TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
CON SEDE EN LA ASUNCION
La Asunción, 17 de noviembre de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL: OP04-P-2015-003492
ASUNTO: OP04-R-2015-000486

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ NARVAEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.673.726.

RECURRENTE: Abogada VERÓNICA GAMBOA A, Defensa Pública Auxiliar Tercera, actuando en su carácter de Defensora del imputado JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ NARVAEZ.
.
MINISTERIO PÚBLICO: Abogada HILMARYS VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscala Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho VERÓNICA GAMBOA A, Defensa Pública Auxiliar Tercera, actuando en su carácter de Defensora del imputado JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ NARVAEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 07 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de septiembre de 2015, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ, quien recibió las actuaciones ese mismo día.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 07 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de septiembre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 9 de noviembre de 2015, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la profesional del Derecho VERÓNICA GAMBOA A, Defensa Pública Auxiliar Tercera, actuando en su carácter de Defensora del imputado JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ NARVAEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 07 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de septiembre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, designándose Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

En fecha 12 de noviembre de 2015, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación, interpuesto por la profesional del Derecho VERÓNICA GAMBOA A, Defensa Pública Auxiliar Tercera, actuando en su carácter de Defensora del imputado JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ NARVAEZ, antes identificado.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 07 de septiembre de 2015, dictaminó lo siguiente:

“…OMISSIS…PRIMERO: Este Tribunal, evidencia que nos encontramos frente a la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito la cual el Ministerio Pública ha calificado como los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, revisadas las actuaciones y ejerciendo el Control Judicial previsto en el artículo 264 de la norma adjetiva penal, este tribunal considera en este momento procesal que la precalificación se adecuada a lo reflejado en las actuaciones para ser investigado, es este sentido el tribunal deja constancia que existe en las actuaciones consignadas, un oficio en donde se deja constancia de la incautación de un facsimil de color negro, de la marca super power force, el cual es remitido a la coordinación de investigaciones y procesamientos procesales de Juan Griego, de la Guardia Nacional Bolivariana a los fines de que el mismo se le practicara el reconocimiento legal respectivo por instrucciones de la Representación Fiscal de fecha 07/09/2015, cursante en el folio doce (12) del presente asunto, realizada esta constancia este Juzgado considera que se encuentran llenos los extremos del numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo procedente y ajustado a derecho en este momento procesal es acoger la precalificación fiscal, por los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que la hoy imputada que podría ser autora o partícipes del delito que se les imputa, lo cual se fundamenta en: Acta policial N° CZGNB-71.DESUR-710-NRE.1RA.CIA.SIP:521-2015 de fecha 07/09/2015, suscrita por funcionarios adscrito por funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana, actas de denuncia de la ciudadana Isvith Cedeño Rausseo y Kendris Romero, acta de lectura de los derechos del imputado de fecha 07/09/2015, Acta de inspección técnica 112-15 con fijación fotográfica, solicitud de experticia de reconocimiento legal TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado JESUS ANTONIO RODRGUEZ NARVAEZ, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que se encuentran lleno el extremo del numeral 3° del artículo 236, el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga y de obstaculización de la investigación, el Tribunal tomando en consideración lo reflejado en las actuaciones, ponderando las circunstancias del presente caso, así como la concurrencia de delitos, considera que se encuentra acreditado el peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la investigación y considera que es procedente y ajustado a derecho es DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ordenándose su reclusión en la sede de la Policial Municipal de Arismendi. Líbrense las correspondientes Boletas de Privación de Libertad y los oficios respectivos. Vista la solicitud de Libertad Plena, efectuada por la Defensa Técnica este Juzgado considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de libertad plena solicitada por la defensa CUARTO vista la manifestado por el imputado se acuerda la práctica de evaluación forense para el mismo el día MIÉRCOLES NUEVE (09) DE SEPTIEMBRE DE 2015, A LAS 07:00 HORAS DE LA MAÑANA, a los fin de determinar estado de salud actual y de presentar algún tipo de lesión, localización, tipo y tiempo de curación, debiendo remitir el respectivo informe por escrito a este tribunal; ordena librar los oficios respectivos. Se acuerda expedir las copias simples solicitadas por la Defensa Técnica. QUINTO: revisadas las actuaciones este tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento ordinario, se acuerda expedir las copias solicitadas por la defensa técnica. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 06:27 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 15 de septiembre de 2015, la profesional del Derecho VERÓNICA GAMBOA A, actuando en su carácter de Defensora del imputado: JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ NARVAEZ, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, Abogado VERONICA GAMBOA A Defensora Pública Auxiliar Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del Ciudadano: JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ NARVAEZ, ampliamente identificado en el Asunto Penal N°OP04-P-2015-003492, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de (auto) del Tribunal a su digno cargo de fecha 07 de Septiembre de 2015, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra del ciudadano antes mencionado.
SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION (SIC) PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA
Con fundamento al numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en especial el numeral 3° del citado artículo; por cuanto no existe un real peligro de fuga y de obstaculizaron de la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los artículos 237 y 238 ejusdem, en los cuales se especifica deben considerarse ciertas circunstancias para presumir se está ante un peligro de fuga razonable y de obstaculización de la búsqueda de la verdad.
…OMISSIS…
Tomando en cuenta lo anterior, en nuestro caso, el imputado tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su condición Socio económica notablemente y como se pudo apreciar hace que no tenga facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto en virtud de no poseer los medios para realizarlo y el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacífico. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrá alejado de las víctimas y expertos, razones que sin duda coliden sustancialmente con la motivación de la decisión emanada por el Tribunal.
PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a Derecho
SEGUNDO: Se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…” (Cursivas de esta Corte).

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha 21 de septiembre de 2015, emplaza al Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 07 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de septiembre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, considera quien recurre, que la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, no consideró la solicitud realizada por su persona en cuanto a una medida cautelar, exponiéndolo de la siguiente manera: “…la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en especial el numeral 3° del citado artículo; por cuanto no existe un real peligro de fuga y de obstaculizaron de la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los artículos 237 y 238 ejusdem, en los cuales se especifica deben considerarse ciertas circunstancias para presumir se está ante un peligro de fuga razonable y de obstaculización de la búsqueda de la verdad...”.(Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente: “…el imputado tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su condición Socio económica notablemente y como se pudo apreciar hace que no tenga facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto en virtud de no poseer los medios para realizarlo y el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacífico. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrá alejado de las víctimas y expertos, razones que sin duda coliden sustancialmente con la motivación de la decisión emanada por el Tribunal…” (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, se observa del escrito recursivo: “…Se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad...” (Cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 07 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de septiembre de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, los delitos precalificados por el Ministerio Público son: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal:
“…Articulo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
PARÁGRAFO ÚNICO.-Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…” (Cursivas de esta Alzada)
2.- USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones:
“…Articulo 114. Quien porte el facsímil de un arma de fuego, será penado con prisión de dos a cuatro años.
La pena aplicable se incrementará en un tercera parta, cuando el hecho punible sea cometido por los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, funcionarios o funcionarias de los cuerpos de policía u órganos e instituciones que excepcionalmente ejerzan funciones propias del servicio de policía…” (Cursivas de esta Alzada)
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual de los imputados o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge, evidenciándose que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, excede de diez (10) años en su límite máximo.
El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que en el acta de presentación se indican:

“…Acta policial N° CZGNB-71.DESUR-710-NRE.1RA.CIA.SIP:521-2015 de fecha 07/09/2015, suscrita por funcionarios adscrito por funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana, actas de denuncia de la ciudadana Isvith Cedeño Rausseo y Kendris Romero, acta de lectura de los derechos del imputado de fecha 07/09/2015, Acta de inspección técnica 112-15 con fijación fotográfica, solicitud de experticia de reconocimiento legal…” (Cursivas y subrayado de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Por último observando que el hecho ocurrió en el año que discurre, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:
“…Acta policial N° CZGNB-71.DESUR-710-NRE.1RA.CIA.SIP:521-2015 de fecha 07/09/2015, suscrita por funcionarios adscrito por funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana, actas de denuncia de la ciudadana Isvith Cedeño Rausseo y Kendris Romero, acta de lectura de los derechos del imputado de fecha 07/09/2015, Acta de inspección técnica 112-15 con fijación fotográfica, solicitud de experticia de reconocimiento legal…” (Cursivas y subrayado de esta Alzada)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado, preciso es resaltar que los delitos presuntamente cometidos por el imputado de autos, violan el bien jurídico tutelado relativo a la propiedad y al orden público.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de ROBO AGRAVADO, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 458 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma sustantiva, además de la magnitud del daño causado.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por los delitos presuntamente cometidos y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ NARVAEZ, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en los delitos que se les imputan y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad de los delitos, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho VERÓNICA GAMBOA A, Defensa Pública Auxiliar Tercera, actuando en su carácter de Defensora del imputado JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ NARVAEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 07 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de septiembre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 07 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de septiembre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho VERÓNICA GAMBOA A, Defensa Pública Auxiliar Tercera, actuando en su carácter de Defensora del imputado JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ NARVAEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 07 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de septiembre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 07 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de septiembre de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
JAN/YCCM/AJPS/FAP/Cris