REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA La Asunción, 30 de noviembre de 2015 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL: OP04-P-2015-003682 ASUNTO: OP04-R-2015-000490 JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS: CHARLY GREGORIO DOMINGUEZ CEDEÑO, titular de la cédula de identidad N°29.817.394 y JIORDAN LUÍS BAEZ FERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 24.695.667. PARTE RECURRENTE: Abogada LISETT ERMINIA MARTÍNEZ DI GIANNATALE, Defensa Publica Sexta Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora de los imputados CHARLY GREGORIO DOMINGUEZ CEDEÑO y JIORDAN LUÍS BAEZ FERNÁNDEZ. MINISTERIO PÚBLICO: Abogado ROBERT MENDOZA, Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2015, por la Profesional del Derecho, LISETT ERMINIA MARTÍNEZ DI GIANNATALE, Defensa Publica Sexta Penal, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos: CHARLY GREGORIO DOMINGUEZ CEDEÑO y JIORDAN LUÍS BAEZ FERNÁNDEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 11 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ. DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece: Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones: 1º…OMISSIS… 2º…OMISSIS… 3º…OMISSIS… 4º En material penal: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal. b)…OMISSIS… Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 11 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide. CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 9 de noviembre de 2015, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Profesional del Derecho, LISETT ERMINIA MARTÍNEZ DI GIANNATALE, Defensa Publica Sexta Penal, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos: CHARLY GREGORIO DOMINGUEZ CEDEÑO y JIORDAN LUÍS BAEZ FERNÁNDEZ, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 11 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. En fecha 11 de noviembre de 2015, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho, LISETT ERMINIA MARTÍNEZ DI GIANNATALE, Defensa Publica Sexta Penal, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos: CHARLY GREGORIO DOMINGUEZ CEDEÑO y JIORDAN LUÍS BAEZ FERNÁNDEZ, antes identificados. CAPITULO II DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido, de fecha 11 de septiembre de 2015, dictaminó lo siguiente: “…Omissis…PRIMERO: En principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3°, 4° y 9° del Código, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, las cuales son legales, lícitas, y presentadas a la presente audiencia por el día de hoy junto con los imputados. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 236, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: acta policial de fecha 09-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Gómez, acta de entrevista de victima, rendida por el ciudadano Henry Rafael González Arismendi, de fecha 09-09-2015, acta de entrevista de testigo, rendida por el ciudadano Julio Rodríguez, de fecha 09-09-2015, acta de lectura de los derechos de los imputados de autos, de fecha 09-09-2015, avaluó real Nº RN: 537-15, de fecha 10-09-2015, suscrito por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales, oficio Nº 9700-103-AT-2654, de fecha 10-09-2015, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, contentivo de los archivos alfabéticos fonéticos decadactilares (sic) de los imputados de autos, inspección técnica con fijación fotográficas Nº 536-15, de fecha 10-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la coordinación de Investigaciones y procesamientos Policiales, orden de inicio, de fecha 11-09-2015. .TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los ciudadanos CHARLY GREGORI DOMINGUEZ CEDEÑO y JIORDAN LUIS BAEZ FERNANDEZ de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que se encuentran lleno el extremo del numeral 3° del artículo 236, el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga y de obstaculización de la investigación, es por lo que quien aquí decide considera que es procedente y ajustado a derecho es DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ordenándose su reclusión en la sede de la ESTACION POLICIAL DE LA ASUNCION. Líbrense las correspondientes Boletas de Privación de Libertad y los oficios respectivos. Se ordena expedir las copias simples solicitadas tanto por el Ministerio Público y la defensa técnica. CUARTO: Vista la solicitud de la defensa, este tribunal acuerda la práctica del acto de Reconocimiento en Rueda de Individuo, para el día 23 DE SEPTIEMBRE DE 2015, A LAS 9:30 HORAS DE LA MAÑANA, conforme al articulo 216 de la norma adjetiva penal, se insta al representante del Ministerio Publico para que haga comparecer a los ciudadanos Julio Rodríguez y la señora de nombre Amalia. Vista las solicitudes medicas de la defensa, este tribunal acuerda el traslado de los imputados de autos, para el ambulatorio de Salamanca de la Asunción, para el día de hoy 11 DE SEPTIEMBRE DE 2015, a los fines de que le presten atención y tratamiento medico, se determine estado de salud actual, de ameritar exámenes le sean realizados y sea remitido informe por escrito determinando estado de salud actual. Este tribunal acuerda el traslado de los imputados de autos, para la medicatura forense, para el día 14 DE SEPTIEMBRE DE 2015, A LAS 7:30 HORAS DE LA MAÑANA, a los fines de que determinar estado de salud actual, de presentar algún tipo de lesión, especificar, localización, tipo y tiempo de curación, debiendo remitir a este tribunal por escrito el respectivo oficio, señalando todos estos particulares. Se ordena librar los oficios respectivos. QUINTO: Se ordena expedir las copias simples solicitadas tanto por el Ministerio Público y la defensa técnica. Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:20 horas del mediodía, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Corte). CAPITULO III DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA En fecha 16 de septiembre de 2015, la profesional del Derecho LISETT ERMINIA MARTÍNEZ DI GIANNATALE, Defensa Publica Sexta Penal, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos: CHARLY GREGORI DOMINGUEZ CEDEÑO y JIORDAN LUÍS BAEZ FERNÁNDEZ, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos: “…Yo, Abg. LISETT ERMINIA MARTÍNEZ DI GIANNATALE, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública Penal del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del ciudadano CHARLY GREGORIO DOMINGUEZ Y JIORDAN LUÍS BAEZ FERNÁNDEZ, Asunto N° OP04-P-2015-003682, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro el lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 11 de Septiembre del presente año, mediante el cual decreto procedencia de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi asistido ut supra, fundamentado en los siguientes términos: PRIMERO: DE LA DECISIÓN RECURRIDA: En fecha 11 de Septiembre de 2015, el Fiscal Décimo del Ministerio Publicó presentó por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido imputándole la presunta comisión de los delitos que recalifcó (sic) como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Penal. Solicita que se decrete medida Preventiva Privativa de Libertad y se decrete el procedimiento por la vía ordinaria; por el contrario esta Defensa solicitó la nulidad de todas las actuaciones y a todo evento, se aplicara una medida cautelar sustitutiva de libertad. El Tribunal, hace los siguientes pronunciamientos: …Omissis… SEGUNDO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION (sic) Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible. En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal, son: En resumen y con fundamentos a las actuaciones policiales, tales como Acta de Policial de fecha 09 de Septiembre de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Gómez. Acta de Entrevista a la Víctima, rendida por el Ciudadano: Henry Rafael González Arismendi, de fecha 09 de Septiembre de 2015, Acta de Entrevista de Testigo, rendida por el Ciudadano: Julio Rodríguez, de fecha 09 de Septiembre de 2015, Acta de lectura de los Derechos del Imputado, Avalúo Real N°RN:537-15 de fecha 09 de Septiembre de 2015, suscrito por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policiales, Oficio N°9700-103-AT-2654, de fecha 10 de septiembre de 2015, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Inspección Técnica con fijación Fotográfica N°536-15 de fecha 10 de septiembre de 2015, Orden de Inicio de fecha 11 de septiembre de 2015. …Omissis… En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma. En nuestro caso los imputados son venezolanos, tienen su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar y trabajo se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tengan muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, los imputados no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma. …Omissis… Con referencia a la medida privativa de libertad, legalmente esta tiene que satisfacer las siguientes exigencias legales: temporalidad, excepcionalidad, proporcionalidad; en relación a la temporalidad, tiene necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, se convierte en el cumplimiento anticipado de la pena; excepcionalmente: procese únicamente esta medida mas gravosa cuando las otras resulten realmente insuficientes para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, y en este caso en concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad, a menos que la privación preventiva no obedezca a estos cánones de excepcionalidad procesal sino como una pena anticipada y se entiende que es propor5cioanl cuando existe una verdadera adecuación, la gravedad del daño causado, circunstancias de su comisión y la sanción probable. …Omissis… PETITORIO PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales se admitido el presente Recurso de apelación, y sustanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…” (Cursivas de esta Corte). CAPITULO IV DE LA CONTESTACIÓN La ciudadana Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por auto de fecha 21 de septiembre de 2015, emplazó al representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, por la profesional del Derecho LISETT ERMINIA MARTÍNEZ DI GIANNATALE, Defensa Publica Sexta Penal, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos: CHARLY GREGORI DOMINGUEZ CEDEÑO y JIORDAN LUÍS BAEZ FERNÁNDEZ. CAPITULO V RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 11 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, así las cosas, se evidencia que la apelante fundamenta su recurso de conformidad a lo establecido en los numerales 4 y 5 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa: “Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1.-…omissis… 2.-…omissis… 3.-…omissis… 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. 6.-…omissis… 7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala). Ahora bien, se observa del escrito recursivo que la Profesional del Derecho, LISETT ERMINIA MARTÍNEZ DI GIANNATALE, Defensora Pública Sexta Penal, solicita a esta Alzada: “…Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…” Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 11 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, dicha revisión se realiza de la siguiente manera: Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, cursante desde los folios once (11) al trece (13) del Recurso de Apelación, que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por la Jueza A quo es: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, asimismo, consideró tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 11 de septiembre de 2015, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo). En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de la siguiente manera: 1.- HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal: “…Artículo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes: …Omissis… 3.- Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación. 4.- Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito. …Omissis…. 9-. Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidad. Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años…” (Cursivas esta Alzada) De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, presuntamente cometido por los imputados CHARLY GREGORI DOMINGUEZ CEDEÑO y JIORDAN LUÍS BAEZ FERNÁNDEZ, es el delito de HURTO CALIFICADO, el cual contempla una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión. Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura. Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito precalificado por el Ministerio Público. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida. En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina. En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias: “…Omissis… 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. …Omissis...” En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, dicho requerimiento no se constata, toda vez que el delito precalificado por la representación Fiscal y acogido por el Tribunal A quo, es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, el cual contempla una pena de seis (6) a diez (10) años, siendo el término medio de ocho (8) años de prisión, de conformad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal. No obstante se aprecia en el presente caso la magnitud del daño causado, el cual constituye otra de la circunstancia que prevé la norma adjetiva penal para determinar el peligro de fuga, en virtud de tratarse del delito en cuestión, el cual fue presuntamente cometido por el imputado de autos bajo varias circunstancias especificas previstas en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 de la Ley sustantiva penal. El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito. El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido, la A quo está obligada a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente. A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte los siguientes medios probatorios: “…acta policial de fecha 09-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Gómez, acta de entrevista de victima, rendida por el ciudadano Henry Rafael González Arismendi, de fecha 09-09-2015, acta de entrevista de testigo, rendida por el ciudadano Julio Rodríguez, de fecha 09-09-2015, acta de lectura de los derechos de los imputados de autos, de fecha 09-09-2015, avaluó real Nº RN: 537-15, de fecha 10-09-2015, suscrito por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales, oficio Nº 9700-103-AT-2654, de fecha 10-09-2015, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, contentivo de los archivos alfabéticos fonéticos decadactilares (sic) de los imputados de autos, inspección técnica con fijación fotográficas Nº 536-15, de fecha 10-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la coordinación de Investigaciones y procesamientos Policiales, orden de inicio, de fecha 11-09-2015…” (Cursivas y subrayado de esta Corte) De esta forma, se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, determina que el hecho punible establece los elementos de convicción señalados se subsume en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, cometido presuntamente por los imputados CHARLY GREGORI DOMINGUEZ CEDEÑO y JIORDAN LUÍS BAEZ FERNÁNDEZ. Por último observando que el hecho ocurrió en el presente año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita. El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios: “…acta policial de fecha 09-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Gómez, acta de entrevista de victima, rendida por el ciudadano Henry Rafael González Arismendi, de fecha 09-09-2015, acta de entrevista de testigo, rendida por el ciudadano Julio Rodríguez, de fecha 09-09-2015, acta de lectura de los derechos de los imputados de autos, de fecha 09-09-2015, avaluó real Nº RN: 537-15, de fecha 10-09-2015, suscrito por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales, oficio Nº 9700-103-AT-2654, de fecha 10-09-2015, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, contentivo de los archivos alfabéticos fonéticos decadactilares (sic) de los imputados de autos, inspección técnica con fijación fotográficas Nº 536-15, de fecha 10-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la coordinación de Investigaciones y procesamientos Policiales, orden de inicio, de fecha 11-09-2015…” (Cursivas y subrayado de esta Corte) En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, en virtud de la magnitud del daño causado, por cuanto el delito precalificado por la representación del Ministerio Público y acogido por el Tribunal A quo, es HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, el cual además de violar el bien jurídico tutelado relativo la propiedad, atenta contra las personas (su seguridad y libertad), en consecuencia es considerado como un delito pluriofensivo, aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas. Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: "...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte). Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de la magnitud del daño causado. En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los ciudadanos CHARLY GREGORIO DOMINGUEZ CEDEÑO y JIORDAN LUÍS BAEZ FERNÁNDEZ, dicha medida, por considerar la A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados up supra mencionados, son autores o partícipes en el delito que se les imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide. En otro orden de ideas, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por la recurrente, conforme al numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada. De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta. En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente: “al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.” En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Desde esta perspectiva, y aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el recurrente, que soporte y materialice el posible daño irreparable. Así se decide.- Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho, LISETT ERMINIA MARTÍNEZ DI GIANNATALE, Defensa Publica Sexta Penal, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos: CHARLY GREGORI DOMINGUEZ CEDEÑO y JIORDAN LUÍS BAEZ FERNÁNDEZ; en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido, de fecha 11 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.- En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 11 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.- CAPITULO VI DISPOSITIVA Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho, LISETT ERMINIA MARTÍNEZ DI GIANNATALE, Defensa Publica Sexta Penal, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos: CHARLY GREGORI DOMINGUEZ CEDEÑO y JIORDAN LUÍS BAEZ FERNÁNDEZ; en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido, de fecha 11 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 11 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. TERCERO: Se ordena al Tribunal de la causa notificar a las partes de la presente decisión. Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE, DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE. DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA LA SECRETARIA ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ JAN/YCM/AJPS/Cris