TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado
Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, 17 de Noviembre del 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-000189
ASUNTO : OP04-R-2015-000415
Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, titular de la cédula de identidad número V.- 16.782.944.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abogado EFRAIN MORENO, Defensor Privado Penal, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el número 65.848, en su condición de Defensor del ciudadano RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada ISABEL HERNANDEZ LOPEZ, Fiscala Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITO: EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación al articulo 19 numeral 7 ambos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión vigente.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado EFRAIN MORENO, en su condición de Defensor del ciudadano RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Preliminar de fecha 07 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 14 de agosto de 2015, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, por cuanto considera que el Tribunal A quo no resolvió de forma motivada la solicitud de control judicial planteada por esa representación de defensa técnica , conforme a lo previsto en el articulo 264 de la Ley Adjetiva Penal y en su lugar admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, causando un gravamen irreparable; de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA CARDONA MARÍN.
ANTECEDENTES

En fecha siete (07) de octubre del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:
“…Por recibido oficio Nº 3C-3652-15 de fecha 17SEPT2015, procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual remite anexo al mismo Recurso de Apelación de Autos, constante de cincuenta y nueve (59) folios útiles, interpuesto por el profesional del derecho EFRAIN MORENO NEGRIN, Defensor Privado, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 65.848, en su carácter de Defensor del imputado RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 07AGOS2015, mediante la cual ordenó la Apertura al Juicio Oral y Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 19, numeral 7, ambos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. A tal efecto, fórmese expediente y désele entrada en el libro de causas correspondiente; de acuerdo con el orden de distribución de asuntos del sistema Independencia, la presente ponencia quedo asignada a la Jueza Ponente N° 01, DRA. YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN Cúmplase.-
En fecha 19 de octubre del 2015, esta Corte de Apelaciones dictó decisión, mediante la cual acuerda ADMITIR el presente Recurso de Apelación de Autos conforme a lo previsto en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000415, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

En fecha trece (13) de agosto del año dos mil quince (2015), el Abogado EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, actuando en el presente acto con el carácter de defensor Técnico del ciudadano RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:
“…EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 65.848, actuando en el presente acto con el carácter de defensor técnico del ciudadano RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, venezolano, natural Maracaibo, Estado Zulia, nacido en fecha 17 de octubre 1983, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 16.782.944, quien aparece como acusado en el asunto penal Nº OP04-P-2015-000189, por la presunta comisión del delito de EXTORCION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 en relación con el 19, Ordinal 7° de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, recurro a usted, estando dentro de la oportunidad procesal prevista en los artículos 426 y 440 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer formal RECURSO DE APELACION DE AUTOS, bajo el amparo de los artículos 26,49 Ordinal 2°, 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el 439, Ordinal 5° del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal contra de la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2015, al termino de la audiencia preliminar, celebrada conforme a lo previsto en los artículos 309 y 313 de la Ley Adjetiva Penal, ante el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, que no resolvió de forma motivada la solicitud de control judicial planteada por esta representación de defensa técnica , conforme a lo previsto en el articulo 264 de la Ley Adjetiva Penal y en su lugar admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, causando un gravamen irreparable, en razón de los siguientes argumentos:
CAPITULO I
DE LA LEGITIMACION PARA INTENTAR EL RECURSO
En el presente caso, el suscrito EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.848, actúa con el carácter de defensor técnico del ciudadano RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, identificado plenamente en la presente causa, tal y como consta en las actas que conforman el asunto principal Nº OP04-P-2015-000189,, defensa que se ha venido ejerciendo, bajo los postulados del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 125.3 y 137 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al acta de aceptación de la defensa y juramento correspondiente, realizada en fecha 04 de junio de 2015, por tanto tengo la legitimación legal para interponer el presente recurso de apelación de sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 433 ejusdem
CAPITULO ll
DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES
Dispone el artículo 432 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal:
"Al Tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados'
Siendo así, a través del recuso de apelación de sentencia que se interpone por medio del presente escrito, cumpliendo con las formalidades establecidas en los artículos 439 y 440 de la Ley Adjetiva Penal, la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, solo tendrá competencia para conocer el punto de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que no resolvió de manera motivada y como le era imperativo por disposición del articulo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y conforme lo ha sostenido la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, la solicitud de control judicial planteada por la defensa técnica, conforme a lo previsto en el articulo 264 ejeusdem; que es le punto, que impugna la representación de la defensa técnica, por considerar que la misma no se encuentra ajustada a derecho y a los hechos, por las motivaciones y consideraciones que se expondrán en los capítulos siguientes.
CAPITULO III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
El presunto recurso es admisible, conforme a lo previsto en los artículos 423,424,426 y 427 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y las sentencias números 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011 y 942 de fecha 21 de julio de 2015 de la Sala Constitucional y 474 de fecha 03 de julio de 2015 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que se interpone en tiempo hábil, tal y como lo dispone la referida norma, contra la decisión dictada al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 07 de agosto 2015.
En razón a lo anterior, se observa que en el presente caso, no existe ninguna de las causales de inadmisibilidad del recurso, conforme a lo señalado en el artículo 428 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que. el recurrente se encuentra legitimado para la interposición del recurso, se interpone en el tiempo hábil correspondiente y la decisión es recurrible a la segunda instancia, conforme, conforme a Io previsto en el artículo 439, Ordinal 5° del ejusdem .
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 306 de fecha 06 de junio de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, estableció:
“..Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, las Cortes de Apelaciones sólo podrán declarar inadmisible el recurso de apelación por ilegitimidad de las partes, por ser extemporáneo y, cuando la decisión objeto del recurso sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal. Fuera de estos casos, la segunda instancia deberá conocer el fondo del recurso y dictará la decisión que corresponda..”
CAPITULO IV
DE LA MOTIVACION DEL RECURSO
El artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala los motivos por los cuales puede fundarse el recurso de apelación de autos. En este sentido, la defensa técnica del ciudadano RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, considera que la decisión de fecha 07 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal de Tercero de Primera Instancia Estadal Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, incurre en el vicio contenido del ordinal 5°, que señala:
“…Omissis…”
En este sentido, considera la representación de la defensa técnica, que la decisión causa un gravamen irreparable, al no resolver de forma motivada el requerimiento de control judicial que le fuese planteado, conforme a lo previsto en el articulo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, produciéndose un silencio sobre los planteamiento de la defensa que causan inseguridad jurídica, viola la tutela judicial efectiva y causa indefensión; el cual se desarrollará a continuación, siguiendo la formalidad exigida para la fundamentación de los recursos.
La defensa técnica, luego de haber analizado la acusación fiscal, de haber oído los argumentos de la representación del Ministerio Publico en la audiencia preliminar, haber analizado los elementos de convicción recabados y utilizados como fundamento de la imputación, las razones de hecho y la precalificación jurídica dada a los mismos, solicito formalmente el Control Judicial, con fundamento en el articulo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo que respecta al delito de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 en relación con el 19, Ordinal 7° de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión; toda vez, que estima quien suscribe el presente escrito recursivo, que conforme a los hechos, la calificación jurídica se ajusta al contenido de la Ley contra la Corrupción, por tratarse de un sujeto activo de la relación procesal, calificado, por ostentar la condición de funcionario publico.
La decisión que por medio del presente recurso se impugna, se encuentra infundada, es decir, incurre en e/ vicio de falta de motivación, puesto que la recurrida no emite un pronunciamiento claro y preciso sobre la presentación planteada por la defensa técnica, con respecto al control judicial sobre la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público en la acusación fiscal, sin hacer un pronunciamiento expreso sobre lo argüido por la defensa en el desarrollo de la audiencia preliminar.
Se le planteo a la ciudadana Juez Tercera de Control, para que fuese resuelto al término de la audiencia preliminar, lo siguiente:
“…Omissis…”
La ciudadana juez, en audiencia celebrada en fecha 07 de agosto de 2015, tal y como consta en el acta de audiencia preliminar que se levando al respecto, indico lo siguiente:
“…Omissis…”
Así pues se observa, que el Tribunal de ninguna manera se refirió en su decisión a lo alegado por el recurrente, con respecto a los fundamentos en que se basó para solicitar el control judicial sobre la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico, limitándose solo a señalar, que el escrito acusatorio reunía los requisitos previstos en el artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para su admisión y así lo decretó:
Ciudadanos Jueces que integran la Corte de Apelaciones que le corresponderá conocer del presente recurso, se obtiene de forma clara que la ciudadana Juez de la recurrida no indicó, no señaló, no explico de forma razonada y coherente cuales fueron las circunstancias o hechos que la conllevaron a no pronunciarse sobre los argumentos dados por la defensa técnica del ciudadano RANDY RAFAEL SOTO Muñoz, para plantear el control judicial sobre la calificación jurídica de los hechos realizados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, al tratarse de un sujeto activo calificado de la relación procesal. La ciudadana Juez, no explicó ni razonó de forma lógica y coherente, en la audiencia de fecha 07 de agosto de 2015, cuales fueron las razones que la conllevo a desechar la solicitud de la defensa.
Es importante tener presente, que los fines que resuelven argumentos, defensa, excepciones etc, opuestas por las partes no se constituyen, de modo alguno, como autos de mera situación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en si decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas; así lo dejó sentada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1044 de fecha 17 de mayo de 2006, criterio ratificado en la sentencia número 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011.
Por tanto al no ser resuelto este punto por la Juez de Control de forma clara y debidamente motivada, al momento de concluir la audiencia preliminar, es inmotivada y violatoria del derecho a la defensa; por cuanto, reitero, no resolvió lo alegado por la defensa, que es producto del contenido de las propias actas del expediente, apegado al orden doctrinario en materia penal, hace énfasis de una decisión arbitraria, parcializada completamente con la posición del Ministerio Público, sin tomar en cuenta los elementos de convicción recabados desde el momento de inicio del proceso.
No obstante al hecho de haber sido esgrimidos todos esos puntos de defensa en el acto de audiencia preliminar, la ciudadana Juez Tercera de Control, apartada desde todo punto de vista, con relación a su obligación de referirse a todos los hechos que le sean planteados para su conocimientos y que en la resolución de los mismos, tiene que expresar en forma clara y precisa los fundamentos de su decisión, no lo hizo, ya que se puede extraer del acta de la audiencia preliminar , que no hubo ningún señalamiento respecto a lo alegando por la defensa, solo se limitó a resolver la petición de revisión de medida de coerción personal.
La sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 942 de fecha 21 de Julio de 2015, con ponencia del Magistrado Hector Coronado Flores, al referirse a la motivación de las decisiones en la fase preliminar del proceso penal, señaló:
“…Omissis…”
Y, en sentencia número 474 de fecha 03 de julio de 2015, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, dejo asentado lo siguiente:
“…Omissis…”
En este sentido, la decisión es violatoria del derecho a la defensa, toda vez que el ser inmotivada y carente principalmente de fundamentos de derecho, no puede saberse, si la misma fue tomada con apego a las leyes, respetando los derechos y garantías procesales que lo asistan, o, si por el contrario fue un acto arbitrario del Juez, no permite conocer las razones que justifican los delitos que le han sido imputados.
Los Jueces de Control, no deben convertirse en convidados de piedra en ls audiencias, actuando con temor a un posible reproche sin fundamento, acogiendo solo los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, sin valorar y apreciar los medios de pruebas llevados a las audiencias y sin tomar en cuenta los argumentos de las otras partes que intervienen en ellas, que se ajustan a derecho, sobre la base de las actas que son incorporadas en el asunto penal.
Es oportuno señalar a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, qe la defensa técnica del imputado, como conocedor de derecho, está consciente que el fin último y esencial del proceso penal, es el establecimiento de la verdad a través de las vías jurídicas, pero para llegar a ese fin, los jueces del sistema acusatorio penal, deben velar que se cumplan con las garantías del debido proceso y en acatamiento a las disposiciones legales establecidas para llegar a ese fin, y que, no debe permitirse c violaciones del debido proceso bajo ese amparo, la violación de derechos de los justificables y muchos menos, tomar decisiones sin tener los elementos de convicción necesarios para ellos, porque entonces se estaría en desconocimiento del estado de derecho y divorciado del contenido del articulo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
En razón de lo antes expuesto y al considerar que la decisión tomada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 07 de agosto de 2015 no se encuentra ajustada a derecho, por no resolver de forma lógica, categórica y motivada la solicitud de control judicial, conforme a lo previsto en el articulo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la misma debe ser anulada por la segunda instancia, por lo que el presente recurso de apelación, fundamentado en el articulo 439, Ordinal 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser declarado con lugar y así lo solicito formalmente a este Tribunal de alzada, por causar un gravamen irreparable para el justiciable.
PETITORIO
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos y de conformidad con las disposiciones legales señaladas, solicito con el respeto de debido, a los ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. ADMITAN ELMPRESENTE RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA DEFINITIVA, DE COMFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 442 DEL Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual esta fundamentado en el articulo 439, Ordinal 5° ejusdem, interpuesto bajo las circunstancias de tiempo y modo exigidas en la ley y el mismo sea DECLARADADO CON LUGAR, por causar un gravamen irreparable, en consecuencia se anule la audiencia preliminar celebrada en fecha 07 de agosto de 2015…”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana Jueza del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, por auto de fecha catorce (14) de agosto del año dos mil quince (2015), emplaza a la representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, observándose que dio contestación al recurso interpuesto, en fecha veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015), en los siguientes términos:
“…Yo, ISABEL HERNANDEZ LOPEZ, procediendo en mi carácter de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público con Competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio Oral, en ejercicio de las atribuciones que nos confiere el 16° articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, articulo 284 ordinal 6 de la Constitucional de la Republica Bolivariana de Venezuela; ocurro muy respetuosamente ante su competente autoridad, siendo la oportunidad procesal contemplada en el articulo 441 del decreto con valor, rango y fuerza de ley del código orgánico procesal penal, y encontrándome dentro del tiempo hábil para tales efectos, a fin de dar CONTESTACION al RECURSO DE APELACION que guarda relación con la causa Nº OP04-P-2015-000189 (nomenclatura de ese Tribunal) interpuesto por el abogado EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 65.848, actuando como defensa técnica del ciudadano RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, plenamente identificado en autos, en contra de la Decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2015,por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en donde Admitió totalmente la acusación fiscal y Ordeno el Auto de Apertura a Juicio Oral Publico, tal como lo prevé el articulo 313 de Ley Adjetiva Penal, en contra de los Ciudadanos RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ JEAN CARLOS FERRER CAMEJO Y JAIRO JOSE JIMENEZ MARTINEZ , En la causa mencionada ut supra , por la presunta comisión del delito de EXTORSION AGRAVADA PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTICULOS 16 EN RELACION AL ARTICULO 19 NUMERAL 7° AMBOS DE LA Ley Control el Secuestro y la Extorsión, al respecto fundamentados el presente escrito en los siguientes términos:
CAPITULO I
ANTECEDENTES
En fecha 13 de agosto del año 2015, se recibió por ante la oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, constante de (08) folios útiles, Escrito donde el Defensor Privado, Abogado EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN; plenamente identificado en autos, interpuso Recurso de Apelación de Auto, en contra de la Decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal.
En fecha 24 de agosto del 2015, se recibió por ante este Despacho Boleta de Notificación S7N, de fecha 14 de agosto del 2015, emanada del por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal, notificando a esta presentación Fiscal de la apelación ejercida por la Defensa del Imputado RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ..
Ahora bien Ciudadanos Magistrados una vez revisado y analizado el escrito de Apelación interpuesto, identificado en autos, esta Representación Fiscal observa lo siguiente:
Cabe destacar, que el escrito presentado por el Abogado EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, plenamente identificado, se puede evidenciar que el mismo ha sido interpuesto, dentro del lapso legal establecido y esta Representación Fiscal lo contesto igualmente dentro del Lapso previsto en el Articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO II
DEL DERECHO
Al momento de analizar el escrito de apelación presentado, advierte quien suscribe que el mismo sostiene su req1uerimiento sobre la base del gravamen irreparable que en consecuencia le fue planteado conforme a lo previsto en el articulo 264 del decreto con valor, rango y fuerza de ley del código orgánico procesal penal, produciéndose un silencio sobre los planteamientos de la defensa que causan inseguridad jurídica, viola la tutela judicial efectiva y causa indefensión; es por ello que me referio a ambos puntos analizando cada uno de ellos en los términos siguientes:
Como punto previo el Ministerio Publico pasa a analizar los requisitos esenciales de procedencia establecidos por nuestro legislador para acceder a la vía recursiva en el proceso penal venezolano. En tal sentido citamos el contenido del articulo 423 del código orgánico procesal penal que establece lo siguiente:
“…Omissis…”
En concordancia con el contenido el precedente articulo pasamos a analizar los supuestos de improcedencia de la vía recursiva de apelación establecidos de igual manera por nuestro legislador patrio, es decir, aquellos que una vez verificados no es dable la vía recursiva por este medio, lo cual es regulado por el artículo 428 de nuestra norma adjetiva penal, que establece lo siguiente:
“…Omissis…”
En este orden argumental, traemos el contenido de los artículos 313 y 314, que establecen cuales son los pronunciamientos que emite el juez de control al término de la audiencia preliminar y en caso de admisión de la acusación lo atiente al auto de apertura a juicio, respectivamente:
“…Omissis…”
Ahora bien ciudadanos magistrados del contenido de la apelación cuya contestación formulo en este acto, se desprende que el recurrente pretende impugnar la decisión mediante la cual fue admitida la acusación fiscal, cuyo contenido fue debidamente examinado por el juez A quo quien considero que cumple con ls requisitos del 308 COPP, de donde se desprende el pronostico de condena que reclama un escrito acusatorio para ser debidamente acogido por un juez de control. En tal sentido considera el Ministerio Público que no le asiste la razón al hoy quejoso toda vez que los motivos por los cuales recurren no encuadran de modo alguno con los presupuestos a que se contrae el articulo 439 del COPP y por el contrario la decisión atacada es de aquellas consideradas por nuestro legislador patrio como INAPELABLE, lo que se traduce en que no son susceptibles de ser impugnadas toda vez que no engendran un gravamen irreparable.
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE
El recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de Estado Nueva Esparta; en este sentido sostiene el defensor privado que la decisión en la que el aludido tribunal no resolvió de forma motiva el requerimiento de control judicial que le fue planteado conforme a lo previsto en el articulo 264 del decreto con valor, rango y fuerza de ley del código orgánico procesal penal en contra del ciudadano RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, específicamente en lo que respecta al delito de EXTORSION AGRAVADA, previsto en el articulo 16 en relación con el 19, ordinal 7° de la ley Contra el Secuestro y la Extorsión, toda vez que la defensa estima que conforme a los hechos la calificación jurídica se debía ajustar al contenido de la Ley Contra la Corrupción , por el delito de CONCUSION previsto en el articulo 60 de dicha ley, a lo que le causó un gravamen irreparable conforme a lo establecido en el articulo 439 numeral 5 del Decreto con Valor, Rango y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la defensa técnica que la decisión mencionada causa gravamen irreparable en contra de su defendido, esbozando conceptos donde extrae lo que es dicho gravamen así como decisiones de nuestro máximo tribunal que explican de igual modo el mismo.
Ahora bien, en atención a lo señalado por el recurrente, esta Representación Fiscal se permite realizar las siguientes consideraciones:
“…Omissis…”
De igual manera ciudadanos magistrados no se desprende del contenido del presente recurso que son la decisión recurrida se le haya ocasionado un gravamen irreparable al apelante, sino que por el contrario las quejas del mismo perfectamente pueden ser alegada y rebatidas en el debate oral y público con las debidas garantías que el mismo entraña.
En cuanto a la impugnabilidad de los pronunciamientos emitidos por un juez de control al término de la audiencia preliminar cabe señalar el criterio vigente y vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 1303 del 20 de junio de 2005, con ponencia del magistrado Francisco Carrasqueño, expediente 04-2599 caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada, en el cual se estableció lo siguiente:
“…Omissis…”
En este orden de ideas y en perfecta armonía con el criterio vinculante antes referido es importante traer a colación una decisión de la misma Sala Constitucional Nº 1263, de fecha 08/12/2010, Expediente Nº 09-0891, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta, mediante la cual ratifica al anterior criterio y considera por demás un error inexcusable el no acatamiento del mismo:
“…Omissis…”
Como puede observarse tanto del criterio vinculante de la sala como de la ratificación del mismo en la sentencia ut supra señalada, las únicas circunstancias bajo las cuales es procedente apelar de los pronunciamientos emitidos por un juez de control al termino de la audiencia preliminar, es aquel referido a la NO ADMISIÓN DE UN MEDIO PROBATORIO, toda vez que el mismo seria violatorio del derecho a la defensa y por ende causaría un gravamen irreparable, pero no es precisamente este argumento del hoy recurrente sino qu el mismos apela de la admisión de la acusación lo cual por demás es improcedente tanto al atender el contenido del articulo 331 del COPP, como en acatamiento del criterio vinculante y vigente de nuestro mas alto tribunal.
Así mismo es importante traer a colación una decisión de la misma Sala de Casación Penal N° 237, de fecha 30/05/2006, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado, mediante la cual expone:
“…Omissis…”
Ello justamente a los fines de garantizar los derechos que le acompañan a lo largo del proceso, y que verifican el respecto de la garantía del debido proceso que le asiste en todo estado y grado del proceso: razón por lo que el gravamen irreparable alegado por la defensa es a todas luces inexistente en la causa que nos ocupa. Y ASÍ DEBE DECIDIRSE.
CAPITULO III
PETITORIO
En consecuencia, por todos los razonamientos anteriores y en virtud de evidenciarse una sana aplicación del derecho a los fines de ser transparente y justo; es por lo que solicito, se declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION incoado por el Abogado EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, en su condición de Abogado Defensor del Ciudadano RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, en contra de la decisión de fecha 07 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal, en la cual el mencionado Tribunal

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

El TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, en el Acto de Audiencia Preliminar de fecha 07 de agosto de 2015, señalo y dictaminó lo siguiente:

(…)Este Tribunal vista la solicitud de la Defensa va a realizar el siguiente pronunciamiento como PUNTO PREVIO: “vista la solicitud de la defensa de nulidades de la negativa del Ministerio Publico, siendo este competente para el pronunciamiento, en cuanto a la practica de dos diligencia solicitadas por la defensa en la fase de investigación, este tribunal revisadas las actuaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es declara improcedente la solicitud de nulidad de la negativa del Ministerio Publico, en virtud de no ser ni el momento procesal ni ante la autoridad ante la cual debe ser ejercida la misma, ya que esta es una facultad que en todo caso, en ese momento procesal a debido ser intentada ante el Ministerio Público, y ni siquiera de nulidad sino de reconsideración ante la misma Fiscalia del Mini8sterio Publico, una vez emitida la negativa, así mismo revisadas las actuaciones el Tribunal evidencia que de los escritos presentados por la defensa en fechas 8 y 11 de mayo de 2015, en ninguno de los dos escritos presentados después de recibido el escrito acusatorio, se solicita a este tribunal la practica de ninguna de estas diligencias, así también el tribunal deja constancia que de la revisión de las actuaciones en la fase de investigación, existe solicitud alguna a excepción de una solicitud de copia por parte de la defensa, de práctica de diligencia Criminalísticas ante este Tribunal, pronunciamiento que se hace de conformidad con ,o previsto en el articulo 161 de la norma adjetiva penal vigente, haciéndolo en resguardo del debido proceso consagrado en el articulo 49 de nuestra carta magna, y acatando el criterio jurisprudencial asentado por la sala penal y la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se deja sentado que los jueces de control vía excepcional una vez demostrado por la defensa con prueba fehaciente de la negativa de la practica de diligencia dentro de la fase de investigación podrán solicitar al juez de Control la practica de dicha diligencia, motivando su pertinencia legalidad y contribución al esclarecimiento de los hechos en resguardo al derecho a la defensa, lo cual tal y como no ha quedado relacionado en las actuaciones la defensa. Asi mismo vista la excepción opuesta por la defensa prevista en el articulo 28 numeral 4 literal I, este tribunal revisadas la actuaciones así como el escrito acusatorio, considera que la acusación fiscal llena los requisitos previsto en el articulo 308 en cada uno de sus ordinales incluyendo los fundamento de la imputación especificados en el numeral 3° del articulo in comento, también evidencia el tribunal que el Ministerio Publico intento la acción penal dentro de las atribuciones prevista en el articulo 111, en virtud de tratarse de una acción penal que ejerza sobre un delito de acción publica, y considera este tribunal revisado el escrito acusatorio que el mismo llena cada uno de los requisitos en los diferentes numerales previsto en el articulo 308 in comento, en virtud de lo cual este tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la excepciona opuesta por la defensa de conformidad con lo previsto en el articulo 313 numeral 4 de la norma adjetiva penal, en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación, en virtud de que este tribunal revisado el escrito acusatorio así como las actuaciones considera que el mismo llena los requisitos previstos tanto en la Constitución de la Republica Bolivariana como en las demás leyes vigente en la misma incluyendo la norma adjetiva penal, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal. Así mismo vista la solicitud de sobreseimiento, alegada y solicitada por la defensa técnica, este tribunal revisadas las actuaciones considera que no estamos ante ninguno de los supuestos previsto en el artículo 300 de la norma adjetiva penal vigente, en virtud de lo cual el tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de Sobreseimiento legada por la defensa, de conformidad con lo previsto en el articulo 313 numeral 3° de la norma adjetiva penal vigente. así mimo vista la solicitud de revisión de medida que pesa sobre los imputados por parte de la defensa, este tribunal revisadas las actuaciones considera que no ha variado las circunstancia que motivaron el decreto de la medida privativa preventiva de libertad a los imputados impuestas a los mismos en fecha 25-02-2015, considerando el tribunal que aun se encuentran acreditado tanto el peligro de fuga y lleno aun los extremos previsto en el articulo 236 y 237 párrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y para garantizar las resultas del proceso el tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de revisión de medida solicitada por la defensa técnica, en consecuencia, se orden mantener la medida privativa de libertad decreta en fecha 25-02-2015, todo de conformidad en lo previsto en el articulo 250 ejusdem. Así mismo visto el presente pronunciamiento este tribunal considera que vista la solicitud de libertad plena solicitada por la defensa en base a los razonamientos y fundamentaciones explanadas en el pronunciamiento precedente considera que lo procedente y ajustado a derecho en declarar sin lugar la solicitud de libertad plena de los imputados solicitado por la defensa técnica, y en consecuencia, se acuerda mantener la medida privativa preventiva de libertad que pesa sobre los mismos, de conformidad con lo establecido en el articulo 25º Ejusdem. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDO CONSTANCIA QUE SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIOS DE VALOR EN LOS HECHOS INVESTIGADOS YA QUE ESTA SON CUESTIONES PROPIAS DE LA FASE DE JUICIO DE CONFORMIDAD DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 312 ÚLTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: “ Vista la solicitud de la defensa ejercida por el defensor Albert Rojas, como defensor del ciudadano Jean Carlos Ferrer, ratificado como ha sido el escrito de promoción de prueba de fecha 12-03-2015, así como la solicitud de prueba anticipada que cursa por asunto separado, este tribunal se reserva el pronunciamiento de los mismo, en el desarrollo del dispositivo ya que de conformidad con el articulo 313 los mismo deben ser emitido en el desarrollo del dispositivo y no como punto previo, en virtud de lo cual se hace la respectiva reserva, en cuanto a la solicitud realizada por el defensor Abg. José Vicente Dallar, en representación del ciudadano Jairo Jiménez, este Tribunal en cuanto a la solicitud de sobreseimiento considera que no estamos dentro de ninguno de los supuesto establecidos en los artículos 174 , 175 y 300 de la Norma Adjetiva Penal en virtud de lo cual este tribunal considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de sobresemiento de la presente causa, de conformidad con lo previsto en numeral tercero del articulo 313 de la norma adjetiva penal, se reserva los pronunciamientos por separado, en el dispositivo conforme a lo establecido en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las solicitudes alegada y solicitadas por el Abg. Efraín Moreno este tribunal como punto previo se va pronunciar sobre la solicitud de revisión de medida en relación al imputado Randy Soto, este Tribunal revisadas las actuaciones considera que no han variado las circunstancias que ameritaban imponer al mismo la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando además quien aquí decide que aun se encuentra acreditado el peligro de fuga y llenos los extremos del articulo 236 ordinal 3 y 237 de la norma adjetiva penal, en virtud de lo cual considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de revisión de medida y en consecuencia se acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso, conforme a lo establecido en el articulo 250 del Codito Orgánico procesal pena, vista la solicitud del sobreseimento revisadas las actuaciones, evidencia que las presente actuaciones llena los requisitos legales exigidos por la Constitución y la leyes de la Republica para su validez, en virtud de lo cual este tribunal mediante la cual solicita que se ejerza el control judicial, en cuanto a la solicitud de sobreseimiento de la presente causa, este tribunal revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto, considera que no estamos ante ninguno de los supuesto establecidos en el articulo 300 de la norma adjetiva penal. PRIMERO: Este Tribunal revisadas la actuaciones y ejerciendo el control judicial previsto en el articulo 264 de la norma adjetiva penal, considera que el escrito acusatorio llena los requisitos previsto en el articulo 308 ejusdem, en virtud de lo cual tal y como ha quedado relacionado en el punto previo de manera detallada, en virtud de lo cual este tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es admitir totalmente la acusación fiscal en contra de los ciudadanos RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, JEAN CARLOS FERRER CAMEJO Y JAIRO JOSE JIMENEZ MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación al articulo 19 numeral 7 ambos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión vigente, de conformidad en le articulo 313 numeral 2° de la norma adjetiva penal vigente, . SEGUNDO: En relación a las pruebas promovidas por la representante del Ministerio Publico la cuales se detallan a continuación, a saber; Expertos: Jhon Villalba, Jesús Fuentes, Funcionarios: Raimundo Hernández Medina, Millán Fermín Fidel, Castillo Gonzalez Yolvan, Ramírez Suárez Freddy, parra Orozco Juan, Cedeño Mújica Luís, Pérez Wilkerman Noel, Ruiz Molina Danny, TESTIGOS Linares, Luís Alfonso, Baron Robles, Arelys Guarapana, DOCUMENTALES: Reconocimiento Legal Nº 319-12-14, Experticia N° 9700-073-DC-07-15, Acta de Inspección ocular Con reseña Fotográfica, Acta de Inspección ocular con reseña Fotográfica, Experticia de vehiculo, Acta Policial, Acta de Prueba Anticipada; este Tribunal considera que las mismas son pertinentes, legales, útiles para el esclarecimientos de los hechos, en virtud de lo cual se admite totalmente las pruebas promovidas por el Ministerio Publico antes relacionadas, de conformidad con lo previsto en el articuló 313 numeral 9° de la norma adjetiva penal vigente. Así mismo revisado el escrito de promoción de prueba de la defensa técnica, considera que el mismo fue presentado en tiempo hábil dentro del lapso legal, y en el mismo se promovieron las siguientes pruebas testificales en relación a los siguientes ciudadanos: , este tribunal evidencia de las relación realizada de los mismos que llenan los requisitos legales previsto tanto en la norma adjetiva penal como en la normativa civil para su promoción, así mismo considera este tribunal que los mismo son pertinente, útiles y necesarios para el esclarecimiento de los hechos investigado, en virtud de lo cual se admite totalmente estas prueba testificales antes relacionadas por la defensa, de conformidad con lo previsto en el articulo 313 numeral 9 de la norma adjetiva penal vigente. En cuanto a la prueba anticipada que curda en solicitud separada este tribunal se reserva emitir el respectivo pronunciamiento en la misma, publicándose la respectiva resolución una vez sea publicada la presente resolución, en la presente causa, quedara relacionado el dispositivo emitido por el tribunal en dicho asunto por separado. TERCERO: vista la solicitud de libertad plena solicitada por la defensa Abg. José Vicente Dallar en relación al acusado Jairo Jiménez, este tribunal considera que no ha variado las circunstancia que ameritaron el decreto de la medida de privación judicial que pesa sobre el mismo, en virtud de lo cual este tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de libertad plena y en consecuencia SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ A LOS IMPUTADO, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS SOBRE LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, TALES COMO: PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, EL PROCEDIMIENTO BREVE POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, LOS ACUERDOS REPARATORIOS Y LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, CONTENIDOS EN NUESTRA NORMA ADJETIVA PENAL; DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DESARROLLADO EN EL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, IGUALMENTE SE LE IMPUSO DEL DERECHO QUE TIENEN DE ESTAR ASISTIDOS POR UN ABOGADO DE CONFIANZA, YA MENCIONADO EN ACTAS. Seguidamente el ciudadano juez de concedió el derecho de palabra a los ciudadanos imputados RANDY JOSE SOTO, quien expone: “no voy admitir los hechos, soy inocente, y quiero demostrarlo en juicio, asi mismo me siento muy mal desde los inicios de la presente investigación y del caso que lleve ese día me comunique con cuatro fiscales para que me indicaran que debíamos hacer, una vez que la fiscal noveno me indico que debía entregar la mercancía se lo comunique a mi comandante, en virtud del deterioro de la patrulla mi comandante le indico que debía traer su vehiculo para llevarse la mercancía, y de ahí se presento el problema fui golpeado por los funcionarios y jamás se me realizo un examen forense. Es todo.” Seguidamente el ciudadano juez de concedió el derecho de palabra a los ciudadanos imputados JEAN CARLOS FERRER, quien expone: “no voy admitir los hechos, soy inocente, y quiero demostrarlo en juicio, Es todo. Seguidamente el ciudadano juez de concedió el derecho de palabra a los ciudadanos imputados JAIRO JOSE JIMENEZ MARTINEZ, quien expone: “no deseo admitir los hechos, soy inocente, bueno doctora ese dia el señor Santiago baron fue con un amigo mió llamado Felipe que la cerveza que detuvieron es de mi compadre, vamos a esperar que el funcionario llame a la fiscalia que son los que decide, delante de la victima le dije que se le hagan un acta de entrega, porque en la patrulla no se la puede llevo, ese dia di esas instrucciones, y me fui cuando estoy en mi casa me llamaro de la comisaría que estaban tomando el comando, luego me llamo el comandante y me dice que me vaya al comando, estaciono la patrulla y me entrevisto primero con los funcionarios, me dirijo a hablar con el Sargento le plantee la situación y le digo que pase al despacho para hablar el sargento me dice que no va hablar con nadie, llamo a la doctora Erathy y me dice que no puede ir que llame a mi comandante, viene mi comandante y habla con ella le quita el arma a los funcionarios, le indico que si se iba hacer una entrega controlada debió comunicarse a mi por cuanto en esa comisaría hay parque de arma funcionarios armados y sala de evidencia la cual se debe resguardar, mi error fue decirle al funcionario usted cometió un delito de violencia de genero por ocasionarle esas lesiones a la funcionaria, no paso mas nada y el dos de enero me entero que tengo una orden de aprehensión la cual me puse a derecho, deseo ir a juicio. Es todo.” TERCERO: Ahora bien, como quiera que los imputados acusados RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, JEAN CARLOS FERRER CAMEJO Y JAIRO JOSE JIMENEZ MARTINEZ no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el imputado y su defensor desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento de los ciudadanos imputados y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo las 3:40 horas de la tarde, se declara concluido el acto, dejando constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 159 de la Ley Adjetiva Penal” Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman…”
Y fundamentada en fecha catorce (14) de agosto de 2015, la cual expresa lo siguiente
(…)
DECISION:
ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDO CONSTANCIA QUE SE ABSTIENE DE EMTIR JUICIOS DE VALOR DE LOS HECHOS INVESTIGADOS YA QUE ESTOS SON CUESTIONES PROPIAS DE JUICIO Y DEL JUEZ DE JUICIO DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTICULO 312 ULTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y PASA A DECIDIR EN LO SIGUIENTES TÉRMINOS: Este Tribunal vista la solicitud de la Defensa va a realizar los siguientes pronunciamientos: como PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de la defensa de Nulidades de la Negativa del Ministerio Publico, en cuanto a la practica de dos diligencia solicitadas por la defensa en la fase de investigación, siendo este el competente para el pronunciamiento, en cuanto a la practica de dos diligencia solicitadas por la defensa en la fase de investigación, este Tribunal revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA NEGATIVA DEL MINISTERIO PUBLICO, en virtud de no ser ni el momento procesal ni ante la autoridad ante la cual debe ser ejercida la misma, ya que esta es una facultad que en todo caso, en ese momento procesal , es decir en la Fase de Investigación le compete al Ministerio Publico, como Director de la Investigación debiendo en todo caso ser intentada ante el Ministerio Público, y ni siquiera de Nulidad sino la Reconsideración ante la misma Fiscalia del Ministerio Publico, una vez emitida la negativa, así mismo revisadas las actuaciones el Tribunal evidencia que de los escritos presentados por la defensa en fechas 8 y 11 de mayo de 2015, en ninguno de los dos escritos presentados después de recibido el escrito acusatorio, se solicita a este Tribunal la practica de ninguna de estas diligencias, así como también este Tribunal deja constancia que de la revisión de las actuaciones en la fase de investigación, No existe solicitud alguna a excepción de una solicitud de copia por parte de la defensa, de práctica de diligencia Criminalísticas alguna en fase de investigación ante este Tribunal, este pronunciamiento se hace de conformidad con lo previsto en el articulo 161 de la norma adjetiva penal vigente, haciéndolo en resguardo del debido proceso consagrado en el articulo 49 de nuestra Carta Magna, y acatando el criterio jurisprudencial asentado por la Sala Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se deja asentado que los jueces de control vía excepcional una vez demostrado por la defensa con prueba fehaciente de la negativa de la practica de diligencia dentro de la fase de investigación en el proceso, podrán solicitar al Juez o Jueza de Control la practica de dicha diligencia, motivando su pertinencia, legalidad y contribución al esclarecimiento de los hechos investigados en resguardo al derecho a la defensa, lo cual tal y como ha quedado relacionado No ocurrió en la presente causa tal y como consta en las actuaciones que conforman el presente asunto. Así mismo vista la excepción opuesta por la defensa prevista en el articulo 28 numeral 4º literal I de la norma adjetiva penal vigente, este Tribunal revisadas la actuaciones así como el escrito acusatorio, considera que la acusación fiscal llena los requisitos previsto en el articulo 308 en cada uno de sus ordinales incluyendo los fundamento de la imputación especificados en el numeral 3° del articulo in comento, también evidencia este Tribunal que el Ministerio Publico intento la acción penal en pleno uso de las atribuciones previstas en el articulo 111 ejusdem, en virtud de tratarse la presente investigación de un delito de una acción penal , delito cuya acción se ejerce sobre un delito de acción publica, y considera este Tribunal revisado el escrito acusatorio que el mismo llena cada uno de los requisitos en los diferentes numerales previsto en el articulo 308 in comento, en virtud de lo cual, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho ES DECLARAR SIN LUGAR LA EXCEPCION OPUESTA POR LA DEFENSA AL CONSIDERAR QUE NO ESTYAMOS(sic) ANTE LOS SUPUESTOS PREVISTOS EN EL ARTICULO 28 NUMERAL 4º LITERAL I DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE, POR CONSIDERAR QUE EL ESCRITO ACUSATORIO LLENA LOS EXTREMOS PREVISTOS EN EL ARTICULO 308 EJUSDEM, TAL Y COMO HA QUEDADO RELACIONADO, TODO DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTICULO 313 NUMERAL 4 DE LA NORMA ADJETIVA PENAL. En cuanto a la solicitud de Nulidad de la Acusación alegada y solicitada por la defensa, este Tribunal revisado el escrito acusatorio así como las actuaciones que conforman las presentes actuaciones, considera que el mismo llena los requisitos previstos tanto en la Constitución de la Republica Bolivariana como en las demás leyes vigentes en la Republica incluyendo la norma adjetiva penal, en virtud de lo cual considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA NULIDAD DE LA ACUSACION FISCAL, por considerar que el mismo llena los requisitos previstos tanto en la Constitución de la Republica Bolivariana como en las demás leyes vigentes en la Republica incluyendo la norma adjetiva penal, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal vigente. Así mismo vista la solicitud de Sobreseimiento, alegada y solicitada por la defensa técnica, este Tribunal revisadas las actuaciones del presente asunto, considera que no estamos ante ninguno de los supuestos previsto en el artículo 300 de la norma adjetiva penal vigente, en virtud de lo cual, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO LEGADA POR LA DEFENSA, de conformidad con lo previsto en el articulo 313 numeral 3° de la norma adjetiva penal vigente. Así Mimo Vista La Solicitud De Revisión De Medida Que Pesa Sobre Los Imputados Por Parte De La Defensa, este Tribunal revisadas las presentes actuaciones, considera que no ha variado las circunstancias que motivaron decretar la medida Privativa Preventiva de Libertad a los imputados impuestas a los mismos en fecha 25-02-2015, considerando además este Tribunal que aun se encuentran acreditado el peligro de fuga y lleno aun los extremos previsto en los articulo 236 numeral 3º y 237 párrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y para garantizar las resultas del proceso este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho ES DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE REVISIÓN DE MEDIDA SOLICITADA POR LA DEFENSA TÉCNICA EN RELACION A LOS IMPUTADOS, EN CONSECUENCIA, SE ORDENA MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DECRETA EN FECHA 25-02-2015 A LOS IMPUTADOS, TODO DE CONFORMIDAD EN LO PREVISTO EN EL ARTICULO 250 EJUSDEM. Así mismo visto el presente pronunciamiento, este Tribunal considera que vista la solicitud de Libertad Plena en relación al imputado JAIRO JOSE JIMENEZ MARTINEZ, solicitada por la defensa del mismo en base a los razonamientos y fundamentaciones explanadas en el pronunciamiento precedente, en virtud de considerar quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LIBERTAD PLENA DEL IMPUTADO JAIRO JOSE JIMENEZ MARTINEZ, SOLICITADO POR LA DEFENSA TÉCNICA, Y EN CONSECUENCIA, SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE EL MISMO, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. PRIMERO: Este Tribunal revisadas la actuaciones que conforman el presente asunto y ejerciendo el control judicial previsto en el articulo 264 de la norma adjetiva penal vigente, considera que el escrito acusatorio llena los requisitos previsto en el articulo 308 ejusdem, en virtud de lo cual, tal y como ha quedado relacionado de manera detallada en el punto previo, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, JEAN CARLOS FERRER CAMEJO Y JAIRO JOSE JIMENEZ MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación al articulo 19 numeral 7º ambos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión vigente, de conformidad en le articulo 313 numeral 2° de la norma adjetiva penal vigente. SEGUNDO: Este Tribunal Admite Totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, a saber: Testifícales: Expertos: Jhon Villalba, Jesús Fuentes, Funcionarios: Raimundo Hernández Medina, Millán Fermín Fidel, Castillo González Yolvan, Ramírez Suárez Freddy, parra Orozco Juan, Cedeño Mújica Luís, Pérez Wilkerman Noel, Ruiz Molina Danny, TESTIGOS Linares, Luís Alfonso, Barón Robles, Arelys Guarapana, DOCUMENTALES: Reconocimiento Legal Nº 319-12-14, Experticia N° 9700-073-DC-07-15, Acta de Inspección ocular Con reseña Fotográfica, Acta de Inspección ocular con reseña Fotográfica, Experticia de vehiculo, Acta Policial, Acta de Prueba Anticipada; por considerar que las mismas son legales, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos investigados de conformidad con lo previsto en el ordinal 9º del artículo 313 de la norma adjetiva penal vigente. Así mismo revisado el escrito de promoción de prueba de la defensa técnica, considera que el mismo fue presentado en tiempo hábil dentro del lapso legal previsto en el articulo 311 de la norma adjetiva penal vigente, y en el mismo se promovieron las siguientes pruebas testifícales en relación a los siguientes ciudadanos: JANNY SALAZAR ( TESTIGO-VICTIMA), ROSALIA INFANTE, MARLON PRADA, RONAL SALAZAR, JOSE CAMEJO THAIDE ROMAN, CARLOS MASIA, ROY ROJO, ANGEE CARMONA, ELIANA RODRIGUEZ, ALFREDO PINO, este Tribunal evidencia que de los mismos se hizo la relación detallada y que los mismos llenan los requisitos legales previsto tanto en la norma adjetiva penal como en la normativa civil vigente para su promoción, en virtud de lo cual, considera este Tribunal que los mismo son legales, pertinentes, útiles y necesarios para el esclarecimiento de los hechos investigado, en virtud de lo cual, este Tribunal considera en relación a estas Testifícales que lo procedente y ajustado a derecho es Admitir Totalmente estas Pruebas Testifícales Promovidas por la defensa antes relacionadas, de conformidad con lo previsto en el articulo 313 numeral 9º de la norma adjetiva penal vigente. En cuanto a las Pruebas de Inspecciones promovidas en el Escrito de Promoción de Pruebas este Tribunal evidencia que las mismas fueron promovidas con anterioridad en el asunto signado OPO4-P-2015-000708, que guarda relación con el presente asunto, en el cual, la misma defensa del ciudadano JEAN CARLOS FERRER CAMEJO, Abg. ALBERT ROJAS, promovente de las mismas este Tribunal, en el pronunciamiento publicada y emitida en esta misma fecha por Resolución en el relacionado asunto OPO4-P-2015-000708, que guarda relación con el presente asunto, considero que lo procedente y ajustado a derecho es NO ADMITIR LA SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA, por considerar que la misma fue solicitada concluida la fase de investigación y presentado posteriormente después de presentado el acto Conclusivo en la causa principal signada OPO4-P-2015-000189, toda vez que de la revisión de las actuaciones no se evidencia que las mismas hayan sido solicitadas en Fase de Investigación ni a la Representación Fiscal ni a este Tribunal, así como tampoco se evidencia que en la misma haya sido consignado Negativa alguna para su practica por parte del Ministerio Publico en la Fase de Investigación, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 289 de la norma adjetiva penal vigente. Asimismo este Tribunal en relación a la promoción de las mismas Inspecciones solicitadas practicar en las siguientes direcciones: COMISARIA DE PUNTA DE PIEDRAS DE IAPOLENE, CENTRO TURISTICO COLOMBO VEMNEZOLANO (sic), PLAZA ADYACENTE DE LA COMISARIA DE PUNTA DE PIEDRAS DE IAPOLENE; considera que lo procedente y ajustado a derecho es NO SE ADMITIR LAS INSPECCIONES ANTES RELACIONADAS, en virtud de considerar las mismas fueron solicitadas concluida la fase de investigación, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 313 numeral 9º de la norma adjetiva penal vigente. TERCERO: Ahora bien, como quiera que los imputados RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, JEAN CARLOS FERRER CAMEJO Y JAIRO JOSE JIMENEZ MARTINEZ, no han hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco del procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se les ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los imputados y sus defensores en este momento procesal desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se Ordena el Pase de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio, se Ordena dictar por separado el respectivo Auto de Apertura a Juicio para la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 313 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento de los ciudadanos imputados y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, por separado tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda expedir una (01) copia simple de la presente acta a la representación fiscal y a las defensas técnicas. Publíquese. Regístrese. Diarícese, déjese copia. Provéase lo conducente. Se deja constancia que cualquier error material en el Acta de Audiencia es subsanado en la presente Resolución de conformidad con lo previsto en el artículo 176 de la norma adjetiva penal vigente. Publíquese. Regístrese. Diarícese, déjese copia. Provéase lo conducente. ASÍ SE DECIDE. CÚMPLASE LO ORDENADO…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El recurrente ABOGADO EFRAIN MORENO, en su condición de Defensor del ciudadano RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, titular de la cédula de identidad número V.- 16.782.944, fundamenta su escrito de apelación, en el contenido del artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a:

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por éste Código;

Tal fundamento lo esgrime de la siguiente manera:

(…)
CAPITULO IV
DE LA MOTIVACION DEL RECURSO
El artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala los motivos por los cuales puede fundarse el recurso de apelación de autos. En este sentido, la defensa técnica del ciudadano RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, considera que la decisión de fecha 07 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal de Tercero de Primera Instancia Estadal Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, incurre en el vicio contenido del ordinal 5°, que señala:
“…Omissis…”
En este sentido, considera la representación de la defensa técnica, que la decisión causa un gravamen irreparable, al no resolver de forma motivada el requerimiento de control judicial que le fuese planteado, conforme a lo previsto en el articulo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, produciéndose un silencio sobre los planteamiento de la defensa que causan inseguridad jurídica, viola la tutela judicial efectiva y causa indefensión; el cual se desarrollará a continuación, siguiendo la formalidad exigida para la fundamentación de los recursos.
La defensa técnica, luego de haber analizado la acusación fiscal, de haber oído los argumentos de la representación del Ministerio Publico en la audiencia preliminar, haber analizado los elementos de convicción recabados y utilizados como fundamento de la imputación, las razones de hecho y la precalificación jurídica dada a los mismos, solicito formalmente el Control Judicial, con fundamento en el articulo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo que respecta al delito de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 en relación con el 19, Ordinal 7° de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión; toda vez, que estima quien suscribe el presente escrito recursivo, que conforme a los hechos, la calificación jurídica se ajusta al contenido de la Ley contra la Corrupción, por tratarse de un sujeto activo de la relación procesal, calificado, por ostentar la condición de funcionario publico.
La decisión que por medio del presente recurso se impugna, se encuentra infundada, es decir, incurre en el vicio de falta de motivación, puesto que la recurrida no emite un pronunciamiento claro y preciso sobre la presentación planteada por la defensa técnica, con respecto al control judicial sobre la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público en la acusación fiscal, sin hacer un pronunciamiento expreso sobre lo argüido por la defensa en el desarrollo de la audiencia preliminar.
Se le planteo a la ciudadana Juez Tercera de Control, para que fuese resuelto al término de la audiencia preliminar, lo siguiente:
“…Omissis…”
La ciudadana juez, en audiencia celebrada en fecha 07 de agosto de 2015, tal y como consta en el acta de audiencia preliminar que se levando al respecto, indico lo siguiente:
“…Omissis…”
Asi pues se observa, que el Tribunal de ninguna manera se refirió en su decisión a lo alegado por el recurrente, con respecto a los fundamentos en que se basó para solicitar el control judicial sobre la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico, limitándose solo a señalar, que el escrito acusatorio reunía los requisitos previstos en el artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para su admisión y así lo decretó:
Ciudadanos Jueces que integran la Corte de Apelaciones que le corresponderá conocer del presente recurso, se obtiene de forma clara que la ciudadana Juez de la recurrida no indicó, no señaló, no explico de forma razonada y coherente cuales fueron las circunstancias o hechos que la conllevaron a no pronunciarse sobre los argumentos dados por la defensa técnica del ciudadano RANDY RAFAEL SOTO Muñoz, para plantear el control judicial sobre la calificación jurídica de los hechos realizados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, al tratarse de un sujeto activo calificado de la relación procesal. La ciudadana Juez, no explicó ni razonó de forma lógica y coherente, en la audiencia de fecha 07 de agosto de 2015, cuales fueron las razones que la conllevo a desechar la solicitud de la defensa.
Es importante tener presente, que los fines que resuelven argumentos, defensa, excepciones etc, opuestas por las partes no se constituyen, de modo alguno, como autos de mera situación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en si decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas; así lo dejó sentada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1044 de fecha 17 de mayo de 2006, criterio ratificado en la sentencia número 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011.
Por tanto al no ser resuelto este punto por la Juez de Control de forma clara y debidamente motivada, al momento de concluir la audiencia preliminar, es inmotivada y violatoria del derecho a la defensa; por cuanto, reitero, no resolvió lo alegado por la defensa, que es producto del contenido de las propias actas del expediente, apegado al orden doctrinario en materia penal, hace énfasis de una decisión arbitraria, parcializada completamente con la posición del Ministerio Público, sin tomar en cuenta los elementos de convicción recabados desde el momento de inicio del proceso.
No obstante al hecho de haber sido esgrimidos todos esos puntos de defensa en el acto de audiencia preliminar, la ciudadana Juez Tercera de Control, apartada desde todo punto de vista, con relación a su obligación de referirse a todos los hechos que le sean planteados para su conocimientos y que en la resolución de los mismos, tiene que expresar en forma clara y precisa los fundamentos de su decisión, no lo hizo, ya que se puede extraer del acta de la audiencia preliminar , que no hubo ningún señalamiento respecto a lo alegando por la defensa, solo se limitó a resolver la petición de revisión de medida de coerción personal.
La sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 942 de fecha 21 de Julio de 2015, con ponencia del Magistrado Hector Coronado Flores, al referirse a la motivación de las decisiones en la fase preliminar del proceso penal, señaló:
“…Omissis…”
Y, en sentencia número 474 de fecha 03 de julio de 2015, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, dejo asentado lo siguiente:
“…Omissis…”
En este sentido, la decisión es violatoria del derecho a la defensa, toda vez que el ser inmotivada y carente principalmente de fundamentos de derecho, no puede saberse, si la misma fue tomada con apego a las leyes, respetando los derechos y garantías procesales que lo asistan, o, si por el contrario fue un acto arbitrario del Juez, no permite conocer las razones que justifican los delitos que le han sido imputados.
Los Jueces de Control, no deben convertirse en convidados de piedra en ls audiencias, actuando con temor a un posible reproche sin fundamento, acogiendo solo los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, sin valorar y apreciar los medios de pruebas llevados a las audiencias y sin tomar en cuenta los argumentos de las otras partes que intervienen en ellas, que se ajustan a derecho, sobre la base de las actas que son incorporadas en el asunto penal.
Es oportuno señalar a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, qe la defensa técnica del imputado, como conocedor de derecho, está consciente que el fin último y esencial del proceso penal, es el establecimiento de la verdad a través de las vías jurídicas, pero para llegar a ese fin, los jueces del sistema acusatorio penal, deben velar que se cumplan con las garantías del debido proceso y en acatamiento a las disposiciones legales establecidas para llegar a ese fin, y que, no debe permitirse c violaciones del debido proceso bajo ese amparo, al vilacion de derechos de los justificables y muchos menos, tomar decisiones sin tener los elementos de convicción necesarios para ellos, porque entonces se estaría en desconocimiento del estado de derecho y divorciado del contenido del articulo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
En razón de lo antes expuesto y a considerar 2ue la decisión tomada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 07 de agosto de 2015 no se encuentra ajustada a derecho, por no resolver de forma lógica, categórica y motivada la solicitud de control judicial, conforme a lo previsto en el articulo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la misma debe ser anulada por la segunda instancia, por lo que el presente recurso de apelación, fundamentado en el articulo 439, Ordinal 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser declarado con lugar y así lo solicito formalmente a este Tribunal de alzada, por causar un gravamen irreparable para el justiciable…”

Con respecto a lo expuesto por el recurrente, al señalar, que la decisión objetada causa gravamen irreparable al no resolver de forma motivada el requerimiento de control judicial que le fuese planteado, conforme al articulo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de la decisión judicial, no solo constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho a la defensa de las partes, sino también garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que tiene derecho el imputado como sujeto activo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde como parte del hecho criminoso.

Por otra parte, corresponde al Tribunal de Alzada, igualmente verificar y determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente:

| “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

Ahora bien, en cuanto al motivo de apelación referido a que la decisión se encuentra infundada, que se incurre en el vicio de falta de motivación, que la recurrida no emite un pronunciamiento claro y preciso sobre la presentación planteada por la defensa técnica, con respecto al control judicial sobre la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público en la acusación fiscal, sin hacer un pronunciamiento expreso sobre lo argüido por la defensa en el desarrollo de la audiencia preliminar, que la decisión es violatoria del derecho a la defensa, toda vez que el ser inmotivada y carente principalmente de fundamentos de derecho, no puede saberse, si la misma fue tomada con apego a las leyes, respetando los derechos y garantías procesales que lo asistan, o, si por el contrario fue un acto arbitrario del Juez, no permite conocer las razones que justifican los delitos que le han sido imputados; al respecto esta Alzada constató del acta de la Audiencia Preliminar, lo siguiente:

“(…) Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Defensora (sic) Privada ABG. EFRAIN MORENO, quien entre otras cosas expuso…Ahora bien y de seguidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal penal, se solicita con el debido respeto a la ciudadana Juez de Control que le corresponde la dirección de esta audiencia, realice el control judicial sobre la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación del Ministerio Público en su escrito acusatorio presentado en fecha 13 de febrero de 2015, con respecto al delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 16 en relación con el 19, Ordinal 7° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión….es decir, nos encontramos con un sujeto activo calificado, por cuanto goza de una condición especial, como lo es ser funcionario público, por lo que cualquier actividad que realicen, que esta al margen de la ley, deben ser investigados bajos las previsiones de esta ley y de ser encontrados responsables, sancionados conforme a las disposiciones;…

Por su parte, la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, sobre este planteamiento en forma expresa consideró en su extenso de tal decisión, lo siguiente:

“(…)PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de la defensa de Nulidades de la Negativa del Ministerio Publico, en cuanto a la practica de dos diligencia solicitadas por la defensa en la fase de investigación, siendo este el competente para el pronunciamiento, en cuanto a la practica de dos diligencia solicitadas por la defensa en la fase de investigación, este Tribunal revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA NEGATIVA DEL MINISTERIO PUBLICO, en virtud de no ser ni el momento procesal ni ante la autoridad ante la cual debe ser ejercida la misma, ya que esta es una facultad que en todo caso, en ese momento procesal , es decir en la Fase de Investigación le compete al Ministerio Publico, como Director de la Investigación debiendo en todo caso ser intentada ante el Ministerio Público, y ni siquiera de Nulidad sino la Reconsideración ante la misma Fiscalia del Ministerio Publico, una vez emitida la negativa, así mismo revisadas las actuaciones el Tribunal evidencia que de los escritos presentados por la defensa en fechas 8 y 11 de mayo de 2015, en ninguno de los dos escritos presentados después de recibido el escrito acusatorio, se solicita a este Tribunal la practica de ninguna de estas diligencias, así como también este Tribunal deja constancia que de la revisión de las actuaciones en la fase de investigación, No existe solicitud alguna a excepción de una solicitud de copia por parte de la defensa, de práctica de diligencia Criminalísticas alguna en fase de investigación ante este Tribunal, este pronunciamiento se hace de conformidad con lo previsto en el articulo 161 de la norma adjetiva penal vigente, haciéndolo en resguardo del debido proceso consagrado en el articulo 49 de nuestra Carta Magna, y acatando el criterio jurisprudencial asentado por la Sala Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se deja asentado que los jueces de control vía excepcional una vez demostrado por la defensa con prueba fehaciente de la negativa de la practica de diligencia dentro de la fase de investigación en el proceso, podrán solicitar al Juez o Jueza de Control la practica de dicha diligencia, motivando su pertinencia, legalidad y contribución al esclarecimiento de los hechos investigados en resguardo al derecho a la defensa, lo cual tal y como ha quedado relacionado No ocurrió en la presente causa tal y como consta en las actuaciones que conforman el presente asunto. Así mismo vista la excepción opuesta por la defensa prevista en el articulo 28 numeral 4º literal I de la norma adjetiva penal vigente, este Tribunal revisadas la actuaciones así como el escrito acusatorio, considera que la acusación fiscal llena los requisitos previsto en el articulo 308 en cada uno de sus ordinales incluyendo los fundamento de la imputación especificados en el numeral 3° del articulo in comento, también evidencia este Tribunal que el Ministerio Publico intento la acción penal en pleno uso de las atribuciones previstas en el articulo 111 ejusdem, en virtud de tratarse la presente investigación de un delito de una acción penal , delito cuya acción se ejerce sobre un delito de acción publica, y considera este Tribunal revisado el escrito acusatorio que el mismo llena cada uno de los requisitos en los diferentes numerales previsto en el articulo 308 in comento, en virtud de lo cual, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho ES DECLARAR SIN LUGAR LA EXCEPCION OPUESTA POR LA DEFENSA AL CONSIDERAR QUE NO ESTYAMOS(sic) ANTE LOS SUPUESTOS PREVISTOS EN EL ARTICULO 28 NUMERAL 4º LITERAL I DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE, POR CONSIDERAR QUE EL ESCRITO ACUSATORIO LLENA LOS EXTREMOS PREVISTOS EN EL ARTICULO 308 EJUSDEM, TAL Y COMO HA QUEDADO RELACIONADO, TODO DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTICULO 313 NUMERAL 4 DE LA NORMA ADJETIVA PENAL. En cuanto a la solicitud de Nulidad de la Acusación alegada y solicitada por la defensa, este Tribunal revisado el escrito acusatorio así como las actuaciones que conforman las presentes actuaciones, considera que el mismo llena los requisitos previstos tanto en la Constitución de la Republica Bolivariana como en las demás leyes vigentes en la Republica incluyendo la norma adjetiva penal, en virtud de lo cual considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA NULIDAD DE LA ACUSACION FISCAL, por considerar que el mismo llena los requisitos previstos tanto en la Constitución de la Republica Bolivariana como en las demás leyes vigentes en la Republica incluyendo la norma adjetiva penal, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal vigente. Así mismo vista la solicitud de Sobreseimiento, alegada y solicitada por la defensa técnica, este Tribunal revisadas las actuaciones del presente asunto, considera que no estamos ante ninguno de los supuestos previsto en el artículo 300 de la norma adjetiva penal vigente, en virtud de lo cual, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO LEGADA POR LA DEFENSA, de conformidad con lo previsto en el articulo 313 numeral 3° de la norma adjetiva penal vigente. Así Mimo Vista La Solicitud De Revisión De Medida Que Pesa Sobre Los Imputados Por Parte De La Defensa, este Tribunal revisadas las presentes actuaciones, considera que no ha variado las circunstancias que motivaron decretar la medida Privativa Preventiva de Libertad a los imputados impuestas a los mismos en fecha 25-02-2015, considerando además este Tribunal que aun se encuentran acreditado el peligro de fuga y lleno aun los extremos previsto en los articulo 236 numeral 3º y 237 párrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y para garantizar las resultas del proceso este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho ES DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE REVISIÓN DE MEDIDA SOLICITADA POR LA DEFENSA TÉCNICA EN RELACION A LOS IMPUTADOS, EN CONSECUENCIA, SE ORDENA MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DECRETA EN FECHA 25-02-2015 A LOS IMPUTADOS, TODO DE CONFORMIDAD EN LO PREVISTO EN EL ARTICULO 250 EJUSDEM. Así mismo visto el presente pronunciamiento, este Tribunal considera que vista la solicitud de Libertad Plena en relación al imputado JAIRO JOSE JIMENEZ MARTINEZ, solicitada por la defensa del mismo en base a los razonamientos y fundamentaciones explanadas en el pronunciamiento precedente, en virtud de considerar quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LIBERTAD PLENA DEL IMPUTADO JAIRO JOSE JIMENEZ MARTINEZ, SOLICITADO POR LA DEFENSA TÉCNICA, Y EN CONSECUENCIA, SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE EL MISMO, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. PRIMERO: Este Tribunal revisadas la actuaciones que conforman el presente asunto y ejerciendo el control judicial previsto en el articulo 264 de la norma adjetiva penal vigente, considera que el escrito acusatorio llena los requisitos previsto en el articulo 308 ejusdem, en virtud de lo cual, tal y como ha quedado relacionado de manera detallada en el punto previo, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, JEAN CARLOS FERRER CAMEJO Y JAIRO JOSE JIMENEZ MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación al articulo 19 numeral 7º ambos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión vigente, de conformidad en le articulo 313 numeral 2° de la norma adjetiva penal vigente. …”

Si bien es cierto, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé con claridad cuáles son los requisitos del auto de apertura a juicio, en ocasiones la motivación de las decisiones dictadas por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar son incluidas en dicho auto y, en otras, se omite absolutamente motivar dichas decisiones; no es menos cierto, que esa situación no ocurrió en el presente caso, por cuanto dicha motivación fue agregada al auto de apertura, por lo cual no se lesionó el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del imputado.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1047, del 23 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, lo siguiente:

“… (omissis…)… La exigencia constitucional de que sean expresadas las razones fácticas y jurídicas de que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, garantiza tanto a la colectividad como a los sujetos procesales que conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y permite que se controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial. Asimismo, debe tenerse presente que por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al derecho y la justicia, máxime en el campo penal, en el que los bienes jurídicos afectados por su elevado contenido ético y humanístico no son objeto de medición material; lo cual obliga a que la motivación como regla procesal, sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; lo contrario vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia N° 2.465/2002, recaída en el caso).

Establecido lo que la jurisprudencia ha denominado como motivación, es de señalar que una vez realizado el análisis exhaustivo a la decisión recurrida, se desprende que la Jueza de Control motivó las razones por las cuales declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa.

Ahora bien, quiere dejar sentado ésta Alzada que no se trata en el proceso penal venezolano del culto al ritualismo, al formalismo, sino que de lo que se trata es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto ha de ser considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su defensa- acuden desde el principio en igualdad de condiciones.

Lo que se requiere en el proceso penal, es que las partes expongan oralmente los fundamentos de sus peticiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 312 de la norma procesal en comento. Y ello, en atención al principio de oralidad que informa el proceso penal venezolano que está desarrollado en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez que se le concede la palabra a la representación Fiscal para que presente su acto conclusivo en este caso (Acusación), debe concederse la palabra al imputado y a la defensa para que alegue lo que a bien tenga contra la acusación fiscal.

En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece el Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.

El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario; establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso, dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

“Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”

Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada.

Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se consideran formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.

Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fijar su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena de la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria, lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio.

La etapa intermedia, tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto).

Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, “…dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto).

Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347).

En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia.

En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto, está sometido a formalidades que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224).

Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales.

Ahora bien, ante este alegato, considera necesario como un primer punto esta Alzada, analizar el contenido del numeral 2 del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la importancia y relevancia de lo que se ha planteado.

El artículo 312 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“… Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
…
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima”.

De manera que, hemos de atender a las siguientes circunstancias:

a) Las partes procesales que pueden presentar acusación son: el Fiscal del Ministerio Público y la Víctima;
b) Los argumentos que el Ministerio Público ha presentado como fundamentos de su acusación, son para esa calificación jurídica dada, y no para otra;

En efecto, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas reiteradas sobre los pronunciamientos que se dictan en la audiencia preliminar, y sobre los que, tal como lo estableció en doctrina vinculante de fecha 20/06/2005, en sentencia N° 1303, dispuso:

… Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para
el juicio oral.

Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Al respecto, es oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que en sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció:

“…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 (hoy 313) numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso, considerar la calificación, la cual, puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal.

En este sentido, es pertinente señalar la decisión dictada por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 269, de fecha 20-05-2008 que expreso:

”… en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).

En este orden de ideas, es preciso destacar lo dispuesto por la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 28-02-2008 N.-169 al manifestar:

“Al respecto, el Juez de Control tiene la función de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre los cuales se encuentran: a) la admisión total o parcial de la acusación fiscal y la del querellante privado, b) ordenar la apertura del juicio oral y público, c) atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, y d) decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 237 del 30 de mayo de 2005, caso “César Eduardo Hernández Gutiérrez”). (negrillas de la Alzada).

Por otro lado, esta Sala mediante sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada” -ratificada por decisión de la Sala N° 2.895 del 7 de octubre de 2005-, señaló lo siguiente:

“En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: ‘(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (…)’.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio (…)”.
Por su parte, la parte Recurrente cuestiona lo siguiente:
“…luego de haber analizado la acusación fiscal, de haber oído los argumentos de la representación del Ministerio Publico en la audiencia preliminar, haber analizado los elementos de convicción recabados y utilizados como fundamento de la imputación, las razones de hecho y la precalificación jurídica dada a los mismos, solicitó formalmente el Control Judicial, con fundamento en el articulo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo que respecta al delito de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 en relación con el 19, Ordinal 7° de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión; toda vez, que estima quien suscribe el presente escrito recursivo, que conforme a los hechos, la calificación jurídica se ajusta al contenido de la Ley contra la Corrupción, por tratarse de un sujeto activo de la relación procesal, calificado, por ostentar la condición de funcionario publico…”
Al respecto el Tribunal A quo, señalo lo siguiente:
“…PRIMERO: Este Tribunal revisadas la actuaciones que conforman el presente asunto y ejerciendo el control judicial previsto en el articulo 264 de la norma adjetiva penal vigente, considera que el escrito acusatorio llena los requisitos previsto en el articulo 308 ejusdem, en virtud de lo cual, tal y como ha quedado relacionado de manera detallada en el punto previo, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, JEAN CARLOS FERRER CAMEJO Y JAIRO JOSE JIMENEZ MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación al articulo 19 numeral 7º ambos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión vigente, de conformidad en le articulo 313 numeral 2° de la norma adjetiva penal vigente….”
El Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia N° 558 de fecha 21-04-08, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en relación a la acusación dejó sentando lo siguiente:
“El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado…”
Igualmente la misma Sala, en sentencia N° 1156, de fecha 22-06-07, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, señalo lo siguiente:
“En el ejercicio del control judicial, el juez de control puede desestimar totalmente la acusación o no admitirla, bien porque del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, o porque los hechos no revisten carácter penal o están evidentemente prescrito…”
En armonía a lo anterior cabe destacar que, el ejercer el control formal por parte del juez competente de Control, es mediante el estudio de los requisitos o extremos legales de la acusación fiscal, y se observa que la Jueza de Instancia verificó el cumplimiento cabal de los requisitos de admisibilidad de la acusación (artículo 308) presentada por el Fiscal del Ministerio Público.
Ahora bien, es de señalar, que es al Juez de Juicio al que corresponderá efectuar la subsunción de los hechos en el derecho, estableciendo la calificación jurídica que proceda, conforme a las facultades que le brinda el artículo 333 del texto penal adjetivo; por lo cual, no ocasiona dicha admisibilidad un gravamen irreparable alguno y mucho menos de condición irreparable, la decisión tomada por la Jueza de la recurrida, por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar la misma en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales.
Sobre la base de todo lo anteriormente precisado, resulta evidente, que en el presente caso, habiendo la Sala confrontado la situación procesal generada en actas, forzosamente se concluye que, el tribunal a quo garantizó el derecho de defensa de las partes y la tutela judicial efectiva, permitiendo que las partes pudieran ejercer todos los medios y mecanismos de defensa, participando plenamente en el desarrollo de la audiencia preliminar, y ello quedó patentado en el acta de la audiencia preliminar, produciéndose las consecuentes decisiones; por lo que considera esta Alzada, que la decisión de la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, estuvo apegada al cumplimiento jurídico de las normas contenidas en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal, no habiendo violación de normas constitucionales, procesales, ni legales, en base al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, por cuanto se cumplió la normativa existente en el artículo 313 y 314 del Código Adjetivo Penal, basado todo ello en la argumentación jurídica necesaria para el dictamen de una decisión. ASÍ SE DECIDE.-
Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente ABG. EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 65.848, actuando en el presente acto con el carácter de defensor técnico del ciudadano RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, titular de la cédula de identidad número V.- 16.782.944, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 07 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 14 de agosto de 2015, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, en Audiencia Preliminar de fecha 07 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 14 de agosto de 2015, mediante la cual entre otras cosas, ADMITIO TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL EN CONTRA DEL CIUDADANO RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, por la presunta comisión del delito de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación al articulo 19 numeral 7º ambos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión vigente, de conformidad en le articulo 313 numeral 2° de la norma adjetiva penal vigente; se ordenó el Pase de las actuaciones al Tribunal de Juicio; en cuanto a la denuncia presentada por la recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente ABG. EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 65.848, actuando en el presente acto con el carácter de defensor técnico del ciudadano RANDY RAFAEL SOTO MUÑOZ, titular de la cédula de identidad número V.- 16.782.944.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, en Audiencia Preliminar de fecha 07 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 14 de agosto de 2015; en cuanto a la denuncia presentada por el recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior.-

TERCERO: Se ordena al TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, notificar a las partes de la presente decisión. Cúmplase.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, de esta Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
JUEZ PRESIDENTE

DRA YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ

JAN/YCM/AJPS/Bj
Asunto N° OP04-R-2015-000415