó los recursos para la citación de la parte demandada, lo cual fue convalidado mediante diligencia suscrita en fecha 07.11.2012 (f. 31) por el alguacil de ese juzgado. En fecha 07.11.2012 (f. 31 vto) se dejó constancia de haberse librado la respectiva compulsa. Mediante diligencia de fecha 13.11.2012 (f. 32), el alguacil del tribunal consignó recibo de citación debidamente firmado por el demandado, ciudadano EDGAR ALEXANDER SULBARAN MARTINEZ. Mediante diligencia de fecha 15.11.2012 (f. 34) el demandado, ciudadano EDGAR ALEXANDER SULBARAN MARTINEZ, debidamente asistido de abogado, otorgó poder apud acta a los abogados ANTONIO RODRIGUEZ, GERARDO GARCIA MORALES, CRUZ DANIEL CARREÑO y MARCO JOSE CARREÑO. En fecha 23.11.2012 (f. 36 al 43) el abogado MARCOS JOSE CARREÑO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de oposición y alegó la cuestión previa establecida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, constante de ocho (8) folios útiles. En fecha 28.11.2012 (f. 44 y 45) el demandante, debidamente asistido de abogado, consignó escrito contradiciendo y rechazando la cuestión previa alegada. Mediante diligencia de fecha 04.12.2012 (f. 46) el abogado MARCOS JOSE CARREÑO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas constante de dos (2) folios útiles. En fecha 14.12.2012 (f. 49 y 50), el demandante, debidamente asistido de abogado, consignó escrito de promoción de pruebas constante de dos (2) folios útiles. Por auto de fecha 18.12.2012 (f. 51), el Tribunal ordenó agregar a los autos los escritos de pruebas presentados por ambas partes, y mediante auto de fecha 09.01.2013 (f. 52) se admitieron todas las pruebas salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Mediante diligencia de fecha 14.01.2013 (f. 53) el abogado MARCOS CARREÑO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, apeló del auto emitido en fecha 09.01.2013 mediante el cual se admitieron las pruebas, alegando que las pruebas promovidas por la parte actora eran extemporáneas, siendo escuchada dicha apelación en un solo efecto por auto de fecha 17.01.2013 (f. 54). En fecha 14.03.2013 (f. 55 y 56), el demandante, debidamente asistido de abogado, consignó escrito constante de dos (2) folios útiles solicitando se desestime el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en fecha 14.01.2013 y se de continuidad al proceso. Por auto de fecha 18.03.2013 (f.57) el Tribunal estableció que se debía tener como renunciada o desistida la apelación interpuesta por la parte demandada por cuanto no habían sido señaladas las copias a que hace referencia el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 22.03.2013 (f. 58), se dejó parcialmente sin efecto el auto de fecha 09.01.2013 en cuanto a la admisión de las pruebas consignadas por la parte actora en virtud de haberlo hecho fuera del lapso. Asimismo, se declaró que la oposición a la intimación de la ejecución de hipoteca interpuesta por el demandado llenaba los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual el procedimiento quedó abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el procedimiento ordinario. En fecha 16.04.2013 (f. 59 y vto), el demandante, debidamente asistido de abogado, consignó escrito de promoción de pruebas constante de un (1) folio útil. Mediante diligencia de fecha 17.04.2013 (f. 60) el abogado MARCOS CARREÑO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas constante de tres (3) folios útiles. Mediante diligencia de fecha 23.04.2013 (f. 64) el demandado, debidamente asistido de abogado, consignó dos (2) juegos de copia para su certificación, siendo acordadas por auto de fecha 29.04.2013 (f.65). Por autos de fecha 29.04.2013 (f. 66 y 67), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte actora y demandada respectivamente, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Mediante diligencia de fecha 18.06.2013 (f. 68 al 71) el demandado, ciudadano EDGAR ALEXANDER SULBARAN MARTINEZ, debidamente asistido de abogado, otorgó poder apud acta al abogado ERNESTO SANCHEZ CARMONA. En fecha 10.07.2013 (f. 72 y 73), el demandante, debidamente asistido de abogado, consignó escrito de Informes constante de dos (2) folios útiles, siendo agregado a los autos por auto de fecha 15.07.2013 (f. 74). En fecha 13.11.2013 (f. 75 al 82) se dictó sentencia declarando Sin Lugar la cuestión previa del numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; Sin Lugar la oposición a la intimación de la ejecución de hipoteca por cuanto la misma no fue efectuada conforme a los requisitos exigidos por el artículo 663 eiusdem y se condenó al demandado a pagar apercibido de ejecución la cantidad de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 150.000,00) mas los intereses moratorios que se sigan venciendo hasta la culminación del proceso calculados al uno (1%) mensual así como cualquier otro gasto legal que se genere hasta el cumplimiento total de la obligación y se condenó en costas a la parte demandada. En fecha 19.11.2013 (f. 83) se dejó constancia de haberse librado las respectivas boletas de notificación al Síndico Procurador Municipal del Municipio Marcano de este estado, al demandante ciudadano JOAQUIN ANTONIO DAVILA GARCIA y al demandado ciudadano EDGAR ALEXANDER SULBARAN MARTINEZ. Mediante diligencia de fecha 21.11.2013 (f. 87) el alguacil consignó debidamente firmada la boleta de notificación librada al Síndico Procurador Municipal del Municipio Marcano de este estado. Mediante diligencia de fecha 22.11.2013 (f. 89) el alguacil consignó debidamente firmada la boleta de notificación librada al demandante ciudadano JOAQUIN ANTONIO DAVILA GARCIA. Mediante diligencia de fecha 25.11.2013 (f. 91) el alguacil consignó la boleta de notificación sin firmar librada al demandado ciudadano EDGAR ALEXANDER SULBARAN MARTINEZ, en virtud de no haberlo podido localizar en su domicilio ni en el Restaurante ubicado en la Av. 3 de mayo, siendo informado por las personas que lo atendieron, que desconocían su paradero. Mediante diligencia de fecha 17.01.2014 (f. 94) el apoderado judicial de la parte demandada se dio por notificado de la sentencia definitiva dictada en fecha 13.11.2013 y apeló de la misma. Mediante diligencia de fecha 21.01.2014 (f. 95) el apoderado judicial de la parte demandada ratificó la apelación interpuesta en fecha 17.01.2014 y apeló nuevamente de la misma. Por auto de fecha 31.01.2014 (f. 96), el Tribunal de la causa escuchó libremente la apelación formulada por el apoderado de la parte demandada y ordenó remitir el original del expediente a este Juzgado Superior, siendo librado el respectivo oficio en esa misma fecha (f. 97) IV.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. * LA SENTENCIA APELADA La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado de Municipio Marcano de esta Circunscripción Judicial en fecha 13.11.2013, mediante la cual se declaró Sin Lugar la cuestión previa del numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; Sin Lugar la oposición a la intimación de la ejecución de hipoteca por cuanto la misma no fue efectuada conforme a los requisitos exigidos por el artículo 663 eiusdem y se condenó al demandado a pagar apercibido de ejecución la cantidad de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 150.000,00) mas los intereses moratorios que se sigan venciendo hasta la culminación del proceso calculados al uno (1%) mensual así como cualquier otro gasto legal que se genere hasta el cumplimiento total de la obligación y se condenó en costas a la parte demandada, basándose en los siguientes motivos, a saber: “…DE LA NULIDAD DEL DOCUMENTO DE HIPOTECA Alega el apoderado de la parte demandada en escrito de oposición, que riela a los folios 36 al 43, lo siguiente: Sic… Dicho desconocimiento y violación del orden público aquí señalado, se evidencia, en primer lugar, cuando en la primera página (líneas 22 al 27) del documento contentivo de dicha hipoteca, se puede evidenciar de manera clara y precisa que la hipoteca en cuestión se constituyó sobre bienes futuros e inexistentes, para el momento de celebrarse la misma, pues, se aprecia claramente de dichas líneas que se constituyó hipoteca de primer grado sobre “un terreno y la bienehechurías que sobre el construya con la cantidad recibida en calidad de préstamo” y ello es tan así, que al momento de identificar los datos propiedad del inmueble objeto de dicha hipoteca de primer grado, tan solo se identificaron los datos de propiedad del lote de terreno, más no de las bienhechurías, puesto que las mismas no existían para la fecha de constitución de la hipoteca en cuestión, lo cual, pone en evidencia que la referida garantía hipotecaria se constituyó sobre bienes futuros, contrariando y relajando la disposición legal contenida en el artículo 1893 del Código civil, lo cual está prohibido o negado a las partes en atención al orden público contenido en el artículo 6 del Código Civil, Al respecto observa esta sentenciadora: El artículo 663 del Código de Procedimiento Civil establece claramente las causales para oponerse a la ejecución de hipoteca y entre ellas no aparece expresamente la Nulidad de la Hipoteca, por lo que no es esta la oportunidad para que este Juzgado decida sobre esa limitante del derecho de defensa, cual es que el demandado no pueda oponerse a la ejecución en su contra, que incluso permite ejecutar el bien antes del fallo definitivo. DE LA CUESTION PREVIA El demandado opuso cuestión previa contenida en el ordinal Nro. 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que contempla la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, alegando que dicha hipoteca se encuentra viciada de nulidad absoluta y por ende es ilegal, toda vez que la misma se celebró en franco detrimento y desconocimiento de los artículos 1267 y 1893 de l Código Civil y el artículo 551 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son normas jurídicas en las cuales el orden público tiene interés, pues como ya se señalo, la hipoteca en cuestión además de constituirse sobre bienes futuros, lo cual, está prohibido expresamente. Al respecto esta juzgadora, observa: Se aplica esta cuestión previa aquellas causas cuya pretensión está prohibida por la ley o cuando permitida la acción la misma no reúne los requisitos exigidos por ellas para ser admitida, en este caso el accionante solicita la ejecución de una hipoteca legal constituida a su favor sobre un inmueble. Ahora bien recibida la pretensión a los efectos de su admisión el tribunal previamente debe entrar a considerar, si la misma es o no permitida en derecho, es decir, si está prevista por la Ley, una vez determinado este, se hace necesario establecer, si la demanda ejercida reúne los extremos establecidos por la norma, para luego establecer si ella es admisible o no. En efecto, el artículo 1879 del Código Civil, establece, textualmente: “La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el título XXII, de este Libro, ni puede subsistir, sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero” partiendo de este punto, de la revisión del instrumento fundamental de la demanda, quien decide, observa: 1) Se encuentra debidamente protocolizada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Marcano estado Nueva Esparta, con sede en Juan Griego, en fecha 02 de Noviembre del año 2011, anotado bajo el nro 2010.3302, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el nro 397.15.5.2.462 y correspondiente al libro de folio Real del año 2010. Por lo que con ello el instrumento cumple con el primer requisito por la norma. 2) Que la hipoteca se haya efectuado sobre un bien determinado, se evidencia del instrumento contentivo de la hipoteca legal que la misma fue constituida sobre un inmueble: terreno y las bienhechurías que sobre el construya, ubicado en la calle Rondón con calle Buena Vista de la Ciudad de Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos y medidas son los siguientes: …sic…Por consiguiente encuentra esta Juzgadora lleno otro de los extremos exigidos por la norma para que la hipoteca cuya ejecución se solicita sea válida. Debe estar basada en una cantidad determinada de dinero, en cuanto a este punto se desprende del instrumento contentivo de la hipoteca legal, lo siguiente: Sic..en virtud de la cantidad otorgada en préstamo, autorizado por la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta según oficio emitido por dicha entidad en fecha 11 de octubre de 2011, constituyó a favor de JOAQUIN DAVILA hipoteca especial convencional de primer grado hasta por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,00). Igualmente se desprende de las cláusulas Primera: En esta garantía están comprendidos el capital, los intereses legales y moratorios, cubre también los gastos eventuales de cobranzas judiciales o extrajudiciales llegado el caso, inclusive honorarios de abogados. Segunda: A falta de pago de seis (06) meses seguidos de los intereses correspondientes a la obligación principal, el acreedor podrá considerar el total de la deuda como de plazo vencido y exigir el inmediato cumplimiento de la obligación dándole el derecho a ejecutar esta hipoteca, y en todo caso de ejecución, se conviene en que el avalúo del terreno y las bienhechurias en el construidas se hará con un solo perito designado por el Tribunal, anunciándose dicho remate por un solo cartel. Por lo que las cantidades cuyos pago se garantizan por medio de la hipoteca, es a todas luces son sumas determinadas, líquidas y exigibles cumpliéndose así el último requisitos previsto por la norma cuya ejecución se solicita sea válida. Así mismo el artículo 661 del código de procedimiento civil, establece que llegado al caso de ventilar frente a la instancia jurisdiccional la ejecución sobre el inmueble hipotecado, una vez vencida la obligación garantizada con ello, sin que se haya efectuado el pago “el acreedor presentará al tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados con ella…omisis…así mismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes o enajenación de que hubiere podido ser objeto el inmueble hipotecado…omisis… y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes: …omisis...Es evidente del contenido del documento que las obligaciones concebidas en ellas no están sujetas a condiciones u otras modalidades, de forma que mal podría quien juzga, declarar con lugar la Cuestión previa opuesta. Visto que la pretensión cumple con los elementos y condiciones exigidos para subsistencia, y por consiguiente sustanciación, por lo que es capaz de ser tramitada judicialmente y ejecutarse en consecuencia el bien objeto de la garantía por el incumplimiento de las obligaciones contraídas mediante el contrato. Decidida la Cuestión Previa opuesta, este Tribunal entra a analizar la oposición formulada por el accionado quien afirma que la hipoteca cuya ejecución se solicita se constituyó sobre bienes futuros, contrariando y relajando la disposición legal contenida en el artículo 1893 del Código civil, lo cual está prohibido o negado a las partes en atención al orden público contenido en el artículo 6 del Código Civil. Al respecto este Tribunal trae a colación los límites y alcance del artículo 663 del Código de procedimiento civil el cual establece en forma precisa los motivos sobre los cuales se fundamentará tanto el deudor como el tercero para oponerse al pago siendo estos los siguientes: …omisis… Se observa entonces que el fundamento de la oposición efectuada no se realizó sobre la base de ninguno de los motivos descritos por la norma citada, sino que alegando su propia torpeza, el accionado dejó de ejerce una oposición capaz de eximirle de su obligación. Así se decide. VI.- DE LA DECISION: Por todas las razones antes señaladas, examinados los alegatos y defensas de la causa en estudio y conforme a la normativa legal invocada, en fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado del Municipio Marcano de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de sus atribuciones, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: declara SIN LUGAR la cuestión previa Nro. 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil referida a la prohibición de admitir acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda. SEGUNDO: Sin lugar la Oposición la oposición a la Intimación de la Ejecución de Hipoteca, por cuanto la misma no fue efectuada conforme a los requisitos exigidos por el artículo 663, ejusdem.,y en consecuencia se condena al demandado a pagar apercibido de ejecución la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00), que es el saldo deudor por concepto del capital adeudado más los intereses moratorios que se sigan venciendo hasta la culminación del proceso calculados al uno (1%) mensual, así como cualquier otro gasto legal que se genere hasta el cumplimiento total de la obligación. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil”. (…)” * ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCESO Como fundamento de la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA el demandante, ciudadano JOAQUIN ANTONIO DAVILA GARCIA, debidamente asistido de abogado, manifestó lo siguiente: - que de acuerdo al contenido del documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, con sede en Juan Griego, en fecha 02 de noviembre del año 2011, anotado bajo el N° 2010.3302, Asiento Registral 2 del Inmueble Matriculado con el N° 397.15.5.2.462 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, el ciudadano EDGAR ALEXANDER SULBARAN MARTINEZ declara recibir de su persona, la cantidad de Ciento Diecinueve Mil Bolívares (Bs. 119.000,00) en calidad de préstamo a interés, dicho interés no se pactó en el documento pero de manera verbal entre las partes se acordó calculado a la tasa del uno por ciento (1%) mensual, el cual debía ser pagado en su domicilio; - que entre las condiciones de esa negociación, el deudor, EDGAR ALEXANDER SULBARAN MARTINEZ, anteriormente identificado, para garantizar el pago de la señalada suma de dinero, reflejada en el instrumento indicado, constituyó a su favor, hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 150.000,00) como se evidenciaba del documento supra identificado sobre un inmueble cuya titularidad consta en instrumento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Marcano, en fecha 28 de diciembre del año 2010, anotado bajo el N° 2010.3302, Asiento Registral 1 del Inmueble Matriculado con el N° 397.15.5.2.462 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010; - que en el presente caso nos encontramos con una obligación de plazo vencido, la cual se encuentra garantizada mediante una acreencia hipotecaria de primer grado constituida a su favor, quien es su principal acreedor; - que el identificado deudor hipotecario, a la fecha de interposición de la demanda no ha cumplida con su obligación de cancelar cabalmente a su acreedor las cantidades de dinero convenidas, correspondientes a los respectivos intereses causados hasta la presente fecha, calculados prudencialmente a la tasa del uno por ciento (1%) mensual, según lo acordado entre las partes, circunstancias de hecho estas que son contrarias a las estipulaciones del contrato celebrado y que demuestran, en forma por demás evidente, el incumplimiento de la prestataria a esas convenciones, habiéndose insistido reiteradamente, por vía amistosa, para que satisfaga las obligaciones pendientes, resultando infructuosas las gestiones realizadas, razones por las cuales se recurre ante la vía judicial para reclamar su debido cumplimiento; - que constituyendo el pago el modo normal de extinguirse las obligaciones cuyo objeto es un dar o un hacer, la obligación por principio fundamental no puede existir después del pago; y en consecuencia al dejar de tener objeto queda extinguida de pleno derecho con todos los accesorios que no eran mas que la garantía de su ejecución y que después de verificado el pago no tienen razón de ser, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, siendo dichas obligaciones líquidas y de plazo vencido; - que acude con fundamento en las normas contenidas en los artículos 1159, 1160, 1167, 1264, 1269 y 1877 del Código Civil en concordancia con los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil para solicitar la Ejecución de Hipoteca Convencional y de Primer Grado constituida a su favor sobre el inmueble antes identificado, y se ordene la intimación del deudor EDGAR ALEXANDER SULBARAN MARTINEZ para que apercibido de ejecución pague los conceptos señalados en el libelo de la demanda. Por su parte, el abogado MARCOS JOSE CARREÑO, en su condición de apoderado judicial de parte demandada, FORMULÓ OPOSICIÓN al pago que se le intima a su representado, en los siguientes términos: Nulidad del Documento de Hipoteca: - que la hipoteca convencional de primer grado celebrada entre su poderdante y el demandante, se encuentra incursa en una serie de vicios e irregularidades que constituyen flagrante desconocimiento y violación del orden público, es decir, que dicha hipoteca fue celebrada entre las partes en franca relajación y contravención de las normas legales que rigen la misma, pues la misma se celebró desconociendo y violentando las disposiciones contenidas en los artículos 1267 y 1893 del Código Civil y el artículo 551 del Código de Procedimiento Civil; - que dicho desconocimiento y violación del orden público se evidencia cuando en el documento de la hipoteca se constituye la misma sobre bienes futuros e inexistentes para el momento de su celebración, pues la misma se constituyó sobre “un terreno y la bienhechurías que sobre el se construya con la cantidad recibida en calidad de préstamo”, y es tan así que al momento de identificar los datos de propiedad del inmueble objeto de la hipoteca, sólo se identificaron los datos de propiedad del lote de terreno, más no de las bienhechurías, pues las mismas no existían para la fecha de su constitución; - que la referida garantía hipotecaria se constituyó sobre bienes futuros, contrariando y relajando la disposición legal contenida en el artículo 1893 del Código Civil, lo cual está prohibido o negado a las partes en atención al orden público contenido en el artículo 6 del Código Civil; - que la hipoteca de primer grado cuya ejecución se demanda, atenta y viola el orden público y por ende se encuentra viciada de nulidad, en virtud de que la misma se celebró en franca violación y desconocimiento de la disposición legal contenida en el artículo 1267 del Código civil, pues del particular quinto de las disposiciones que rigen la hipoteca en cuestión, se puede apreciar que quedó estipulado “que mientras estuviese vigente la garantía hipotecaría no se podía enajenar, ni gravar en ninguna forma el inmueble objeto de dicha hipoteca”, no obstante que referida disposición legal prohibía de manera expresa dicha estipulación; - que la hipoteca cuya ejecución se demanda a través del presente procedimiento, adolece de vicios de nulidad absoluta por haberse celebrado en contravención del orden público, por cuanto en el particular segundo de las disposiciones que rigen dicha hipoteca, se estipuló ilegalmente que en caso de llegarse al remate del inmueble objeto de la garantía hipotecaria en cuestión, se haría mediante el anuncio de un solo cartel, lo cual no está permitido a tenor de lo dispuesto en el artículo 551 del Código de Procedimiento Civil; - que en atención a lo antes dicho, es evidente que la hipoteca convencional de primer grado celebrada entre las partes se encuentra viciada de nulidad absoluta y por ende la misma no puede surtir efecto jurídico alguno, pues lo contrario sería desconocer la existencia y preeminencia de un orden público e interés general; - que un procedimiento judicial que tenga como base o sustento un documento viciado de nulidad absoluta, es un procedimiento igualmente viciado de dicha nulidad, lo cual riñe o contraría con el debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; - que la doctrina y jurisprudencia patria han denominado debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva; - que de la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses, y en consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a someterse a un procedimiento justo y con el respeto y cabal cumplimiento de las normas y leyes procesales, se producirá la violación de la garantía de un debido proceso y tutela judicial efectiva; - que siendo claro y evidente que la hipoteca convencional de primer grado aquí en ejecución, es violatoria del orden público y por ende del derecho al debido proceso, se hace imperativo para el juez de la causa declarar –aún de oficio – tal nulidad absoluta por inconstitucional y ordenar la inmediata terminación del procedimiento, o cuando menos, la reposición al estado de negar la admisión por pretenderse la ejecución de un contrato ilegal por estar incurso en un vicio de nulidad absoluta y en consecuencia ser la pretensión contraria a la ley y al orden público. Cuestión Previa: - que en atención a los argumentos de nulidad absoluta expuestos y conforme a lo establecido en el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, opone la cuestión previa prevista en el ordinal 11 del artículo 346 eiusdem que contempla la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta; - que tal y como se desprende del documento de hipoteca acompañado a la presente acción, la misma se encuentra viciada de nulidad absoluta y por ende es ilegal, toda vez que se celebró en franco detrimento y desconocimiento de los artículos 1267 y 1893 del Código Civil y el artículo 551 del Código de Procedimiento Civil, pues además de constituirse sobre bienes futuros se constituyó bajo estipulaciones ilegales contrarias a derecho. Oposición a la Ejecución de Hipoteca: - que hace formal oposición con fundamento en lo pautado en el artículo 663 ordinales 1° y 5° del Código de Procedimiento Civil referidos a la falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución y a la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución; - que con respecto al ordinal 1° por cuanto considera que el documento registrado presentado por el acreedor en la solicitud de ejecución es totalmente falso, toda vez que el mismo, además de contener manifestaciones o declaraciones falsas, se celebró y suscribió en detrimento, desconocimiento y violación de normas jurídicas en las cuales el orden público tiene interés, lo que lo vicia de nulidad absoluta y por consiguiente de inexistencia jurídica; - que el documento presentado con la solicitud de ejecución de hipoteca es falso, toda vez que en el mismo se declara falsamente que su representado recibió en calidad de préstamo a interés de manos de su acreedor la suma de Ciento Diecinueve Mil Bolívares (Bs. 119.000,00), lo cual no es cierto ya que éste en realidad solo recibió la suma de Treinta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 35.000,00) y a esta cantidad se le sumó la cantidad de Ochenta y Cuatro Mil Bolívares (Bs. 84.000,00), que es el resultado de calcular sobre la cantidad dada en préstamo, a una tasa del diez por ciento (10%) mensual, los dos años, es decir, veinticuatro meses de intereses que fue el lapso de vigencia por el cual se celebró y otorgó dicho documento de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual se hizo constar en el referido documento de hipoteca como recibido por su representado; - que al respecto, nuestra legislación vigente ha venido siendo reprimida, controlada y sancionada desde el año 1946, cuando la Junta Revolucionaria de Gobierno de los Estados Unidos de Venezuela, según consta de Gaceta Oficial N° 21.980 de fecha 09.04.1946, promulgó el Decreto N° 247 mediante el cual se establecían penas contra las actividades usurarias, toda vez que la usura en todas sus manifestaciones es considerada contraria al orden público, y por ende ilícita y perseguible penalmente, al punto que con la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de 1999, se le dio rango legal a esa obligación estadal de proteger a las clases desposeídas y a todo aquel que llegue a encontrarse en condición de inferioridad económica o moral para defenderse contra la indebida explotación cuando en el artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de menciona a la usura como delito penado severamente de acuerdo con la ley; - que en consonancia con la mencionada norma constitucional, actualmente la Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), desarrolla el precepto constitucional en cuestión, siendo aplicable al caso de autos lo estipulado por dicho instrumento jurídico en su artículo 145 en concordancia con el artículo 77 de la referida ley, que definen y sancionan la usura como delito perseguible de oficio; - que evidenciada y denunciada la usura cometida en contra de su mandante por parte del acreedor, ciudadano JOAQUIN ANTONIO DAVILA GARCIA, toda vez que le estipuló e intenta legalizar con falsedad el cobro de un interés de un diez por ciento (10%) mensual sobre la cantidad de BS. 35.000,00 que fue el monto real otorgado en calidad de préstamo, no obstante que la cantidad máxima permitida para ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil es de un uno por ciento (1%) mensual por vía convencional, y en defecto de esta, de un tres por ciento (3%) anual por vía legal; - que por tales motivos se pone en evidencia la falsedad e ilegalidad del documento acompañado por el acreedor solicitante de la ejecución de hipoteca, motivo por el cual conforme a lo estipulado en el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1380 del Código Civil, tachaba de falso el referido documento; - que al ser la usura un delito perseguible de oficio, solicitaba al Tribunal oficiar lo conducente a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de este estado a fin de que dicho organismo se sirva iniciar las investigaciones pertinentes al caso y en consecuencia determinar la existencia del delito como tal, los autores del mismo y las responsabilidades del caso; - que con respecto al ordinal 5°, la oposición se fundamenta en que el préstamo a interés supuestamente recibido por su mandante, en ningún momento se indicó o se convino en el texto del documento fundamental de la presente demanda, pues sólo se limitaron a indicar que se recibía un préstamo a interés; - que consta en el referido documento, que las partes contratantes acordaron en la disposición primera de las condiciones que rigen dicha hipoteca, que en la garantía hipotecaria en cuestión se encontraban comprendidos el capital, los intereses legales y moratorios, al igual que los gastos de cobranzas judiciales o extrajudiciales llegado el caso, incluyendo en estos los honorarios profesionales; - que se puede evidenciar del contesto libelar, específicamente en el Petitorio, que a pesar de lo anteriormente acordado, el accionante de autos solicitó en el libelo que se le pagaran además de los Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 150.000,00), los intereses pactados calculados a la tasa especificada, con vencimiento mensuales desde el día 02.12.2014 hasta el día 02.10.2012 y los honorarios profesionales, lo cual no es posible ya que en el documento en referencia no se estipuló convencionalmente interés alguno a ser devengado por la cantidad dada en préstamo, pues se dejó asentado que la cantidad de Bs. 150.000,00 cubría todos estos conceptos que el demandante solicita le sean pagados, lo cual pone en evidencia una disconformidad con el saldo demandado y que fuera intimado a su mandante; - que asimismo se solicitó el pago de intereses moratorios, a pesar de lo establecido en el documento constitutivo de la hipoteca, donde se indicó claramente los conceptos que cubría el monto señalado en el mismo, lo cual hace improcedente el pago de interés moratorio alguno, además de ser ilegal e improcedente, lo cual hace que el saldo intimado a su poderdante sea disconforme con lo convenido en el documento de hipoteca que ha sido traído a este procedimiento como documento fundamental; - que el interés del uno por ciento (1%) que se pretende aplicar para calcular los supuestos intereses moratorios intimados, quebranta el límite legal precisado en el artículo 1746 del Código Civil, el cual es aplicable en el presente caso, ya que no hubo estipulación convencional alguna que sustituya el referido interés legal que, valga decir, jamás podrá exceder del tres por ciento (3%) anual; - que en atención a lo antes expuesto, es evidente que dada la naturaleza de estos intereses, no pueden coexistir en un mismo periodo o lapso, los intereses convencionales y moratorios que genere una misma obligación pecuniaria, motivo por el cual considera esa representación judicial que el pago intimado a su mandante en el literal “B” del decreto de intimación es contrario a derecho y por ende evidencia una disconformidad entre lo adeudado y lo intimado en pago, y así solicita que sea declarado. * ACTUACIONES DE LAS PARTES EN EL TRIBUNAL DE ALZADA Como sustento del recurso de apelación sostuvo el abogado MARCOS JOSE CARREÑO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes: - que el presente asunto versa sobre una perversa ejecución de una fraudulenta e ilegal hipoteca convencional de primer grado, que por desconocimiento y llevado por la necesidad en que se encontraba para el momento su mandante, constituyó a favor del demandante, sobre un inmueble de su propiedad constituido por una parcela de terreno y las bienhechurías que a futuro se constituirían en el mismo, consistentes en un local para ser destinado a comercio, ubicado en la calle Rondón con calle Buena Vista de la ciudad de Juan Griego, Municipio Marcano de este estado, con un área total de 211,50 mts2 y alinderada de la siguiente manera: …sic… ; - que el demandante de autos valiéndose de maquinaciones dolosas y fraudulentas como la necesidad y desconocimiento de su poderdante, lo llevó a que éste, en total desventaja y evidente detrimento de sus derechos e intereses, celebrara con el mismo un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de primer grado, totalmente desventajoso e incierto pues la suma señalada en dicho documento no fue la verdaderamente recibida por su representado, aceptando cancelar unos usureros intereses del 10% mensual sobre la suma recibida; - que consta a los autos del expediente que en fecha 16.10.2012, el ciudadano JOAQUIN ANTONIO DAVILA GARCIA introdujo la presente demanda de Ejecución de Hipoteca en contra de su representado, señalando y peticionando – a grandes rasgos – lo siguiente: a) que su mandante recibió de manos del demandante la cantidad de Bs. 119.000,00 en calidad de préstamo a interés, pero que dicho interés no se pactó en el documento sino de manera verbal entre las partes a la tasa del uno por ciento (1%) mensual, y el cual debía ser pagado en el domicilio del demandante; b) que su mandante para garantizar el pago de la referida suma de dinero constituyó a favor del demandante hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de Bs. 150.000,00 sobre un inmueble de su propiedad, ya identificado en autos; c) que se encontraban ante una obligación de plazo vencido, que estaba garantizada mediante una acreencia hipotecaria de primer grado constituida a favor del actor, quien es su acreedor principal, puesto que a la fecha el deudor hipotecario no había cumplido con su obligación; d) que el fundamento legal de su acción se encontraba en los artículos 1187, 1269 y 1167 del Código Civil y en los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil; e) que como consecuencia de lo estipulado, acudía ante la competente autoridad del juez de conformidad con el artículo 661 eiusdem para que se acordara la intimación de su mandante para que apercibido de ejecución pague las cantidades de dinero descritas en el libelo de demanda; f) que su representado fuese condenado en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; - que en fecha 23.11.2012, esa representación judicial procedió a hacer formal oposición al pago que le fue intimado, lo cual hizo en los siguientes términos …(sic)… ; - que analizadas tanto las pretensiones del actor contenidas en el libelo como las defensas esgrimidas por esa representación judicial en su escrito de contestación y oposición al pago intimado, se puede concluir que en el acto de la trabazón de la litis surgieron hechos controvertidos sujetos a las respectivas probanzas de las partes, tales hechos se describen a continuación: 1) la falsedad del documento de préstamo con garantía hipotecaria traído a los autos por el demandante como documento fundamental de su demanda, ya que su representado desconoce y rechaza que el monto recibido por él, sea el señalado en dicho documento, es decir, la cantidad de Bs. 119.000,00 ya que solo recibió la suma de Bs. 35.000,00; 2) La ilegalidad o no y por consiguiente la nulidad de la hipoteca convencional y de primer grado constituida por su mandante, ya que la misma además de ser celebrada sobre bienes inciertos y futuros, estableció de manera expresa una prohibición de enajenar o gravar el inmueble hipotecado durante el tiempo de la negociación y además estipuló que el remate se haría con la publicación de un solo cartel, lo cual no es posible; 3) La divergencia o disparidad entre los conceptos y cantidades estipuladas y convenidas por las partes y los conceptos y montos reclamados por el demandante en el libelo e intimados por el tribunal; - que en atención a lo estipulado las partes quedaron circunscriptas a las probanzas de los hechos en referencia y a mas ningún otro, encontrándose el demandante obligado a demostrar que en efecto entregó a su mandante la suma de Bs. 119.000,00 a que se hace referencia en el contrato, que tiene derecho a cantidad alguna distinta a las señaladas en el contrato de préstamo en cuestión, que ambas partes convinieron intereses (convencionales) a la rata del 1% mensual, que el inmueble sobre el cual se constituyó la hipoteca contaba para el momento de su constitución con unas bienhechurías que fueron objeto de la hipoteca; y por su parte esa representación (demandada) quedó sujeta a probar que la garantía constituida es nula e ilegal toda vez que se hizo en contravención e inobservancia de normas de orden público que regulan la constitución de dicha garantía hipotecaria, que en el contrato de préstamo a interés con garantía hipotecaria no se estipuló de manera convencional monto de interés alguno y que su mandante se obligó únicamente por la suma de Bs. 150.000,00 por la cual se constituyó la referida garantía hipotecaria y no a un monto distinto como pretende hacerlo ver el demandante de autos; - que aperturada la causa a pruebas procedió a hacer valer como medio de prueba el original del documento constitutivo de la hipoteca, ya que la mayoría de los hechos controvertidos versaban sobre cuestiones de derecho que incidían directamente en la legalidad y validez o no de la hipoteca, no sin antes invocar el mérito favorable de los autos en todo cuanto favoreciera a su representado; - que por su parte, el demandante en su escrito de promoción de pruebas solo ofreció y promovió a su favor el documento constitutivo de la hipoteca lo cual- a juicio del demandado- solo sirvió para demostrar y ratificar los dichos y afirmaciones de su representado, en especial, los referidos a la ilegalidad de la hipoteca cuya ejecución se demanda y a la divergencia o diferencia existente entre los montos y conceptos pactados por las partes en el referido contrato y los montos y conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda, los cuales fueron intimados al pago de su poderdante; - que en fecha 13 .11.2013 el Tribunal de la causa dicta sentencia definitiva en la cual luego de hacer un análisis de la demanda en general, así como una reseña de las actas procesales que conforman el expediente procedió a declarar Sin Lugar la cuestión previa interpuesta por esa representación judicial en su oportunidad; Sin Lugar la oposición a la intimación de la ejecución de hipoteca por cuanto la misma no fue efectuada conforme a los requisitos exigidos por el artículo 663 eiusdem y en consecuencia condenó a su poderdante a pagar apercibido de ejecución la cantidad de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 150.000,00) que es el saldo deudor por concepto del capital adeudado, mas los intereses moratorios que se sigan venciendo hasta la culminación del proceso calculados a la rata del uno (1%) mensual así como cualquier otro gasto legal que se genere hasta el cumplimiento total de la obligación y por último condenó a su mandante al pago de las costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; - que la sentencia en cuestión además de adolecer de una serie de vicios, errores y omisiones que la hacen ineficaz e improcedente, se encuentra inmersa en una de las causales de nulidad absoluta de la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil toda vez que la misma absolvió la instancia al omitir pronunciamiento expreso respecto a la defensa afirmativa de esa representación relativa a la nulidad e ilegalidad de la hipoteca, y sobre todo, por omitir pronunciarse de manera expresa sobre la existencia de una disparidad entre los montos y conceptos convenidos por las partes en el documento de hipoteca y los conceptos y montos demandados por el actor en su libelo de demanda; - que dicha decisión es nula de nulidad absoluta ya que la sentenciadora no toma en consideración ni mucho menos hace una motivación sobre los particulares esgrimidos en su escrito de oposición, visto que el mismo atacaba el controvertido documento de hipoteca por encontrarse viciado al violentar normas de orden público como son las estipuladas en los artículos 1267 y 1893 del Código Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 551 del Código de Procedimiento Civil; - que la sentenciadora también omitió en su decisión los argumentos de hecho y de derecho alegados por esa representación, específicamente la cuestión previa opuesta basada en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, al no emitir motivación alguna sobre lo solicitado violentando así lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; - que el Tribunal a quo al momento de dictar sentencia no se pronunció sobre la ilegalidad del documento de hipoteca aquí controvertido, en virtud del cual la parte actora pretende cobrar dicho préstamo basándose en un interés no legal, incurriendo así en la comisión de un delito penal como lo es la usura, en vista de que los interese que se pretenden reclamar no se ajustan a la normativa legal y financiera vigente, al igual que la sentenciadora da por asentado unos hechos que no fueron probados y mucho menos demostrados por alguna de las partes, dejando a su propio criterio lo que ésta consideraba en el presente caso, violentando así el principio procesal contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; - que el juez a quo incurrió en una flagrante violación de la ley por falta de aplicación de las normas contenidas en los artículos 7,11,12 y 22 del Código de Procedimiento Civil y artículo 49 de la Constitución Nacional, así como por errónea interpretación del contenido del ordinal 4° del artículo 243 y los artículos 506, 509 y 510 eiusdem, por lo que solicita en nombre de su representado que se declare Con Lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se Anule la sentencia dictada en fecha 13.11.2013 en contra de su representado. Por su parte, el demandante, ciudadano JOAQUIN ANTONIO DAVILA GARCIA, actuando con la debida asistencia jurídica, presentó escrito de informes alegando lo siguiente: - que la presente causa se inicia por solicitud de Ejecución de Hipoteca interpuesta por su persona contra el ciudadano EDGAR ALEXANDER SULBARAN MARTINEZ, ambos identificados en autos, quienes en fecha 02.11.2011 constituyeron Hipoteca Convencional de Primer Grado a su favor para garantizar el pago de la cantidad de Ciento Diecinueve Mil Bolívares (Bs. 119.000,00) que le fue entregada en calidad de préstamo a interés, tal como se desprende del documento que cursa en autos; - que ambas partes constituyeron dicha hipoteca de manera pública, dándole eficacia jurídica al acto convenido entre ellos al protocolizarla ante la Oficina de Registro Público donde se encuentra ubicado el inmueble sobre el cual se constituye la referida hipoteca, dando cumplimiento a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, cumpliendo igualmente con lo previsto en los ordinales 2° y 3° del referido artículo, lo cuales señalan: …(sic)…; - que la referida solicitud de hipoteca fue fundamentada de acuerdo a lo previsto en los artículos 1187, 1269 y 1167 del Código Civil y en los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil; - que la solicitud de ejecución de hipoteca llena los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil; - que en la cláusula segunda del documento hipotecario se establece que a falta de pago de 6 meses seguidos de los intereses correspondientes, la deuda total se tendrá como de plazo vencido y se exigirá el inmediato cumplimiento de la obligación y que dichos pagos debieron iniciarse el 02.11.2011 pero hasta la fecha de la solicitud de la ejecución de la hipoteca que fue el 16.11.2012, no se realizó ningún pago por parte del deudor hipotecario; - que en la cláusula tercera del documento hipotecario se establece que todos los gastos que se originen por la constitución de la hipoteca, sus derivados y consecuencias, hasta la definitiva cancelación, serán por cuenta del deudor hipotecario, conviniendo así que deben ser cancelados los intereses correspondientes por todo el lapso o tiempo que la misma se encuentre vigente hasta su total cancelación; - que en fecha 23.11.2012, la parte demandada consigna escrito de oposición a la demanda, en la cual desconoce el documento de hipoteca y solicita la nulidad de dicho instrumento, asimismo opone la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; - que estando dentro de la oportunidad legal para contradecir la cuestión previa tipificada en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la rechazó y contradijo ya que el auto de admisión de la demanda se ajusta cabalmente al dispositivo contenido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, al constatar el Tribunal los requisitos taxativos de admisibilidad de la demanda; y en consideración a lo contractualmente convenido por las partes litigantes en el instrumento constitutivo de la hipoteca demandada en ejecución, al libelo de la demanda y en lo dispuesto por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que no prohíbe la admisión de la demanda en cuestión; - que señalan los argumentos que dan razón de la radical improcedencia de esta cuestión previa, los cuales señalan en el escrito de informes; - que la parte demandada promueve dicha cuestión previa basándose en irregularidades en determinadas cláusulas, calificando de viciado de nulidad absoluta e ilegal el instrumento contentivo de la hipoteca demandada en ejecución, sin embargo cuando sólo determinadas cláusulas del contrato violan el orden jurídico, la nulidad es parcial, extinguiendo únicamente las cláusulas violatorias del orden jurídico, subsistiendo el resto del contrato, basado en que el objeto esencial del contrato es de causa lícita; - que la parte demandada manifiesta la violación a lo contenido en el artículo 1893 del Código Civil, el cual establece que no puede constituirse hipoteca convencional sobre bienes futuros, lo cual rechaza ya que la hipoteca que se pretende ejecutar no se convino sobre un bien futuro sino sobre una parcela de terreno ya propiedad del demandado como consta en anexo inserto en el expediente, y en lo que respecta a las bienhechurías, la norma contenida en el artículo 1880 del Código Civil es clara al establecer el alcance de la hipoteca cuando señala que la hipoteca se extiende a todas las mejoras, a las construcciones y demás accesorios del inmueble hipotecado; - que en fecha 14.12.2012, promovió pruebas en la presente causa, las cuales transcribe en el escrito de informes; - que en fecha 09.01.2013, el Tribunal dictó auto admitiendo las pruebas; - que en fecha 14.01.2013, la parte demandada apeló del auto de admisión de pruebas; - que en fecha 17.01.2013, el Tribunal dicta auto oyendo en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte actora; - que en fecha 14.03.2013 introdujo escrito en el solicita que se tenga como renunciada o desistida la apelación interpuesta por la parte actora ya que no consignó las copias para tramitar dicho recurso; - que en fecha 16.04.2013, procedió a promover pruebas en la presente causa, las cuales transcribe en el escrito de informes; - que en fecha 10.07.2013 consignó escrito de informes; - que en fecha 13.11.2013 el Tribunal procedió a dictar sentencia en la presente causa; - que en fecha 17.01.2014 el apoderado judicial de la parte demandada se da por notificado y apela de la sentencia definitiva; - que en fecha 21.01.2014 el apoderado de la parte demandada ratifica la apelación interpuesta en fecha 17.01.2014; - que la parte demandada en ningún momento cumplió con la obligación contraída ni total ni parcialmente pese a los infructuosos intentos extrajudiciales que se realizaron, ya que siempre manifestaba que cancelaría pero nunca efectuó tal pago, teniendo que recurrir a la vía judicial como mecanismo legal disponible para hacer valer su derecho; - que posterior a esto, la parte demandada solicitó la nulidad del instrumento constitutivo de la hipoteca basándose en irregularidades en determinadas cláusulas, así como también alega la falsedad del documento registrado presentado conjuntamente con la solicitud de ejecución y manifestó disconformidad con el saldo establecido por el acreedor; - que en estos casos la propia ley invalida la estipulación o la cláusula, subsistiendo el resto del contrato, en virtud de que el objeto esencial del mismo es de causa lícita; - que la parte demandada manifiesta la violación del artículo 1893 del Código Civil, alegando que se constituyó la hipoteca sobre bienes futuros; lo cual es falso ya que la misma se convino sobre una parcela de terreno como consta en datos de registro anexados al documento constitutivo de la hipoteca y en la certificación de gravámenes, los cuales corren insertos en el expediente, el cual ya era propiedad del demandado al momento de adquirir la obligación y que al respecto la norma contenida en el artículo 1880 del código civil es clara al establecer el alcance de la hipoteca cuando dispone que la misma se extiende a todas las mejoras, a las construcciones y demás accesorios del inmueble hipotecado; - que en lo referente a la falsedad del documento, basado en que el mismo contiene declaraciones falsas en cuanto a la cantidad de dinero, alegando usura; la misma es una acción temeraria por parte del demandado ya que realmente se le entregó al demandado la cantidad de Bs. 119.000,00, tal como consta en el documento constitutivo de la hipoteca, el cual fue tachado de falso pero a su vez no se cumplió en el momento oportuno con lo estipulado en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil que en su parte final regula lo relativo a la tacha incidental; - que por lo antes expuesto solicita a este Tribunal que declare Sin Lugar la apelación incoada por la parte demandada y por ende ratifique la sentencia emanada del Juzgado de Municipio Marcano de esta Circunscripción Judicial. V.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR. LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA.- El procedimiento de Ejecución de Hipotecas está consagrado en nuestro Código de Procedimiento Civil en sus artículos 661 al 665, que regulan el procedimiento para hacer efectiva la obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca. El artículo 661 establece los extremos que debe cumplir la solicitud de ejecución de hipoteca, imponiéndole al juez la obligación de revisar de oficio y en forma sumaria que el documento hipotecario se encuentre registrado en la jurisdicción donde esté ubicado el inmueble; que la obligación garantizada sea líquida, de plazo vencido, no esté prescrita, ni menos aún sujeta a modalidad o condición. En su trámite, dispone el artículo 662, que de no haber acreditado el deudor o el tercero poseedor el pago, se procede al embargo del inmueble, y así mismo, el artículo 663 establece la posibilidad de que dentro de los ocho días de despacho siguientes a su intimación, formule oposición lo que constituye propiamente la defensa que el ejecutado puede oponer a la solicitud de ejecución de hipoteca, basándose en las seis causales de oposición taxativamente señaladas en dicho artículo y que deben subsumirse en los siguientes motivos: 1) La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución. 2) El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba del pago. 3) La compensación de una suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente. 4) La prórroga de la obligación cuyo cumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga. 5) Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamenta. 6) Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil. Asimismo, establece el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil que si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegaren cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346, se procederá como se dispone en el parágrafo único del artículo 657. En este asunto consta que se propuso la defensa previa del numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en la oportunidad legal, y que el Tribunal de la causa obvió cumplir con el trámite correspondiente a los fines de tramitarla, el cual se encuentra pautado en el artículo 657 eiusdem, el cual expresamente dispone: “Hecha la oposición, se abrirá la causa a pruebas y se seguirá en lo adelante por los trámites del procedimiento ordinario. La oposición formulada de conformidad con el artículo 656, suspenderá la ejecución, si el demandado constituye caución o garantía de las previstas en el artículo 590 para responder de las resultas del juicio, por la cantidad que fije el Tribunal. Parágrafo Único.- Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del juez, y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas previstas en los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en la sentencia de la articulación definitivamente firme, será los indicados en los artículos 353, 354, 355 y 356, según los casos.” En este caso se observa que la demanda fue propuesta por el ciudadano JOAQUIN ANTONIO DAVILA GARCIA, con el fin de obtener el pago de la cantidad de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 150.000,00) por concepto del saldo del capital adeudado mas los intereses pactados y honorarios profesionales, con motivo del préstamo a interés que le hiciera al demandado, ciudadano EDGAR ALEXANDER SULBARAN MARTINEZ, el cual fue garantizado mediante hipoteca convencional de primer grado constituida sobre un inmueble de su única y exclusiva propiedad constituido por un terreno y las bienhechurías que sobre el construya con la cantidad recibida en préstamo el cual se encuentra ubicado en la calle Rondón con calle Buena Vista de la ciudad de Juan Griego, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, mas los intereses moratorios y que la parte accionada una vez intimada, concurrió el día 23.11.2012 presentando escrito mediante el cual opuso la defensa previa contemplada en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil alegando que la hipoteca se encuentra viciada de nulidad absoluta y por ende es ilegal, toda vez que se celebró en franco detrimento y desconocimiento de los artículos 1267 y 1893 del Código Civil y el artículo 551 del Código de Procedimiento Civil, pues además de constituirse sobre bienes futuros se constituyó bajo estipulaciones ilegales contrarias a derecho, y asimismo, se opuso al procedimiento con fundamento en lo pautado en el artículo 663 ordinales 1° y 5° del Código de Procedimiento Civil referidos a la falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución y a la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución; también se desprende que el Tribunal de la causa no tramitó la defensa previa opuesta ya que una vez promovidas por ambas partes las pruebas correspondientes a la incidencia de la cuestión previa alegada, procedió a admitirlas para luego mediante auto fechado 22.03.2013 (f. 58) dejar parcialmente sin efecto el referido auto en cuanto a la admisión de las pruebas consignadas por la parte actora en virtud de haberlas promovido fuera del lapso, sin dar cumplimiento al trámite que contempla de manera específica la norma comentada, y en su lugar, concentró su actuación en tramitar y resolver la oposición que al procedimiento de hipoteca formuló la parte accionada con base al artículo 663 y siguientes de referido Código, dictaminando mediante auto fechado 22.03.2013 que la oposición a la intimación de la ejecución de hipoteca interpuesta por el demandado llenaba los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, aclarando que el procedimiento quedaba abierto a pruebas y que la sustanciación continuaría por el procedimiento ordinario, obviando la tramitación de la defensa previa conforme a lo contemplado en el artículo 664 el cual dispone que dicho trámite se deberá efectuar en cuaderno separado, lo cual además que debe constituir el punto de partida para que una vez aperturado el mismo se inicie ope legis la articulación probatoria que señala la norma no se cumplió, en concordancia con el parágrafo único del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, que establece el trámite que debe asignársele a las mismas, cuando expresamente reza: “…Parágrafo Único.- Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del juez, y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas previstas en los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en la sentencia de la articulación definitivamente firme, será los indicados en los artículos 353, 354, 355 y 356, según los casos.” Sobre este particular conviene traer a colación un extracto de la sentencia N° RC.00255 dictada en fecha 08.05.2009 en el expediente N° 08-536 en donde se indica de manera precisa que las defensas previas deben ser tramitadas y resueltas antes de emitir juicio sobre la oposición planteada en contra del procedimiento de ejecución de hipoteca, en el sentido de que se requiere la resolución de dichas defensas previas antes de que el Tribunal se pronuncie sobre la oposición y el cumplimiento de los extremos del artículos 663 eiusdem; a saber: “…..“…De la transcripción anterior se evidencia que, el juzgador ad quem en conocimiento de la apelación del auto de de fecha 17 de abril de 2008, declaró que el referido auto se encuentra ajustado a derecho por no “…presentarse prueba legal y convincente que avale tal oposición…”, con base en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, la oposición a la ejecución de hipoteca equivale efectivamente a la contestación de la demanda, por lo cual a partir de su interposición quedan determinados los puntos sobre los cuales versa la litis y que delimitan el ámbito de la jurisdicción de los juzgadores que eventualmente conocerán del asunto. En consecuencia, lo que se decida en la oposición es trascendental por cuanto constituye la única oportunidad de defensa al fondo del asunto que tiene el ejecutado, de allí que si dicha oposición es declarada sin lugar, tal decisión es asimilada a una sentencia definitiva por cuanto su efecto será la continuación de la ejecución, como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. En el presente juicio la parte accionada, una vez intimada, formuló cuestiones previas, y adicionalmente en la misma oportunidad realizó formal oposición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Bajo tales circunstancias lo idóneo y correspondiente al caso era que el Tribunal de la causa, de considerar tempestivos tales medios de defensa, procediera en primer término a decidir o pronunciarse respecto a la cuestión o cuestiones previas opuestas, siempre respetando la articulación probatoria que al efecto queda abierta de manera automática una vez realizada la formulación de las mismas. Acto seguido, ha debido analizar si la oposición realizada cumplía con los extremos de Ley y, de resultar afirmativo, abrir de manera expresa el lapso probatorio correspondiente y continuar los trámites de la causa conforme a las normas previstas para el juicio ordinario. Al respecto, es obligante señalar lo que ha decidido esta Sala en casos semejantes: “…La Sala, justamente encuentra que una de las escasa innovaciones que con buen sentido y logica hizo el legislador, está en el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, el cual de forma precisa ordena que antes de resolver sobre la procedencia del escrito de oposición, el sentenciador se pronuncie sobre las cuestiones previas opuestas, depurando así el proceso de vicios, para luego resolver la oposición…”. (Pierre Tapia, Vol 12, CSJ. Sent. Sala Cas. Civil Sent. 13-12-90, Pág. 273). En posterior fecha, en sentencia N° 00359 del 21 de julio de 2007, caso INVERSIONES LELAVIC, C.A., contra IPANEMA C.A.,, expediente N° 06-958, la Sala dijo lo siguiente: “…Sobre el punto en referencia, observa de la Sala que en el presente juicio la parte accionada, una vez intimada, formuló cuestiones previas, y adicionalmente en la misma oportunidad realizó formal oposición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Bajo tales circunstancias lo idóneo y correspondiente al caso era que el Tribunal de la causa, de considerar tempestivos tales medios de defensa, procediera en primer término a decidir o pronunciarse respecto a la cuestión o cuestiones previas opuestas, siempre respetando la articulación probatoria que al efecto queda abierta de manera automática una vez realizada la formulación de las mismas. Acto seguido, ha debido analizar si la oposición realizada cumplía con los extremos de Ley y, de resultar afirmativo, ha debido abrir de manera expresa el lapso probatorio correspondiente y continuar los trámites de la causa conforme a las normas previstas para el juicio ordinario…” (Negrillas y subrayados de la Sala). En tal sentido, por todo lo expuesto y en aplicación de los criterios doctrinales y jurisprudenciales anteriormente transcritos, la Sala establece que en el presente asunto hubo una subversión procedimental con infracción de los artículos 657 y 663 del Código de Procedimiento Civil, que menoscabó el derecho de defensa de las partes, incurriendo así el juzgado superior recurrido, en el vicio de reposición no decretada y, por vía de consecuencia, el artículo 15 y 208 eiusdem, al no haber corregido los vicios delatados y proceder a desechar la oposición previamente a pronunciarse sobre las cuestiones previas opuestas. Por cuanto en la motivación de este fallo se determina el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que menoscabaron el derecho de defensa, la Sala se ve obligada a reponer la causa al estado en que se sustancien las cuestiones previas opuestas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, y luego, se entre a conocer de la oposición y verificar si dicha actuación llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, y de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el procedimiento ordinario. Así se decide………..” Conforme a lo dicho, es evidente que en este asunto se infringieron las pautas para la tramitación de esta clase de procedimientos, concretamente los artículos 663, 664 y 657 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que en primer lugar, una vez opuesta la defensa previa contenida en el numeral 11° del artículo 346, el tribunal no aperturó el cuaderno separado, sino que siguió tramitando la causa, se pronunció sobre la oposición mediante auto fechado 22.03.2013 y ordenó la continuación de la causa por la vía ordinaria, en la misma pieza principal admitió las pruebas promovidas para dilucidar la defensa previa opuesta por el demandado (ver folio 51), y al mismo tiempo las promovidas para la causa principal (folios 66 y 67), para luego resolver al mismo tiempo la defensa previa, y sobre la procedencia de la demanda propuesta, declarando con lugar la misma. En tal sentido, en vista de la evidente infracción al orden público y al debido proceso en el que se incurrió en este caso, ésta alzada declara la nulidad del fallo apelado, así como de todas las actuaciones efectuadas con posterioridad al 23.11.2012 fecha en la cual la parte demandada se opuso al decreto de intimación y alegó la cuestión previa del numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y se repone la causa al estado de que se desglosen las actuaciones vinculadas a la defensa previa opuesta, que son las cursantes desde los folios 44 al 58, con excepción del escrito de fecha 23.11.2012 mediante el cual se alegó la cuestión previa y de manera simultánea se formuló oposición al pago intimado, el cual deberá anexarse en copia certificada encabezando el cuaderno separado; esto con el fin de que una vez aperturado el mismo decida dicha defensa previa, de acuerdo a lo establecido en los artículos 663, 664 y 657 del Código de Procedimiento Civil, y luego, una vez decidida se continúe con la segunda fase del procedimiento especial de ejecución de hipoteca contemplado en los artículos 663 y siguientes eiusdem. Y así se decide. De tal manera, que en resumen de todo lo expresado, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de la instancia en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal, antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo anterior”, se anula el fallo apelado y se repone la causa, al estado en que el juez que resulte competente en cumplimiento de lo ordenado decida la cuestión previa opuesta, y luego, entre a conocer la oposición al procedimiento pautado con miras a verificar si la misma llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, y de estimar que se cumplen, declare el procedimiento abierto a pruebas con el propósito de que su sustanciación continúe por la vía del procedimiento ordinario. Y así se decide. VI.- DISPOSITIVA En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado MARCOS CARREÑO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 13.11.2013 por el Juzgado del Municipio Marcano (actualmente Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Marcano) de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta) SEGUNDO: LA NULIDAD del fallo apelado, así como de todas las actuaciones efectuadas con posterioridad al 23.11.2012 fecha en la cual la parte demandada alegó la cuestión previa contenida en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y se opuso al decreto de intimación. TERCERO: SE REPONE LA CAUSA al estado en que se sustancie la cuestión previa opuesta, de acuerdo a lo establecido en el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, y luego, se entre a conocer de la oposición y verificar si dicha actuación llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, y de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el procedimiento ordinario. CUARTO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la resolución dictada. QUINTO: Notifíquese a las partes de la presente decisión de acuerdo a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haberse dictado fuera del lapso de ley. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad. Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). AÑOS 205º y 156º. LA JUEZA TEMPORAL, Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS. LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO. EXP: Nº 08547/14 JSDEC/cf En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste, LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO.