TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
LA ASUNCIÓN

La Asunción, 18 de Noviembre de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: OP04-P-2015-005285
ASUNTO: OP04-R-2015-000606

JUEZ PONENTE: Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: IVAN ALEJANDRO MAGICIER URIBE, titular de la cédula de identidad número V-20.763.123.

DEFENSA: ABG. ALBERT ROJAS, INPREABOGADO número 127.398, en su condición de Defensa Privada del imputado IVAN ALEJANDRO MAGICIER URIBE, titular de la cédula de identidad número V-20.763.123.

RECURRENTE: Abogado ROBERT MENDOZA, Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

MOTIVO: APELACION DE DECISIÓN A TITULO DE EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de noviembre de 2015, y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, con sede en la Asunción. Designándose Ponente al Juez Jaiber Alberto Núñez.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 17 de Noviembre de 2015, siendo las 03:15 horas de la tarde, se reciben las presentes actuaciones ante esta Alzada, contentivas del Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, interpuesto en el Acto de la Audiencia de Presentación de los Aprehendidos y Calificación de Flagrancia, por la Profesional del Derecho ROBERT MENDOZA, Fiscal Flagrancia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Noviembre de 2015, y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual acordó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con los numerales 3, 4 y 9 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado IVAN ALEJANDRO MAGICIER URIBE, titular de la cédula de identidad número V-20.763.123, a quien la Representación Fiscal imputó la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal y OMISION AL SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA
CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Asimismo, prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Subrayado y negrillas de la Corte)

Visto que, el Recurso que se examina, por una parte, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 16 de noviembre de 2015, y fundamentada en la misma fecha, y por otra parte, corresponde al Recurso ejercido en Audiencia Oral por la Representación Fiscal, de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para conocer y decidir el presente Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo.

CAPITULO II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la admisibilidad y la actividad recursiva ejercida por el abogado ROBERT MENDOZA, Fiscal Quinto del Ministerio Público del Estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del dispositivo de la decisión dictada en la audiencia de presentación, de fecha 16 de noviembre de 2015, y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, que acordó medida cautelar sustitutiva a favor del ciudadano IVAN ALEJANDRO MAGICIER URIBE, de conformidad con el artículo 242 numerales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal y OMISIÓN AL SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 “ejusdem”.

Ahora bien, en cuanto a la legitimación para ejercer el recurso de apelación de efecto suspensivo (veto libertatem conceditur), tenemos que la impugnabilidad subjetiva se deriva de la legitimación para el ejercicio del recurso correspondiente, la cual, de conformidad con el sistema de recursos establecido en la ley adjetiva penal, se encuentra circunscrita únicamente al representante del Ministerio Publico.

Así las cosas, se aprecia que la legitimación ad procesum (legitimación en el proceso) se identifica con la capacidad en el actor, como en el caso de marras, la posee el abogado ROBERT MENDOZA, Fiscal Quinto del Ministerio Público del Estado Bolivariano Nueva Esparta, la cual se encuentra referida a un presupuesto procesal, necesario para el ejercicio del derecho de acción que pretenda hacer valer quien se encuentre facultado para actuar en el proceso, por lo que si no se acredita tener personalidad ‘legitimatio ad procesum’, ello impide el ejercicio del derecho de accionar el correspondiente recurso de apelación. En consecuencia, la legitimación activa en la causa es un elemento esencial de la acción que presupone o implica la necesidad que el recurso sea presentado por quien tenga la titularidad del derecho que se cuestiona, es decir, que la apelación sea interpuesta por el representante del Ministerio Publico, ya que la ley lo considera particularmente idóneo para estimular en el caso concreto la función jurisdiccional.
De esta manera, tenemos que el abogado ROBERT MENDOZA, Fiscal Quinto del Ministerio Público del Estado Bolivariano Nueva Esparta, se encuentra legitimado ad procesum, para ejercer las acciones, facultades o recursos de defensa, que el legislador le otorgue, igualmente, está legitimado para ejercer en el caso concreto del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la facultad de solicitar el veto libertatem conceditur (Vetar la libertad concedida u otorgada).

Se entiende entonces que, la apelación de efecto suspensivo sólo la ejerce el o la representante del Ministerio Público, toda vez que es un medio de impugnación de carácter instrumental y provisional, es decir, que el carácter instrumental del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un fin por si misma, sino que esta sujeta a la emanación de una posterior decisión por parte del Tribunal Superior, así como el carácter provisional que no es mas que la suspensión de la decisión mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada.

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, con ocasión de la decisión dictada en fecha 16 de Noviembre de 2015, y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, y finalizada la audiencia de presentación de aprehendido, en la misma audiencia, el titular de la acción penal interpuso recurso de apelación de efecto suspensivo, ante la negativa del tribunal especializado de decretar la detención preventiva en contra del ciudadano IVAN ALENJANDRO MAGICIER URIBE, por lo que, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 426, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374 ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dicho recurso fue accionado de manera oportuna, por cuanto el mismo fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma determinada en la norma adjetiva penal, es decir, en forma oral, habiéndose oído a la defensa, y durante la realización de la audiencia de presentación. Así se decide.

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer si la sentencia impugnada es recurrible por esta vía, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423, en concordancia con el artículo 374 de la norma adjetiva penal que rige el proceso penal venezolano, y teniendo por norte, que en el presente caso, el Ministerio Publico sólo podrá impugnar las decisiones judiciales que acuerden la libertad plena o sin restricciones del imputado, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la imposición de una medida cautelar sustitutiva, de conformidad con el artículo 242 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal.

De acuerdo a lo anterior, se evidencia en el caso que nos ocupa, que la Jueza de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, no decretó la libertad plena o sin restricciones al imputado, ciudadano ANDERSON SAMUEL LÁREZ FERNÁNDEZ, por el contrario, acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, consistente en presentaciones periódicas cada (15) días, prohibición de salida del Estado y Prohibición de conducir. En este sentido, pertinente es resaltar lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

‘Articulo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
…omissis…
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
…omissis…’

Se aprecia entonces, que el medio de impugnación idóneo contra la decisión mediante la cual la Jueza de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, acordó medida cautelar sustitutiva consistente en presentaciones periódicas cada (15) días, prohibición de salida del Estado y Prohibición de conducir, encuentra su fundamento en el precitado artículo 242 numerales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y no en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como fue anunciado por la Representación Fiscal.

Por otra parte, se considera preciso señalar lo establecido por el legislador en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se desprende:

‘Articulo 423. Impugnabilidad Objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos.’

De la referida norma, se aprecia el deber que tiene la recurrente especializada de impugnar las decisiones judiciales, de acuerdo a lo expresado en la Ley y solo en los casos que la misma exprese.

Del mismo modo, este Tribunal Colegiado especializado considera oportuno establecer el contenido del artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se observa:

‘Articulo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.’

Se observa de la precopiada disposición legal, que, el derecho a recurrir las decisiones judiciales, no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto (vid. sentencia Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de noviembre de 2010, caso: Isabel del Carmen Rodríguez Calderón).

Así las cosas, esta Instancia Superior considera pertinente determinar cual es la naturaleza jurídica del procedimiento que se debe seguir para la interposición, conocimiento y decisión del recurso de apelación de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico procesal Penal, el cual establece:

‘Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…’ (Destacado de este fallo)

En este sentido, debemos establecer que el veto ejercido por la representante del Ministerio Público, a los fines de suspender la ejecución de la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, que acuerda la libertad, ya sea plena o sin restricciones del imputado, tiene un carácter extraordinario, quiere decir, que su ejercicio esta caracterizado por su instrumentalidad y provisionalidad.

Igualmente, el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la facultad que le otorga el legislador al Ministerio Público para solicitar en forma oral, en la audiencia de presentación de detenido, la suspensión en la ejecución de la decisión que otorgue la libertad bien sea plena o sin restricciones del efebo imputado, conteniendo dicha norma las condiciones en las cuales debe ejercerse dicha facultad.

El artículo 374 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial Nº 5.930, de fecha 04 de septiembre de 2009, hacía énfasis en que el efecto suspensivo era un medio de impugnación no aplicable cuando el hecho punible mereciera una pena privativa de libertad menor de tres (3) años en su limite máximo y el imputado o imputada no tuviere antecedentes penales. Actualmente, el artículo 374 señala que la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada es de inmediata ejecución en su cumplimiento, exceptuando los delitos que dicho articulo establece, teniendo la Corte de Apelaciones un lapso de cuarenta y ocho (48) horas para decidir a partir del recibo de las actuaciones.

El veto a la decisión del Juez que acuerde la libertad bien sea plena o sin restricciones del imputado o acusado tiene un carácter parcial, toda vez que no toda decisión que acuerda la libertad y sobre la cual se ejerce el efecto suspensivo, se logra este veto o prohibición en su ejecución. En otras palabras, si el delito presuntamente cometido no se encuentra establecido como excepción en el catalogo del artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta decisión debe ejecutarse en forma inmediata.

De esta manera, esta Sala considera preciso señalar que el artículo 374 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 extraordinario de fecha 15 de junio de 2012, encuentra su antecedente inmediato en el artículo 374 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, de fecha 04 de septiembre de 2009.

En el vigente artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador sustituyo las condiciones o requisitos previstos en el derogado artículo 374, esto es: pena mínima de tres (3) años; y buena conducta predictual, por aquellas decisiones que acuerden la libertad del imputado. Con esta intencionada sustitución la figura del efecto suspensivo se alineó en la dirección de quienes creen posible y conveniente lograr decisiones justas en lugar de decisiones dictadas por jueces no comedidos y que éstas sean revisadas por el juez de alzada antes de ser ejecutadas.

Desde esta perspectiva, se evidencia que dicha norma contiene las condiciones en las cuales debe ejercerse dicha facultad, destacándose que:

1- El único legitimado (impugnabilidad subjetiva) para su ejercicio es el representante del Ministerio Público.
2- El ejercicio de dicha facultad debe ser ejercida en forma oral en la audiencia de presentación de adolescente aprehendido y constatación de flagrancia (fase de investigación).
3- Ejercida dicha facultad (veto), el juez o jueza de Instancia debe oír a la defensa.
4- La decisión impugnada debe acordar la libertad, bien sea plena o sin restricciones del adolescente imputado o imputada.
5- Una vez ejercido el veto a la decisión que acuerda la libertad, bien sea plena o sin restricciones del imputado, el juez o jueza de Instancia, dentro de las veinticuatro (24) horas, debe tramitar el conocimiento ante la Alzada respectiva.
6- Una vez recibidas las actuaciones por la Instancia Superior y habiendo considerado los alegatos de las partes, ésta debe decidir dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes.

Así pues, en relación al veto libertatem conceditur, el autor uruguayo Enrique Véscovi, en su obra ‘Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica’, p. 57, señala:

‘…El efecto suspensivo significa que el acto impugnado no puede ejecutarse, que queda en suspenso al ser denunciado por ilicitud (invalidez, etc). Lo que tiene cierta lógica, puesto que si da la garantía de la revisión por el órgano superior, no parece razonable que el acto impugnado se cumpla; por lo demás, en cierto casos, si se cumple, la posterior revocación resulta inoperante (ineficaz). Por eso es que, muchas veces, para la ejecución provisional se exige una caución para garantizar los daños que se pueda ocasionar con el cumplimiento en caso de revisión.
La afirmación hecha de que la suspensión alcanza al acto impugnado, significa que, en principio, no afecta los demás actos ni el desarrollo del procedimiento mismo salvo que la continuación de éste sea incompatible con al impugnación o la posible revisión del acto. Así, si se impugna un medio probatorio, no será necesario detener el trámite de los demás medios. Tampoco la impugnación de la sentencia definitiva impide al tribunal seguir conociendo otros aspectos del procedimiento, sólo le impide ejecutar su sentencia…’ (Negrillas y Subrayadas añadido)

En este marco referencial, podemos definir el efecto suspensivo como la facultad otorgada al Ministerio Público, para vetar la decisión que acuerde la libertad bien sea plena o sin restricciones al justiciable tanto en la fase de investigación o preparatoria, como en la fase intermedia y de juicio, previo cumplimiento de las condiciones y requisitos interpuestos en los artículos 374, 430, 423 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por mandato del artículo 613 de la Ley Orgánica a para la Protección de Niños.

En el presente caso, se observa que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, restringe la libertad del ciudadano IVAN ALENJANDRO MAGICIER URIBE, (Medida Cautelar), no otorgando la libertad plena o sin restricciones, con lo cual sustrae, aleja, separa, diferencia dicha decisión de las circunstancias de libertad prevista en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el ejercicio de la facultad de suspensión de los efectos de la decisión a solicitud del Ministerio Publico.

En otras palabras, se estima que el imputado a quien se le ha decretado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en presentaciones periódicas cada (15) días, prohibición de salida del Estado y Prohibición de conducir, no se encuentra en pleno ejercicio de los derechos establecidos en el Capitulo III, articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Por ello, se establece que la libertad plena y libertad sin restricciones del imputado o imputada, es la facultad de las personas para actuar según su propio deseo en una sociedad organizada, sin la sujeción a una autoridad ni sometido a la voluntad de otro. Se entiende como la condición de quien no esta sujeto a un poder o autoridad, ni constreñido por una obligación o sujeción, dicha condición se encuentra materializada en el artículo 44 de nuestra carta fundamental. En relación a la declaratoria de libertad plena, resulta un deber fundamental para el juez o jueza de control adolescencial ser cuidadoso al momento de decretarla, toda vez que esa decisión genera consecuencias jurídicas las cuales pueden vulnerar los derechos a las partes, a las víctimas, a la justicia y al debido proceso, además que la reparación del daño causado o del hecho punible, puede verse vulnerado ante la imposibilidad de una nueva persecución penal, generando un eventual ambiente de impunidad.

Asimismo, es importante advertir que el juez o jueza de control al momento de decretar la libertad plena, no puede obviar el criterio sostenido en los diferentes fallos tanto por la Sala de Casación Penal como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referido al otorgamiento de beneficios que puedan llevar a la impunidad.

En cuanto a la libertad sin restricciones, se entiende que es un derecho constitucional que, de ser establecido por resolución motivada por el tribunal, no impide al Ministerio Público como órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado venezolano, continuar su investigación y de solicitar a posteriori la imposición de nuevas medidas de coerción personal surgidas como excepción a la regla general de la libertad como derecho fundamental contenido en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta excepción encuentra su materialización en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se autoriza al juez o jueza de garantía, previa solicitud del director de la investigación, para decretar medida de coerción personal cuando surjan elementos de convicción que permitan demostrar la existencia de un hecho con características, que lo hacen punible o subsumible en un tipo penal.

Es importante resaltar que el abogado ROBERT MENDOZA, Fiscal Quinto del Ministerio Público del Estado Bolivariano Nueva Esparta, no debe subvertir el proceso penal utilizando una acción recursiva no idónea para expresar la inconformidad con la decisión decretada por la jueza de instancia, desaplicando el contenido del artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se observa en el caso que nos ocupa, que el representante del Ministerio Público pretende la revisión de la decisión dictada en fecha 16 de Noviembre de 2015, y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la utilización de la apelación establecida en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y no en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para mayor abundamiento, sobre los efectos de una inversión o sustitución de procedimiento, se considera oportuno traer a colación el contenido de la sentencia Nº 878, de fecha 22 de julio de 2014, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, ratificando la sentencia Nº 1.642, de fecha 31 de octubre de 2008, la cual establece:

‘…esta Sala considera pertinente traer a colación, aplicable mutatis mutandis, la doctrina jurisprudencial referida a aquellos casos en los cuales un Juez de la República aplica indebidamente el procedimiento civil ordinario cuando realmente el aplicable era el breve, siendo que, en esos asuntos no existe injuria constitucional ni situación jurídica que reparar, por cuanto el primer procedimiento, a juicio de esta Sala, fue más garantista para las partes para obtener lo que pretendían…omissis...Razón por la cual se considera, que en dicho proceso no se causó un daño que sea reparable mediante la presente acción de amparo, en virtud de que, distinto fuese el escenario si se le hubiese aplicado a las partes un procedimiento breve, cuando correspondía uno ordinario con lapsos mayores, donde se le nieguen las oportunidades de ejercer las defensas y recursos pertinentes, con lo cual sí se originaría un violación del derecho a la defensa y debido proceso de las partes involucradas…’

En atención a la doctrina pacifica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que existe situación jurídica que reparar, e incluso, injuria constitucional, cuando se aplica un procedimiento breve, en lugar del procedimiento ordinario, es decir, se podrá aplicar un procedimiento ordinario en lugar de un procedimiento breve cuando el mismo sea mas garantista, pero no se podrá ejecutar lo contrario.

Oportuno es resaltar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 029, de fecha 11 de febrero de 2014, que plasmó:

“…El proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad. Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas. Aunado a ello, los órganos jurisdiccionales superiores tienen la obligación de verificar si las decisiones de instancia sometidas a su consideración cumplen con esas normativas de orden legal, por cuanto en caso contrario se encuentran obligados a materializar los correctivos procesales pertinentes, para así cumplir con su labor revisora…’

De esta forma, se evidencia que la Representante Fiscal inobservó las técnicas de exposición formal del recurso de apelación que hoy se analiza, al impugnar la decisión dictada en fecha 16 de Noviembre de 2015, y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de conformidad al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y no al artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Superioridad no desconoce el derecho que tiene el Ministerio Publico a someter a revisión de tribunales superiores alguna decisión que consideren desfavorables, pero esto sólo procede cuando dicha revisión se realiza utilizando el recurso idóneo para tal fin.

Aunado a lo anterior, se observa que la interposición del veto a la ejecución de la decisión que acuerda la libertad, plena o sin restricciones del adolescente imputado, por parte del legitimado activo (Ministerio Público), supone el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, esto es, la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien sea por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del adolescente imputado durante ese tiempo, tendientes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En otras palabras, en relación al periculum in mora, que no es otra cosa que la existencia del riesgo que el retardo procesal pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del efebo imputado. Este principio, periculum in mora (periculum libertatis), debe cumplirse adminiculando la posible sanción a imponer con el peligro de fuga. Este temor a que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, por parte del Ministerio Público, es lo que conlleva, entre otras razones, a la interposición apresurada y, en consecuencia, errada de la facultad concedida por el legislador.

Igualmente, conviene apuntar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a doble instancia, en sentencia Nº 1.929, de fecha 05 de diciembre de 2008, en la cual señaló:

‘…el derecho a recurrir supone, necesariamente, la anterior previsión legal de un recurso o medio procesal destinado a la impugnación del acto, ya que no toda decisión judicial dentro del proceso puede ser recurrida. Ello atentaría, también, contra la garantía de celeridad procesal y contra la seguridad jurídica y las posibilidades de defensa que implica el conocimiento previo por los litigantes de las reglas procesales. El derecho a la doble instancia requiere entonces del preestablecimiento legal de la segunda instancia, así como del cumplimiento por quien pretende el acceso a ella, de los requisitos y presupuestos procesales previstos en la ley aplicable…’

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.1.2, establece que, el derecho a recurrir del fallo es mas favorable en lo que concierne al goce y ejercicio del derecho, por tanto es de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Judicial, es decir, permitir un reexamen ante un órgano jurisdiccional distinto del que profirió la sentencia, a través del ejercicio del recurso.

Igualmente, nuestra Carta Magna establece en su articulo 23 el rango constitucional que poseen los derechos humanos contenidos en los Tratados, Pactos y Convenios suscritos y ratificados por Venezuela, derechos que prevalecen sobre el orden interno en la medida que ellos contengan normas sobre su goce y penas mas favorables de los establecidos en la Constitucional Nacional. Dado que, entre este tipo de derechos, se encuentra el doble grado de jurisdicción, consagrado en los artículos 2.3.a) y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 25.1 y 8.2.h de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos; dicho principio se aplica con jerarquía constitucional, el cual debe regir en forma efectiva y no como una mera formalidad, tal como lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 95/2000.

Finalmente, considera esta Instancia Superior que existe una usurpada desaplicación al artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al pretender el Ministerio Público que se revise la decisión de fecha 16 de Noviembre de 2015, fundamentada en esa misma fecha, utilizando como medio de impugnación el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éste un medio no idóneo en el caso que nos ocupa, considerando quienes aquí deciden, que el incumplimiento de los articulo 423 y 426 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva a la declaratoria de inadmisibilidad del presente recurso de apelación de efecto suspensivo. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación anterior, esta sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: ÚNICO: Se declara INADMISIBLE el recurso de apelación de efecto suspensivo, de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el abogado ROBERT MENDOZA, Fiscal Quinto del Ministerio Público del Estado Bolivariano Nueva Esparta, contra el dispositivo de la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenido, de fecha 16 de Noviembre de 2015, y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, que acordó medida cautelar sustitutiva a favor del ciudadano IVAN ALENJANDRO MAGICIER URIBE, de conformidad con el artículo 242 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal.

Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los dieciocho (18) días del mes de Noviembre del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE,

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ GONZALEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ GONZALEZ

JAN/YCM/AJP/fremary-
EXP. OP04-R-2015-000606