TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado
Bolivariano de Nueva Esparta

La Asunción, 28 de mayo de 2015
205º y 156º

CASO PRINCIPAL : OP01-P-2015-000959

CASO : OP04-R-2015-000213

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: LUIS JOSE BRITO BRITO, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 22-10-1978, de 36 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-13.191.921 de oficio: Obrero, residenciado en El Tirano, calle las Flores, casa S/N de color blanca con amarillo cerca de la Farmacia el Tirano, estado Bolivariano de Nueva Esparta, y GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 24-03-1986, de 29 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-19.232.094 de oficio: pescador, residenciado en El Tirano, calle Bolívar, casa S/N de color rosada al lado de una barbería, estado Bolivariano de Nueva Esparta.-

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): EUDIS JOSE MARCANO SEGOVIA, Defensor Privado Penal, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 130.166, con domicilio procesal en la Urbanización Nueva Segovia, calle principal, casa N° 18, Municipio García, Cumana, estado Bolivariano de Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MARBENYS GUILARTE, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en el Edificio Ministerio Público ubicado en la Avenida 4 de mayo, sector Táchira, frente al Hospital Luís Ortega de Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITOS: para GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO los delitos de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 del Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 del Código Penal, para el imputado LUIS JOSE BRITO BRITO el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas como cooperador inmediato en relación con el artículo 83 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 del Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 del Código Penal.
ANTECEDENTES

En fecha catorce (14) de mayo del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Asunto signado con la nomenclatura OP04-R-2015-000213, constante de treinta (30) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante Oficio N° 4C-1292-15, de fecha siete (07) de mayo del año dos mil quince (2015), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha trece (13) de abril del año dos mil quince (2015), por el ciudadano EUDIS JOSE MARCANO SEGOVIA, Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 130.166, fundamentado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Principal signado con la nomenclatura OP04-P-2015-000959, seguido en contra de los imputados GISKAR RAMON HERNÁNDEZ PINO Y LUIS JOSE BRITO BRITO, por la comisión de los delitos de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTIORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 del Código Penal, y CONCURSO REAL DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 86 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha tres (03) de abril del año dos mil quince (2015), en consecuencia, esta Corte del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente N° 01 YOLANDA CARDONA MARIN. Cúmplase…”

Esta Alzada, dicta auto de fecha veinticinco (25) de mayo del año dos mil quince (2015), donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Revisado como ha sido el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO signado bajo el Nº OP04-R-2015-000213, interpuesto por el ciudadano EUDIS JOSE MARCANO SEGOVIA, Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 130.166, fundamentado en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Principal signado con la nomenclatura OP04-P-2015-000959, seguido en contra de los imputados GISKAR RAMON HERNÁNDEZ PINO Y LUÍS JOSÉ BRITO BRITO, por la comisión de los delitos de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 del Código Penal, y CONCURSO REAL DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 86 del Código Penal; contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha tres (03) de abril del año dos mil quince (2015). este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…”

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000213, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha trece (13) de abril del año dos mil quince (2015), contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha tres (03) de abril del año dos mil quince (2015), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…Yo; EUDIS JOSÉ MARCANO SEGOVIA, venezolano, mayor de edad, Abogados en Ejercicio, Inscritos en el IPSA: bajo el siguiente numero; 130.166; con domicilio profesional, a los efectos de practicar la notificación de ley, en la Calle Principal de Nueva Segovia, casa n° 18, Urbanización Nueva Segovia, Municipio García, del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto en mi condición de Defensor Privado del los Ciudadanos: GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO Y LUIS JOSE BRITO BRITO, titulares de las cedulas de Identidades Nros. V- 19.232.094 Y V-13.191.921, respectivamente, Representación, que consta en las actas procesales que conforman el Asunto Penal que cursan por ante el Tribunal a su digno cargo, identificado con la nomenclatura alfanumérica: OP04-P-2015-000959, ocurro por ante este Tribunal y para ante la HONORABLE CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en ocasión de presentar formal APELACION de conformidad con el articulo 439 del Código Orgánico Procesal que preve lo siguiente; “Decisiones recurrible: Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones…” en sus numerales Cuarto: “… Las que declaren la procedencia de una medida de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…” y Quinto: “…Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…” Contra la decisión proferida en fecha 03 de Abril del presente año, emanado de ese Tribunal, que NO SE PRONUNCIO A LA SOLICITUD DE LA DEFENSA DE EJERCER EL CONTROL JUDICIAL MOTIVADAMENTE DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO DEJANDO A LOS IMPUTADOS EN ESTADO DE INDEFENSION, YA QUE EN EL ACTA POLICIAL PRESENTADA POR LA VINDICTA PUBLICA EN AUDIENCIA DE PRESENTACION Y EN LOS RECAUDOS TRAIDOS POR EL MINISTERIO PUBLICO NO REFLEJAN NINGUN ELEMENTO DE CONVICCION QUE RELACIONEN A MIS REPRESENTADOS CON NINGUN HECHO PUNIBLE, POR EL CONTRARIO FUE UN PROCEDIMIENTO REALIZADO POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, QUE NO CONCATENAN CON LO PRECALIFICADO POR EL MINISTERIO PUBLICO, EN PRIMER LUGAR EL PRECALIFICATIVO DEL DELITO DE DAÑO A LA COSA PUBLICA PREVISTO EN EL ARTICULO 473 DEL CODIGO PENAL NUMERAL 1, SE PRESUME QUE LA JUZGADORA DEBE CONOCER EL DERECHO ESTE ES UN DELITO A INSTANCIA DE PARTE, ES ATRAVES DE QUERELLA POR LA PARTE AGRAVIADA, COMO LO ESTABLECE EXPRESAMENTE EL ARTICULO ANTES SEÑALADO, EN SEGUNDO LUGAR EN RELACION AL ARTICULO 86 DEL CODIGO PENAL HASTA EL MISMO MINISTERIO PUBLICO EN SUS DIRECTRICES E INTERPRETACION DE ESTE ARTICULO SEÑALA “ ….. CUANDO SE FORMULAN CARGOS FISCALES SE DEBE TOMAR EN CUANTA QUE CUANDO EL PROCESADO HA COMETIDO VARIOS DELITOS SE DEBE IDENTIFICAR Y EXPRESAR CADA DELITO EN PARTICULAR, CON LAS RESPECTIVAS ACTUACIONES QUE LA SUSTENTAN Y COMPRUEBE CADA UNO, E IGUALMENTE CUANDO SON VARIOS LOS INDICIADOS SE DEBE DISTINGUIR SEPARADAMENTE LOS ELEMENTOS QUE COMPRUEBEN LA RESPONSABILIDAD DE CADA UNO DE LOS INDICIADOS, YA QUE LA ACCION PENAL TIENE QUE SER INDIVIDUALIZADA. CUANDO SE ESTA EN PRESENCIA DE MAS DE UN DELITO, DEBE DETERMINARSE CON EXACTITUD LOS ELEMENTOS PROBATORIOS DE CADA UNO DE ELLOS, ES DECIR, DEMOSTRAR CADA INFRACCION DELICTUAL POR SEPARADO. IGUALMENTE LA ACCION PENAL ES AUTONOMA LA CUAL DEBE SER INDIVIDUALIZADA, POR LO QUE ES PROCEDENTE DETERMINAR LOS ELEMENTOS DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE CADA UNO DE LOS INDICIADOS INDEPENDIENTEMENTE… …” (ABOGADOS RECOPILADORES EGIDIO PIVA Y TRINA PINTO PAGINA 135 Y 136 DEL CODIGO PENAL, SEGUNDA EDICCION REVISADA 2011), Y BASADA SOLAMENTE EN UN ACTA POLICIAL Y EN UNOS TESTIGOS REFERENCIALES QUE NO PRESENCIARON EL PROCEDIEMIENTO Y POR ENDE UNA VIOLACION DEL ARTICULO 191 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, YA QUE EL LEGISLADOR FUE SABIO AL DETERMINAR QUE LA REVISION CORPORAL DEBE REALIZARSE EN PRESENCIA DE TESTIGOS INSTRUMENTALES PARA EVITAR LA SIEMBRA DE EVIDENCIA Y LO MAS GRAVE, ES QUE SE PRECALIFICA EL DELITO DE COPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE DISTRIBUCION DE DROGAS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149 SEGUNDO APARTE DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTICULO 83 DEL CODIGO PENAL, EN RELACION AL DELITO ANTES SEÑALADO, A PESAR QUE VULNERA EL ESPIRITU DEL LEGISLADOR CUANDO SEÑALA, “….LA ACCION PENAL ES AUTONOMA, RAZON POR LA CUAL LOS FISCALES DEL MINISTERIO PUBLICO CUANDO SE TRATE DE VARIOS ENJUICIADOS DEBEN ENJUICIAR LA RESPONSABILIDAD DE CADA UNO DE ELLOS Y NO ENGLOBARLOS EN UNA SOLA… …”, Y LA JUZGADORA COMO TITULAR DEL PROCESO PENAL Y CONOCEDORA DEL DERECHO NO VERIFICO LAS ACTUACIONES Y ACOGIO DICHO PRECALIFICATIVO Y NO MOTIVO LA NEGATIVA DEL CONTROL JUDICIAL QUE SI SABIAMENTE PUEDE EJERCERLO ESTA HONORABLE CORTE DE APELACIONES ASI LO SOLICITA VIA APELACION LO EJERZA COMO CONOCEDORES DEL DERECHO Y LA RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PREVISTA EN EL ARTICULO 218 NUMERAL 2, ES INCREIBLE PERO CIERTO, A PESAR DE LA MASACRE DEL ABUSO POLICIAL Y EL ESTADO DE DETERIORO Y LA PALIZA BRUTAL EJERCIDA EN CONTRA DE MI REPRESENTADOS FUE ADMITIDO, SIN DETERMINARSE QUIEN ERA Y EN PODER DE QUIEN ESTABAN LAS PRESUNTAS ARMAS DE FUEGO Y QUIEN LO CERTIFICA LOS FUNCIONARIOS O ES LOS TESTIGOS INSTRUMENTALES ¿ Y A QUIEN O A QUIENES LE LOCALIZARON LA PRESUNTA DROGA ¿ ES POR ELLO QUE CUANDO EXISTA LA DUDA RAZONABLE COMO LO ESTABLECE EL ARTICULO 24 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y ARTICULO 49 NUMERAL 2 QUE NO HA SIDO DESVIRTUADO POR EL MINISTERIO PUBLICO Y SABIAMENTE A DETERMINADO LA SALA CONSTITUCIONAL EN JURISPRUDENCIA NUMERO 1859 DEL 18 DE DICIEMBRE DE 2014 QUE GOZA DE BENEFICIOS PROCESALES Y FACULTAD QUE TIENE ESTA HONORABLE CORTE DE APELACIONES DE OTORGAR MEDIDAS CAUTELARES Y EJERCER EL CONTROL JUDICIAL VERIFICADO EL ESTADO DE INDEFENSION Y LA NO APLICACIÓN CORRECTA DEL CONTROL JUDICIAL Y LA NO MOTIVACION LO EJERZA, ASI LO SOLICITA FORMALMENTE ESTA HUMILDE DEFENSA VIA APELACION.

i
DE LA LEGITIMACION PROCESAL ACTIVA PARA INTENTAR LA PRESENTE ACCION

El Articulo 424 el Código Orgánico Procesal prevé; podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Consta en la precitada causa que fui debidamente facultado como Defensor Privado de los Imputados, cumpliendo así con la única formalidad esencial para poder cumplir validamente, con la asistencia técnica que requieren mis representados en el presente proceso y por lo cual estoy legitimado para recurrir como lo hago en el presente caso.

ii
OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INTERPONER EL PRESENTE RECURSO

El Articulo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé; “interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado por el tribunal que dicto la decisión, dentro del termino de cinco días contados a partir de la notificación…” Esta defensa hace el señalamiento a esta Honorable Corte de Apelaciones que el presente recurso este dentro de lapso, siendo el día de hoy el numero 5 tal y como lo indica el articulo supra mencionado.

iii
DE LOS MOTIVOS DE LA PRESENTE APELACION

1.-Primer Punto: Ciudadanos Magistrados, mis patrocinados fueron presentados por ante el Juez de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado, en fecha tres (03) de Abril del año que discurre (2015), por la representaron de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Publico, de esta Circunscripción Judicial, en dicho acto el Vindicta Publica realizado una serio de precalificaciones, derivado de un procedimiento realizado por los funcionarios de la Policía Estadal acantonadas en Puerto Fermín, donde de las mismas se desprende una serie de contradicciones y la no especificación de las acciones atribuibles a mis patrocinados y mas aun violatorias al debido proceso, ya que se deben titular los Derechos y Garantías Constitucionales en los procedimientos y es evidente en las mimas actas la no participación o en el peor de los casos la duda sumamente razonable de la no participación en los hechos que le atribuye y que acogió la juzgadora sin soporte alguno y mas aun por un delito de instancia de parte y ustedes Ciudadanos Magistrados ejercerán para salvaguardar loa derechos de los Ciudadanos, ejerciendo el Control Judicial, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar detalladas en el acta de investigación que al efecto solicito sean solicitadas por esta Honorable Corte de Apelaciones, lo que conllevo a subsumir la conducta desplegada por mis defendidos en lo preceptuado en la norma contendida en los artículos 149 segundo aparte 112 de la Ley para el Desarme de Armas y Municiones, 83, 86, 218 y 473 del Código Penal. Por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicito Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que a su criterio, se encontraban llenos todos los requisitos legales exigidos por las normas para solicitar dicha medida. Solicitud que fue acogida por la juzgadora, en detrimento a los derechos consagrados en la Carta Marga y la Ley Adjetiva Penal, referentes al derecho ser juzgador en libertad, al debido proceso que es evidente que fue violado, incluso, el derecho al trabajo. Por cuanto, a mi entender, no existen suficientes elementos de convicción para que hiciera presumir, a la representación del Ministerio Publico y a la Juez que profirió la decisión, que de manera concomitante estaba llenos los extremos de ley, exigidos en las normas contenida en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así dejar privado de libertad a mis patrocinados.

2.-Segundo Punto: del Contenido del acata policial que dieron lugar a este proceso penal, se desprende que existen una notaria contradicción en el dicho por los funcionarios actuantes, tal como se desprende en el texto del ACTA POLICIAL EXPEDIENTE C.P.P.J 293-04-15 (FOLIO 3), de fecha 01 de Abril de 2015. los hechos y dichos que denotan la contradicción de los funcionarios, contenidos en el Acta de Investigación Policial, es lo que a continuación, contenidos en el Acta de Investigación Policial, es lo que continuación explano: Siendo aproximadamente las Nueve y treinta (9:30) horas de la noche del día de hoy del año en curso, me encontraba en la Estación Policial Antolin del Campo, en compañía de los funcionarios Oficial Jefe Armando Pallares, Oficial Agregado Ángel Pla, Oficial Agregado Luís Gómez, Oficial Agregado Agustín Quijada y el Oficial Jorge Pérez, en las unidades tipo moto claves 01, 02, 03 y 04, adscritas a la estación Policial Antolin del Campo, de igual manera la unidad tipo jeep clave 728, al mando del oficial Agregado Víctor Torcat en compañía del Oficial Rafael Rivera, cuando se recibió llamada al teléfono del cuadrante N° 04, informando que en la calle las flores del sector el Tirano había un enfrentamiento entre dos bandas, razón por la cual se constituyo la comisión policial a mi mando en compañía de las motos y la unidad 728 que estaba encargada de ese cuadrante, trasladándonos al lugar, una vez presente en dicha calle, se logro avistar una gran cantidad de personas quienes se lanzaban piedras y botellas de igual manera agrediéndose con los puños así mismo efectuado disparos, cuando un grupo de ellos se percato de la presencia policial, varios ciudadanos que portaban armas de fuego efectuaron disparos en contra de la comisión policial y procediendo a efectuar veloz carrera hacia el interior de una residencia, dándole la voz de alto, haciendo estos caso omiso procediendo a la persecución, viéndonos en la imperiosa necesidad de acuerdo a lo establecido en el articulo 196 numeral 02, del Código Orgánico Procesal Penal, a introducirnos dentro de la residencia en donde uno de los ciudadanos de contextura gorda arrojo al piso en el fondo de la vivienda un arma de fuego tipo escopetin, tratando este de brincar la pared, no logando su cometido por lo que cayo al piso de forma brusca golpeándose el rostro, de igual manera los otros dos ciudadanos que corrían junto a este, no pudieron saltar la pared, allí estos ciudadanos arremetieron en contra de la comisión policial con golpes y patadas, solicitado el apoyo policial motivado a que los ciudadanos residentes del sector también estaban arremetiendo en contra de la comisión policial, una vez neutralizados, se le incauto al ciudadano de contextura gorda quien es identificado en el parte de arriba con el nombre de GISKAL RAMON HERNANDEZ PINO, este ciudadano tenia en la cintura un bolso tipo kohala de color negro con gris donde se lee ABISMO, contentivo en su inferior de 71 envoltorios de regular tamaño, confeccionado en material sintético de color amarillo… el arma de fuego que lanzo al piso es un escopetin con empuñadura confeccionada en material sintético de color negro, marca Maioba, serial 2852, calibre 12mm, contentiva en su interior de cartucho del mismo calibre, donde se lee ARMUSA, el mismo se encuentra percutido, al ciudadano que fue identificado en la parte de arriba como LUIS JOSE BRITO BRITO, se le incauto un arma de fabricación casera conocida como Chopo, con empuñadura de madera cubierta por cinta adhesiva de color negro, en vista de la situación y lo incautado se procedió a hacerle del conocimiento de sus derechos según lo establecido en el articulo N° 127, del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, una vez que los ciudadanos iban hacer montados en la unidad fuimos agredidos por una gran multitud de personas en su mayoría mujeres quienes trataban de evitar que sacáramos a los ciudadanos detenidos del lugar, razón por la cual salimos a la brevedad posible del lugar para evitar daños físicos y daños a las unidades, siendo impactadas las unidades radio patrulleras por objetos contundentes (Piedras y Botella), la unidad 699 en el vidrio trasero y la unidad 728 en donde le fue fracturado el stop casero derecho y hundidura con objeto contundente en el guardafango trasero…..? se pregunto la Vindicta Publica si fueron mis representados que causaron los daños a la Patrulla ¿(negrilla y subrayado mío).

Ahora bien, luego de reproducir en el texto que antecede el dicho explanado por el funcionario policial, se puede observar que existe contradicción clara en lo declarado en el Acta, en Principio, en el Acta de investigación delante quien realizo la revisión corporal como establece el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, Se corrobora la clara contradicción cuando posteriormente señala en el Acta de Investigación que fueron otras personas los agresores. En consecuencia, cabe la siguiente interrogante ¿observaron las normas que al efecto disponen la Carta Marga y el Código Orgánico Procesal Penal, respecto de la licitud de la obtención de la prueba? . ¿Reviso el Juez que profirió la decisión todos estos detalles que contradicen lo dicho por el funcionario policial actuante? Mas aun, ¿Reviso la Representación del Ministerio Publico, la actuación policial, antes de presentar a mis defendidos por ante de presentar a mis defendidos por ante el órgano jurisdiccional respectivo?. Aunado al derecho contradictorio del dicho en el acta, existe una violación flagrante, por ante de los funcionarios actuantes, a la norma contenida en el articulo 116 de la Ley Adjetiva Penal, que dispone: “ Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Publico a los fines de funda la acusación, sin menoscabo del derecho a la defensa del imputado.” (Cursivas y Subrayados nuestros). Toda vez que, el ACTA POLICIAL, levantada y fechada el día 01 de Abril del año en curso, carecen de testigos instrumentales en el procedimiento de los funcionarios actuantes en la diligencia policial.

En virtud de la inexistencia de testigos instrumentales, porque puede ocurrir la siembra de esa evidencia y es una interpretación garantista que debe tomar en consideración la Juez en el acta policial, anteriormente referida, se fundamenta la pretensión del presente recurso, toda vez que es causal de nulidad absoluta, de conformidad al principio que rige las nulidades, contenido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.-Tercer Punto: La Juez, en los fundamentos de la decisión, claramente se observa que la ciudadana Juez, no se pronuncio en relación a la solicitud de control judicial motivadamente señalada por la defensa técnica, toda vez que solo refiere a las actuaciones presentadas por la Vindicta Publica sobre la investigación que conllevo a la determinación del procedimiento vía abreviada y la finalidad del proceso es lo establecido en el articulo 13 de la Ley Adjetiva Penal, que dispone: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en el aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.” (Cursivas y subrayado mio). Sobre este respecto, comenta Eric Pérez Sarmiento, en su libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente. “Es obvio que este articulo subordina el actuar de los jueces en el sistema del Código Orgánico Procesal Penal al Principio de la verdad materia:” En consecuencia, y a mi entender, la juez obvio el principio de que la verdad y la justicia deben tener preeminencia respecto a la aplicación del derecho, decretando una medida de privación de libertad en contra mis patrocinados, en virtud de otorgarle todo el valor probatorio a unas actuaciones policiales susceptibles de nulidad absoluta, por inobservancia e incumplimiento de deberes legales y formales contemplados en las normas contenidas en la Ley Adjetiva Penal, ya referidas anteriormente. Sobre ese particular, dispone el encabezamiento del artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.” A todas luces se puede observar que los funcionarios actuantes obviaron las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el acta carecen de testigos instrumentales como garantía el procedimiento descrito en el acta de investigación policial, que conllevo a la detención de mis defendidos y posteriormente privado de libertad por orden judicial proferida por la Juez Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal.

Ciudadanos Magistrados dicha apelación tiene como fundamento hacerles de conocimiento, que la decisión de fecha 03 de Abril del año que discurre, creó para mis defendidos un GRAVAMEN IRREPARABLE, toda vez que por los razonamientos de los puntos, anteriormente explanados, en cuanto a que fue presentado por el Ministerio Público, por ante Juez Cuarta de Control, quedando privado de su libertad por cuanto la Juez le dio todo el valor probatorio a un Actas Policial, la cual es susceptible de nulidad absoluta con efectos contradictorios por cuanto adolecen de testigos instrumentales por parte de los funcionarios actuantes y fueron recabada con hechos que discrepan en ocasión a las contradicciones notorias en el acta por parte del funcionario actuante, actitud que viola de manera flagrante normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Adjetiva Penal, aunado al hecho de que, en virtud de estar privado ilegítimamente de su libertad le están conculcando el derecho al trabajo, toda vez que desde su detención han transcurridos diez días sin que mis defendido asita a su lugar de trabajo.

Ciudadanos Magistrados, todos estos razonamientos, crean para esta defensa la presente Apelación, y el invocar tanto el Gravamen Irreparable, así como el vicio de haber violado derechos de orden fundamental tales como, el derecho a la libertad personal, el derecho al debido proceso y el derecho al trabajo, facultades éstas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico vigente, y que prevalecen ante cualquier otro derecho, toda vez que son fundamentales e inherentes al desenvolvimiento de la persona en la sociedad, donde prevalece la justicia por encima del derecho.

iv
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VIOLADOS

Ciudadanos Magistrados dicho Gravamen Irreparable, para mis defendidos, constituye sus derechos fundamentales tales como es la violación fragante al debido proceso, por cuanto la representación de la Vindicta Pública solicitó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por según su criterio, se encontraban satisfechos los extremos legales contenidos en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y la Juez Cuarta en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la acordó en virtud de otorgarle todo el valor probatorios a unas actuaciones policiales que están viciadas de nulidad absoluta, por cuanto adolecen de requisitos legales y formales inobservados por los funcionarios que actuaron en fase de investigación en el presente proceso penal.

Gravamen Irreparable que se le causó, además a mis patrocinados una vez que la Juez declarara en la Dispositiva sin tomar en cuanta y pronunciarse sobre la Solicitud de Control Judicial motivadamente realizada por la defensa técnica privada y no dejarlos plantear la defensa, bajo el amparo de la norma que recoge el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal. Aunado al hecho de que mis defendidos han dejado de asistir a sus labores por estar privado de su libertad y creándole la duda razonable a su patronos de tener dentro de su organización a unos presuntos delincuentes, hecho éste como es sabido por todos, como castiga nuestra sociedad a las personas que son sometidas a procesos penales, aunque éstos salgan absuelto en el transcurso del proceso.

El Gravamen Irreparable consiste en que mis defendidos se encuentran privado de libertad, derecho fundamental éste inherente a la persona humana, después de la vida como derecho humado y social, dicho gravamen es que todavía se encuentra privado de libertad. Fundamentamos el presente pedimento en Sentencia N° 304 de fecha 29 de Junio de 2.006, en ponencia del Magistrado Eladio Aponte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, citó:

“…Omissis…”

De igual manera cito la Sentencia N° 124 de fecha 04 de Abril de 2.006, del ponente Magistrado Eladio Aponte Aponte, en igual sentido Sentencia N° 226 de fecha 23 de Mayo de 2.006, Magistrado ponente Eladio Aponte Aponte de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Jusiticia, citó:

“…Omissis…”

Y la mas reciente de la SALA CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER VINCULANTE NUMERO 1859 DEL 18 DE DICIEMBRE DE 2014.

v
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS PROMOVIDOS Y FUNDAMENTO DEL GRAVAMEN IRREPARABLE DENUNCIADO

Ciudadanos Magistrados, para mayor ilustración del gravamen irreparable causado a mis defendidos:

1.ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, fechada el 01 de Abril de 2015…..

2. ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, fechada el 03 de ABRIL DE 2015.

3. RESOLUCIÓN JUDICIAL, fechada el 05 de Abril de 2015, mediante la cual el juez no se pronuncia en relación a la solicitud de control judicial motivadamente y acuerda mantener Medida judicial Preventiva de Libertad, en contra de mis defendidos

De los cuales promovemos como prueba para fundar el motivo, de privaciones Fundamentales que causaron gravamen irreparable a mis defendidos y se producen como pruebas para orientar a la Corte de Apelaciones.

vi
PETITORIO

En base a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente explanadas y amparados bajo la norma contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perfecta armonía con la norma contenida en el artículo 439, en sus numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formal recurso de apelación contra la Resolución Judicial proferida por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha Doce (05) de Abril de 2015, en consecuencia solicito:

1. El Control Judicial de los delitos precalificados por el Ministerio Publico del ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, fechada el 01 de Abril de 2015, que corre inserta a los folios 3 del presente asunto penal.
2. toda vez que la misma carecen de testigos instrumentales en el procedimiento de los funcionarios actuantes, toda vez que la misma, aunado al hecho, tal como se dijo anteriormente, existen muchas contradicciones entre los funcionarios actuantes, toda vez que las misma fue recabada con inobservancia a la norma contenida en el artículo 116 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 183 eiusdem. Todo de conformidad con el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
3. Por ende el Control Judicial de la Decisión de fecha 03 de Abril de 2015, contentiva de Resolución Judicial, en virtud de la Audiencia de Presentación de Imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el respectivo proceso existen flagrantes Violaciones al Debido Proceso, por cuanto la Juez le otorgó todo el valor probatorio a una acta policial, específicamente la que corre inserta en el folio 3, del presente asunto penal, susceptible de efectos contradictorios y de delitos que no están inmersos en la acción toda vez que fueron recabadas con inobservancia a las normas establecidas en el artículo 191 en concordancia con el artículo 183, todos de la Ley Adjetiva Penal, mediante el cual se decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad a mis patrocinados.
4. Se le imponga la Libertad condicionada a mis defendidos en virtud de todos los vicios denunciados o en su efecto por la duda razonable se ejerza el control judicial y como facultad de la Honorable Corte de Apelaciones se les imponga una medida menos gravosa.

Por ultimo solicitamos que se Emplace a la otra parte (Ministerio Público) a los efectos de la contestación del Presente Recurso y sea remitida a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, copia certificada de las Pruebas promovidas en este escrito a los defectos del pronunciamiento sobre la admisibilidad del Recurso…”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana Jueza del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil quince (2015), emplaza a la

ciudadana Abg. MARBENYS GUILARTE, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público, observándose que no dio contestación al referido recurso, tal como se evidencia del cómputo realizado por el Tribunal A quo en fecha siete (07) de mayo del año 2015, que corre al folio veintiuno (21) al respectivo recurso.-

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

En fecha tres (03) de abril del año dos mil quince (2015), el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, celebró Audiencia Oral de Presentación, conforme al artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal dictó decisión, entre otras cosas se desprende:

“…El día de hoy VIERNES TRES (03) DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015), siendo las 11:42 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de guardia el día de hoy, integrado por la Juez, ABG. MARIA JOSE PLAZA LAREZ y la Secretaria ABG. INES MENDEZ SCARPATI, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos JOSE ANSERMO ASTUDILLO VÁSQUEZ, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 4-12-1985, de 29 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-18.917.459 de oficio: Taxista, residenciado en el Tirano, vía principal, casa S/N de color amarilla, Farmacia el Tirano, estado Bolivariano de Nueva Esparta, LUIS JOSE BRITO BRITO, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 22-10-1978, de 36 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-13.191.921 de oficio: Obrero, residenciado en El Tirano, calle las Flores, casa S/N de color blanca con amarillo cerca de la Farmacia el Tirano, estado Bolivariano de Nueva Esparta, y GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 24-03-1986, de 29 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-19.232.094 de oficio: pescador, residenciado en El Tirano, calle Bolívar, casa S/N de color rosada al lado de una barbería, estado Bolivariano de Nueva Esparta, quienes proceden en este acto a nombrar como sus defensores privados penales a los Abg. EUDIS JOSE MARCANO, ARIANI BRITO SILVA Y EUGENIO DE JESUS BRITO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 130.166, 185.191 y 197.937 y con domicilio procesal en la Calle Joaquín Maneiro, casa Nº 18, Pampatar, municipio Maneiro, estado Nueva Esparta, respectivamente para que los represente y asista en el presente procedimiento, en este sentido encontrándose presente el Abg. EUDIS JOSE MARCANO, se le procede a tomar el juramento de Ley y el mismo manifiesta: Acepto el cargo para el cual he sido designado y juro cumplir bien y fielmente con el mismo, es todo. Encontrándose presente el Abg. ARIANI BRITO SILVA, se le procede a tomar el juramento de Ley y el mismo manifiesta: Acepto el cargo para el cual he sido designado y juro cumplir bien y fielmente con el mismo, es todo. Encontrándose presente el Abg. EUGENIO DE JESUS BRITO, se le procede a tomar el juramento de Ley y el mismo manifiesta: Acepto el cargo para el cual he sido designado y juro cumplir bien y fielmente con el mismo, es todo. En este acto la Ciudadana Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al ciudadano Fiscal Cuarto del Ministerio Público, ABG. JOSE ANTONIO PRIETO, quien manifestó lo siguiente: Presento en éste acto, que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JOSE ANSERMO ASTUDILLO VÁSQUEZ , LUIS JOSE BRITO BRITO Y GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO antes identificados, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, ahora bien, considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por JOSE ANSERMO ASTUDILLO VÁSQUEZ tomando en cuenta que el mismo no se encuentra inmerso en los hechos antes descritos y no pudiéndose atribuir delito alguno esta representación actuando de buena fe solicita la libertad plena del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO se le imputa los delitos de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTIORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 DEL Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 DEL Código Penal, para el imputado LUIS JOSE BRITO BRITO el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas como cooperador inmediato en relación con el artículo 83 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTIORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 DEL Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 DEL Código Penal, delitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena corporal, considerando la representación fiscal que en el presente es procedente resguardo del proceso la aplicación de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad, considerando esta representación fiscal que para asegurar las demás fases del proceso es procedente una medida de coerción solicitando en consecuencia la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por estar llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 parágrafo primero y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen fundados elementos de convicción en contra de los imputados GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO y LUIS JOSE BRITO BRITO existe la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad por la pena que podría llegar a imponerse. De igual forma solicito la destrucción de la droga incautada 193 de la Ley Especial que rige la materia conforme al artículo 183 Ejusdem. Así mismo, solicito el procedimiento por la vía ABREVIADA por considerar esta representación fiscal que esta sustentado el presente procedimiento para el enjuiciamiento de los imputados. Es todo. Seguidamente la ciudadana Juez impone a los imputados del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado JOSE ANSERMO ASTUDILLO VÁSQUEZ quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “buenos días soy rescatista en un parque acuático de la isla en ese momento era mi hora de salida de trabajo se supo que paso algo allí no estaba en ese momento fui a buscar a mi esposa a su casa y le dije vámonos paso como 15 minutos cuando llego la policía apuntado a mi esposa me puse delante de ella poquer como habían disparado muchas veces y estaba en riesgo la vida de mi hijo la mia y la de ella ella esta embarazada, yo no tengo problemas con la ley yo de mi casa a mi trabajo y de mi trabajo a mi casa, y me llevaron me dijeron que era un operativo y me voy al comando y me iban a golpear pero un funcionario dijo que me dejaran tranquilo, en este momento no se que fue lo que paso”. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra al imputado GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “voy a empezar con énfasis hace un mes en mi casa de mi abuela había una reunión familiar donde estaban mis primas mis hermanas mis tías, cuando esos policías llegaron bruscamente pegaron a la gente sin ningún motivo y a querer meter a todos a la fuerza a la patrulla, al ver esto mis tias y primas se metieron y yo tuve una palabras con l policía porque el esposo de mi prima lo empujaron y a mi prima y le dije si estaba loco porque mi prima estaba embarazada y le dije que si no respetaba que si era mas hombre con ese uniforme, ese policía me dijo que me iba a llevar preso que me iba pa san Antonio, cuando el me anezo muchas veces que me iba a joder que me iba a agarrar que no iba a descansar hasta verme preso, el dia miércoles de esta semana, estábamos tomando en casa de mi abuela estábamos José su hermano y dos primos donde unos par de muchachos tuvieron unas palabras con el le lanzan un golpe y el hace los mismo, los muchachos se fueron y fueron a buscar 5 o 6 persona mas ellos empezaron a lanzar botellas piedras y nosotros también lanzamos, cuando llega la policía nos fuimos cerca de la casa de mi abuela escuche unas percusiones y vino mi esposa y me vine pa mi casa y todos se fueron a su asa, mi esposa me dice que mis hermanas llegaron a ver que había pasado, y la llame y le dije que no fuera para allá a mi hermana para que no vengan y mi esposa me dice que una de mis hermanas se la están llevando a mi hermana y en la patrulla están los muchachos que tenían problemas con nosotros, ellos estaban mis hermanas mis tíos discutiendo con la policial y una de mi prima escucha al policía con el que tuve problemas ese dia que dijo vamos a llevárnoslo ahí esta, yo no creí porque en el momento yo no tengo problemas con nadie, a José lo sacan a patadas de su casa, hasta que abrieron la puerta lo sacaron a golpes, lo metieron en la camioneta y cuando la familia de el y mis hermanos y todos se empezaron a pelear con la policía abrieron fuego contra ellas, les dieron perdigonazo, están heridas en l cuerpo la cara con marca de perdigón, el policía descargo su arma contra nosotros, salimos llevaron al compañero José y salimos de allí y unos compañeros nos dicen ahí viene la policía tengan cuidado y me metí en casa de mi tía, llegaron motorizados se metieron pa dentro le dieron patadas a las puertas, es mentira que cai de cabeza estaba sentado y me apuntaron y me dijeron a ti mismo queríamos agarrarte y le dije que por que ellos me iban a llevar apuntando a todos los que estaban allí, en el ojo me dieron un cachazo en el piso uno de los policías, es mentira que me caí de cabeza brincando la pared lógicamente nadie cae de cabeza brincando una pared, hicieron conmigo lo que le dieron la gana le dije que me dejaran tranquilo me esposaron, me metieron en la camioneta me dieron golpe hasta que llegamos al modulo, se repartieron e hicieron una apuesta como si fuera un balón de fútbol yo que no tengo delito y nunca he estado preso, entonces como fuera un trono hicieron una apuesta me dieron una pela porque los carazos que me iban a agarrar que me iban a mandar pa san Antonio, que ellos habían matado a no se cuantos en la isla de margarita, me hicieron amenazas que esa misma noche me mandaban a san Antonio, me torturaron sin agua ellos me decían al enemigo ni agua, le dije que me dolía la cabeza a consecuencia de los golpes que me dieron como a las 4 de la mañana, me llevaron a salamanca a que me vieran, me dieron unas cosas que me mandaron y me hicieron una radiografía, y a las 5am nos trajeron a la Asunción y nos dijeron que los cargos eran resistencia a la autoridad y alteración de orden publico eso fue todo, y nos reseñaron en ptj, un policía allí nos dijo que pasáramos y que nos iban hacer prueba de droga y le dije que porque y le dije que estábamos por una riña colectiva y uno de los funcionarios me enseño un koala con un sobre blanco lo abrieron y nos lanzaron eso, ahí no dicen que nos consiguieron cartuchos pistolas, ellos no hacen prueba de si yo haya disparado escopeta para que tengan mas base de decir que percuti eso”. Es todo..Seguidamente se le cede la palabra al imputado LUIS JOSE BRITO BRITO quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “esa noche estaba tomando por ahí venia un muchacho que tenia problema con esta gente, discutimos con el muchacho, de repente me voy porque salio el tipo a buscar a otros y me fui para mi casa, me metió en el cuarto cuando escucho que llegaron tirando piedras y broma, yo no quise salir porque me iban a meter a mi, y llego la policía lanzando tiros para desapartar la gente y se metieron a mi casa le dieron patadas a la puerto se metieron para allá adentro me paro del cuarto y veo que están subiendo las escaleras me dieron patadas y preguntando que una escopeta, y tampoco me dijeron nada de droga ni nada de eso, me agarraron por el cuello, me sacaron y me llevaron y me tuvieron y no me dijeron ni por esto ni nada, que por un chopo y eso y mas nada, y me entere en ptj que nos pusieron esa droga y ahora que me entero que un chopo, yo al instante sabia que iba haber algo y me vine pa mi casa, tiraron piedras para allá, llego la policía se fueron se desapartaron y volvieron otra vez, llego la policía se metió y me agarro me dieron patadas de todo”. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada Penal ABG. EUDIS JOSE MARCANO, quien expone: solicito al Tribunal se tome en consideración la ley de prevención de torturas e su artículo 15 la obligación de los funciones de aquellas personas que fueron objeto de torturas se notifique a la defensoría del pueblo en caso de torturas, solicito por ello se oficie a la defensoría del pueblo a fin de notificar que mis defendidos fueron objetos de malos tratos torturas y se apertura la averiguación interna contra los funcionarios que actuaron y se oficie a la medicatura forense a fin de dejar constancia de las lesiones procuradas por los funcionarios siendo las lesiones visibles en este momento opero a fin de dejar constancia de las mismas, la defensa no se opone a la libertad de mi defendido JOSE ANSERMO ASTUDILLO VÁSQUEZ, siendo la vindicta publica de buena fe y actuando en este acto, pero en cuanto a mis otros defendidos esta defensa de lo declarado por mi representado quienes fueron detenidos en su hogar familiar y en ningún momento se encontró bolso ni droga alguna ni las armas de fuego, estas circunstancia fueron ocasionadas por una discusión de unas personas que habitan en la localidad, razón por la cual esta defensa no esta de acuerdo en cuanto a los delitos de droga ni de porte ni de daños a la propiedad, mas adelante se le solicitara a la Fiscalía el daño de las viviendas ocasionadas por los funcionarios a través de una inspección, y se promoverán nueve testigos ante la fiscalía para demostrar la inocencia de mis representados, solicito se ejerza el control judicial vista que en las actas ninguno de los testigos manifiesta que se le hayan incautado droga y como requisito esencial las actas policiales deben cumplir con lo establecido en el articulo 153 de la ley para que no este viciada de nulidad, si podría haber una resistencia a la autoridad por cuanto a receses uno se opone a una actitud de los policías, pero invoco la presunción de inocencia y se haga valer el artículo 46 de la CRBV presumiendo su inocencia hasta no haya sentencia firma, pido se ejerza el control judicial y se otorgue una MC de la menos gravosa de presentación o detención domiciliaria., es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada Penal ABG. EUGENIO DE JESUS BRITO, quien expone:yo fui funcionario del CICPC durante 30 años, a la altura de las actas policiales viendo que los procedimientos fueron en distintos sitios además de sacar a los ciudadanos de sus casas y golpear, y no sea flagrante debe llevar dos testigos para dar legalidad al procedimiento para determinar que delito se le imputa por cuanto en este caso no hay un testigo que de fe que se le incauto la sustancia o un polvo blanco o que señalen el procedimiento hecho por los funcionarios, tienen que ser timbradas en las actas para que el fiscal pueda tomar una decisión para la precalificación, no llevo testigos presenciales del decomiso de la droga estamos en un procedimiento que no se ajusta a derecho solicitando se tome lo concerniente al colega para tomar una decisión que sea menos gravosa en cuanto a los hechos, Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada Penal ABG. ARIANI BRITO SILVA, quien expone: esas noche recibí una llamada el señor es mi hermano violentaron la cerradura, le dije a mi mama que si tenían orden me dijeron que no, le dijeron que estaban resguardando su casa, se llevan a mi hermano sin nada hay testigos que no le consiguen nada, dicen los testigos que no llevaba ni koala ni bolso, en este caso pido que haga lo concerniente a la Ley y que sea ajustada a derecho, es todo. “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente para GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO los delitos de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTIORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 DEL Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 DEL Código Penal, para el imputado LUIS JOSE BRITO BRITO el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas como cooperador inmediato en relación con el artículo 83 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTIORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 DEL Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 DEL Código Penal Se declara sin lugar la solicitud de control judicial solicitada por la defensa por cuanto del acta policial se desprende que el ciudadano imputado tenia un bolso en la cintura donde tenia 71 envoltorios, contentivo de presunta droga, cartuchos y un dinero en efectivo, asimismo, quedo establecido que al ciudadano José Brito se le incauto un arma de fuego de fabricación casera conocida como chopo y que al ser montados los ciudadanos a la patrulla fueron objeto de daños a la unidad policial, encontrándose ajustada a derecho la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que en cuanto a la responsabilidad de los imputados GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO y LUIS JOSE BRITO BRITO conforme a los elementos que cursan en el expediente, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta de Investigación Penal de fecha 01-04-2015, de la declaración suscrita por los ciudadanos Carmen Nicolaza Hernández Acosta, Alexis Tinoco Martínez Hernández, Geomarys del carmen Sotillo Hernández, de las actas de lectura de derechos, de los reconocimientos médicos practicado a Giskar Hernández, de la inspección técnica Nº 204-15 de fecha 02-04-2015, de la inspección técnica Nº 203-15 de fecha 02-04-2015, del informe pericial de fecha 02-04-2015 Nº 201, de la experticia química botánica Nº 356-1741-039-15 de fecha 02-*04-2015 practicada a la sustancia incautada, de las experticias toxicológicas Nº 356-1741-182-15, 356-1741-183-15 y 356-1741-184-15,del oficio Nº 973-ATP-571 de fecha 02-04-2015 y del registro de cadena de custodia., TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal en contra de los imputados LUIS JOSE BRITO BRITO y GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, decretándose como sitio de reclusión el internado Judicial de la Región Insular y en caso de no ser recibidos allí sean recluidos en la Comisaría de Pampatar. CUARTO: Se decreta la libertad plena conforme al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para el imputado JOSE ANSERMO ASTUDILLO VÁSQUEZ, conforme lo solicuitado por el Ministerio público siendo este el titular de la acción penal y quien actúa en este acto como parte de buena fe. QUINTO: Se ordena realizar un examen medico forense al ciudadano GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO para el día lunes 6 de abril de 2015 a las 7:00 horas de la mañana, y una vez consten los resultados sean remitidos a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a fin de aperturar la investigación correspondiente, en contra de los funcionarios actuantes. Librese oficios correspondientes. SEXTO: Se ordena la destrucción de la droga incautada así como la incautación del dinero, la destrucción de las armas, conforme a los artículos 193 y 183 ambos de la Ley Orgánica de Droga, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. SEPTIMO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ABREVIADA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 12:37 horas del mediodía, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En secuela, esta Alzada establece que, es imperioso resaltar lo referido por la parte apelante y de la resolución judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de seguida pasa hacer algunos comentarios antes de decidir:

El recurrente ABG. EUDIS JOSÉ MARCANO SEGOVIA, actuando en este acto en su condición de Defensor Privado del los Ciudadanos: GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO Y LUIS JOSE BRITO BRITO, solicita en su escrito de apelación, entre otro, lo siguiente:
(…)
vi
PETITORIO

En base a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente explanadas y amparados bajo la norma contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perfecta armonía con la norma contenida en el artículo 439, en sus numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formal recurso de apelación contra la Resolución Judicial proferida por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha Doce (05) de Abril de 2015, en consecuencia solicito:

5. El Control Judicial de los delitos precalificados por el Ministerio Publico del ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, fechada el 01 de Abril de 2015, que corre inserta a los folios 3 del presente asunto penal.
6. toda vez que la misma carecen de testigos instrumentales en el procedimiento de los funcionarios actuantes, toda vez que la misma, aunado al hecho, tal como se dijo anteriormente, existen muchas contradicciones entre los funcionarios actuantes, toda vez que las misma fue recabada con inobservancia a la norma contenida en el artículo 116 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 183 eiusdem. Todo de conformidad con el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
7. Por ende el Control Judicial de la Decisión de fecha 03 de Abril de 2015, contentiva de Resolución Judicial, en virtud de la Audiencia de Presentación de Imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el respectivo proceso existen flagrantes Violaciones al Debido Proceso, por cuanto la Juez le otorgó todo el valor probatorio a una acta policial, específicamente la que corre inserta en el folio 3, del presente asunto penal, susceptible de efectos contradictorios y de delitos que no están inmersos en la acción toda vez que fueron recabadas con inobservancia a las normas establecidas en el artículo 191 en concordancia con el artículo 183, todos de la Ley Adjetiva Penal, mediante el cual se decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad a mis patrocinados.
8. Se le imponga la Libertad condicionada a mis defendidos en virtud de todos los vicios denunciados o en su efecto por la duda razonable se ejerza el control judicial y como facultad de la Honorable Corte de Apelaciones se les imponga una medida menos gravosa.

Por ultimo solicitamos que se Emplace a la otra parte (Ministerio Público) a los efectos de la contestación del Presente Recurso y sea remitida a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, copia certificada de las Pruebas promovidas en este escrito a los defectos del pronunciamiento sobre la admisibilidad del Recurso…”

Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por la defensa de los imputados de autos, y el cual fundamenta en lo contenido en el Artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal fundamento, lo esgrime de la siguiente manera:

(…)
iii
DE LOS MOTIVOS DE LA PRESENTE APELACION

1.-Primer Punto: Ciudadanos Magistrados, mis patrocinados fueron presentados por ante el Juez de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado, en fecha tres (03) de Abril del año que discurre (2015), por la representaron de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Publico, de esta Circunscripción Judicial, en dicho acto el Vindicta Publica realizado una serio de precalificaciones, derivado de un procedimiento realizado por los funcionarios de la Policía Estadal acantonadas en Puerto Fermín, donde de las mismas se desprende una serie de contradicciones y la no especificación de las acciones atribuibles a mis patrocinados y mas aun violatorias al debido proceso, ya que se deben titular los Derechos y Garantías Constitucionales en los procedimientos y es evidente en las mimas actas la no participación o en el peor de los casos la duda sumamente razonable de la no participación en los hechos que le atribuye y que acogió la juzgadora sin soporte alguno y mas aun por un delito de instancia de parte y ustedes Ciudadanos Magistrados ejercerán para salvaguardar loa derechos de los Ciudadanos, ejerciendo el Control Judicial, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar detalladas en el acta de investigación que al efecto solicito sean solicitadas por esta Honorable Corte de Apelaciones, lo que conllevo a subsumir la conducta desplegada por mis defendidos en lo preceptuado en la norma contendida en los artículos 149 segundo aparte 112 de la Ley para el Desarme de Armas y Municiones, 83, 86, 218 y 473 del Código Penal. Por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicito Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que a su criterio, se encontraban llenos todos los requisitos legales exigidos por las normas para solicitar dicha medida. Solicitud que fue acogida por la juzgadora, en detrimento a los derechos consagrados en la Carta Marga y la Ley Adjetiva Penal, referentes al derecho ser juzgador en libertad, al debido proceso que es evidente que fue violado, incluso, el derecho al trabajo. Por cuanto, a mi entender, no existen suficientes elementos de convicción para que hiciera presumir, a la representación del Ministerio Publico y a la Juez que profirió la decisión, que de manera concomitante estaba llenos los extremos de ley, exigidos en las normas contenida en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así dejar privado de libertad a mis patrocinados.

2.-Segundo Punto: del Contenido del acata policial que dieron lugar a este proceso penal, se desprende que existen una notaria contradicción en el dicho por los funcionarios actuantes, tal como se desprende en el texto del ACTA POLICIAL EXPEDIENTE C.P.P.J 293-04-15 (FOLIO 3), de fecha 01 de Abril de 2015. los hechos y dichos que denotan la contradicción de los funcionarios, contenidos en el Acta de Investigación Policial, es lo que a continuación, contenidos en el Acta de Investigación Policial, es lo que continuación explano: Siendo aproximadamente las Nueve y treinta (9:30) horas de la noche del día de hoy del año en curso, me encontraba en la Estación Policial Antolin del Campo, en compañía de los funcionarios Oficial Jefe Armando Pallares, Oficial Agregado Ángel Pla, Oficial Agregado Luís Gómez, Oficial Agregado Agustín Quijada y el Oficial Jorge Pérez, en las unidades tipo moto claves 01, 02, 03 y 04, adscritas a la estación Policial Antolin del Campo, de igual manera la unidad tipo jeep clave 728, al mando del oficial Agregado Víctor Torcat en compañía del Oficial Rafael Rivera, cuando se recibió llamada al teléfono del cuadrante N° 04, informando que en la calle las flores del sector el Tirano había un enfrentamiento entre dos bandas, razón por la cual se constituyo la comisión policial a mi mando en compañía de las motos y la unidad 728 que estaba encargada de ese cuadrante, trasladándonos al lugar, una vez presente en dicha calle, se logro avistar una gran cantidad de personas quienes se lanzaban piedras y botellas de igual manera agrediéndose con los puños así mismo efectuado disparos, cuando un grupo de ellos se percato de la presencia policial, varios ciudadanos que portaban armas de fuego efectuaron disparos en contra de la comisión policial y procediendo a efectuar veloz carrera hacia el interior de una residencia, dándole la voz de alto, haciendo estos caso omiso procediendo a la persecución, viéndonos en la imperiosa necesidad de acuerdo a lo establecido en el articulo 196 numeral 02, del Código Orgánico Procesal Penal, a introducirnos dentro de la residencia en donde uno de los ciudadanos de contextura gorda arrojo al piso en el fondo de la vivienda un arma de fuego tipo escopetin, tratando este de brincar la pared, no logando su cometido por lo que cayo al piso de forma brusca golpeándose el rostro, de igual manera los otros dos ciudadanos que corrían junto a este, no pudieron saltar la pared, allí estos ciudadanos arremetieron en contra de la comisión policial con golpes y patadas, solicitado el apoyo policial motivado a que los ciudadanos residentes del sector también estaban arremetiendo en contra de la comisión policial, una vez neutralizados, se le incauto al ciudadano de contextura gorda quien es identificado en el parte de arriba con el nombre de GISKAL RAMON HERNANDEZ PINO, este ciudadano tenia en la cintura un bolso tipo kohala de color negro con gris donde se lee ABISMO, contentivo en su inferior de 71 envoltorios de regular tamaño, confeccionado en material sintético de color amarillo… el arma de fuego que lanzo al piso es un escopetin con empuñadura confeccionada en material sintético de color negro, marca Maioba, serial 2852, calibre 12mm, contentiva en su interior de cartucho del mismo calibre, donde se lee ARMUSA, el mismo se encuentra percutido, al ciudadano que fue identificado en la parte de arriba como LUIS JOSE BRITO BRITO, se le incauto un arma de fabricación casera conocida como Chopo, con empuñadura de madera cubierta por cinta adhesiva de color negro, en vista de la situación y lo incautado se procedió a hacerle del conocimiento de sus derechos según lo establecido en el articulo N° 127, del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, una vez que los ciudadanos iban hacer montados en la unidad fuimos agredidos por una gran multitud de personas en su mayoría mujeres quienes trataban de evitar que sacáramos a los ciudadanos detenidos del lugar, razón por la cual salimos a la brevedad posible del lugar para evitar daños físicos y daños a las unidades, siendo impactadas las unidades radio patrulleras por objetos contundentes (Piedras y Botella), la unidad 699 en el vidrio trasero y la unidad 728 en donde le fue fracturado el stop casero derecho y hundidura con objeto contundente en el guardafango trasero…..? se pregunto la Vindicta Publica si fueron mis representados que causaron los daños a la Patrulla ¿(negrilla y subrayado mío).

Ahora bien, luego de reproducir en el texto que antecede el dicho explanado por el funcionario policial, se puede observar que existe contradicción clara en lo declarado en el Acta, en Principio, en el Acta de investigación delante quien realizo la revisión corporal como establece el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, Se corrobora la clara contradicción cuando posteriormente señala en el Acta de Investigación que fueron otras personas los agresores. En consecuencia, cabe la siguiente interrogante ¿observaron las normas que al efecto disponen la Carta Marga y el Código Orgánico Procesal Penal, respecto de la licitud de la obtención de la prueba? . ¿Reviso el Juez que profirió la decisión todos estos detalles que contradicen lo dicho por el funcionario policial actuante? Mas aun, ¿Reviso la Representación del Ministerio Publico, la actuación policial, antes de presentar a mis defendidos por ante de presentar a mis defendidos por ante el órgano jurisdiccional respectivo?. Aunado al derecho contradictorio del dicho en el acta, existe una violación flagrante, por ante de los funcionarios actuantes, a la norma contenida en el articulo 116 de la Ley Adjetiva Penal, que dispone: “ Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Publico a los fines de funda la acusación, sin menoscabo del derecho a la defensa del imputado.” (Cursivas y Subrayados nuestros). Toda vez que, el ACTA POLICIAL, levantada y fechada el día 01 de Abril del año en curso, carecen de testigos instrumentales en el procedimiento de los funcionarios actuantes en la diligencia policial.

En virtud de la inexistencia de testigos instrumentales, porque puede ocurrir la siembra de esa evidencia y es una interpretación garantista que debe tomar en consideración la Juez en el acta policial, anteriormente referida, se fundamenta la pretensión del presente recurso, toda vez que es causal de nulidad absoluta, de conformidad al principio que rige las nulidades, contenido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.-Tercer Punto: La Juez, en los fundamentos de la decisión, claramente se observa que la ciudadana Juez, no se pronuncio en relación a la solicitud de control judicial motivadamente señalada por la defensa técnica, toda vez que solo refiere a las actuaciones presentadas por la Vindicta Publica sobre la investigación que conllevo a la determinación del procedimiento vía abreviada y la finalidad del proceso es lo establecido en el articulo 13 de la Ley Adjetiva Penal, que dispone: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en el aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.” (Cursivas y subrayado mio). Sobre este respecto, comenta Eric Pérez Sarmiento, en su libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente. “Es obvio que este articulo subordina el actuar de los jueces en el sistema del Código Orgánico Procesal Penal al Principio de la verdad materia:” En consecuencia, y a mi entender, la juez obvio el principio de que la verdad y la justicia deben tener preeminencia respecto a la aplicación del derecho, decretando una medida de privación de libertad en contra mis patrocinados, en virtud de otorgarle todo el valor probatorio a unas actuaciones policiales susceptibles de nulidad absoluta, por inobservancia e incumplimiento de deberes legales y formales contemplados en las normas contenidas en la Ley Adjetiva Penal, ya referidas anteriormente. Sobre ese particular, dispone el encabezamiento del artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.” A todas luces se puede observar que los funcionarios actuantes obviaron las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el acta carecen de testigos instrumentales como garantía el procedimiento descrito en el acta de investigación policial, que conllevo a la detención de mis defendidos y posteriormente privado de libertad por orden judicial proferida por la Juez Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal.

Ciudadanos Magistrados dicha apelación tiene como fundamento hacerles de conocimiento, que la decisión de fecha 03 de Abril del año que discurre, creó para mis defendidos un GRAVAMEN IRREPARABLE, toda vez que por los razonamientos de los puntos, anteriormente explanados, en cuanto a que fue presentado por el Ministerio Público, por ante Juez Cuarta de Control, quedando privado de su libertad por cuanto la Juez le dio todo el valor probatorio a un Actas Policial, la cual es susceptible de nulidad absoluta con efectos contradictorios por cuanto adolecen de testigos instrumentales por parte de los funcionarios actuantes y fueron recabada con hechos que discrepan en ocasión a las contradicciones notorias en el acta por parte del funcionario actuante, actitud que viola de manera flagrante normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Adjetiva Penal, aunado al hecho de que, en virtud de estar privado ilegítimamente de su libertad le están conculcando el derecho al trabajo, toda vez que desde su detención han transcurridos diez días sin que mis defendido asita a su lugar de trabajo.

Ciudadanos Magistrados, todos estos razonamientos, crean para esta defensa la presente Apelación, y el invocar tanto el Gravamen Irreparable, así como el vicio de haber violado derechos de orden fundamental tales como, el derecho a la libertad personal, el derecho al debido proceso y el derecho al trabajo, facultades éstas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico vigente, y que prevalecen ante cualquier otro derecho, toda vez que son fundamentales e inherentes al desenvolvimiento de la persona en la sociedad, donde prevalece la justicia por encima del derecho.

iv
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VIOLADOS

Ciudadanos Magistrados dicho Gravamen Irreparable, para mis defendidos, constituye sus derechos fundamentales tales como es la violación fragante al debido proceso, por cuanto la representación de la Vindicta Pública solicitó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por según su criterio, se encontraban satisfechos los extremos legales contenidos en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y la Juez Cuarta en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la acordó en virtud de otorgarle todo el valor probatorios a unas actuaciones policiales que están viciadas de nulidad absoluta, por cuanto adolecen de requisitos legales y formales inobservados por los funcionarios que actuaron en fase de investigación en el presente proceso penal.

Gravamen Irreparable que se le causó, además a mis patrocinados una vez que la Juez declarara en la Dispositiva sin tomar en cuanta y pronunciarse sobre la Solicitud de Control Judicial motivadamente realizada por la defensa técnica privada y no dejarlos plantear la defensa, bajo el amparo de la norma que recoge el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal. Aunado al hecho de que mis defendidos han dejado de asistir a sus labores por estar privado de su libertad y creándole la duda razonable a su patronos de tener dentro de su organización a unos presuntos delincuentes, hecho éste como es sabido por todos, como castiga nuestra sociedad a las personas que son sometidas a procesos penales, aunque éstos salgan absuelto en el transcurso del proceso.

El Gravamen Irreparable consiste en que mis defendidos se encuentran privado de libertad, derecho fundamental éste inherente a la persona humana, después de la vida como derecho humado y social, dicho gravamen es que todavía se encuentra privado de libertad. Fundamentamos el presente pedimento en Sentencia N° 304 de fecha 29 de Junio de 2.006, en ponencia del Magistrado Eladio Aponte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, citó:

“…Omissis…”

De igual manera cito la Sentencia N° 124 de fecha 04 de Abril de 2.006, del ponente Magistrado Eladio Aponte Aponte, en igual sentido Sentencia N° 226 de fecha 23 de Mayo de 2.006, Magistrado ponente Eladio Aponte Aponte de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Jusiticia, citó:

“…Omissis…”

Y la mas reciente de la SALA CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER VINCULANTE NUMERO 1859 DEL 18 DE DICIEMBRE DE 2014 (…)

Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

En este sentido cabe destacar, que de las actuaciones que corren insertas, específicamente acta de Audiencia Oral de Presentación de fecha tres (03) de Abril del 2015, que corre desde los folios (23) al (28), se desprende que la Representación Fiscal señalo lo siguiente:

(…)

“…En este acto la Ciudadana Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al ciudadano Fiscal Cuarto del Ministerio Público, ABG. JOSE ANTONIO PRIETO, quien manifestó lo siguiente: Presento en éste acto, que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JOSE ANSERMO ASTUDILLO VÁSQUEZ , LUIS JOSE BRITO BRITO Y GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO antes identificados, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, ahora bien, considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por JOSE ANSERMO ASTUDILLO VÁSQUEZ tomando en cuenta que el mismo no se encuentra inmerso en los hechos antes descritos y no pudiéndose atribuir delito alguno esta representación actuando de buena fe solicita la libertad plena del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO se le imputa los delitos de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTIORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 DEL Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 DEL Código Penal, para el imputado LUIS JOSE BRITO BRITO el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas como cooperador inmediato en relación con el artículo 83 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTIORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 DEL Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 DEL Código Penal, delitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena corporal, considerando la representación fiscal que en el presente es procedente resguardo del proceso la aplicación de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad, considerando esta representación fiscal que para asegurar las demás fases del proceso es procedente una medida de coerción solicitando en consecuencia la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por estar llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 parágrafo primero y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen fundados elementos de convicción en contra de los imputados GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO y LUIS JOSE BRITO BRITO existe la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad por la pena que podría llegar a imponerse. De igual forma solicito la destrucción de la droga incautada 193 de la Ley Especial que rige la materia conforme al artículo 183 Ejusdem. Así mismo, solicito el procedimiento por la vía ABREVIADA por considerar esta representación fiscal que esta sustentado el presente procedimiento para el enjuiciamiento de los imputados. Es todo…”

La defensa, expuso entre otras cosas lo siguiente:

(…)
”… Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada Penal ABG. EUDIS JOSE MARCANO, quien expone: solicito al Tribunal se tome en consideración la ley de prevención de torturas e su artículo 15 la obligación de los funciones de aquellas personas que fueron objeto de torturas se notifique a la defensoría del pueblo en caso de torturas, solicito por ello se oficie a la defensoría del pueblo a fin de notificar que mis defendidos fueron objetos de malos tratos torturas y se apertura la averiguación interna contra los funcionarios que actuaron y se oficie a la medicatura forense a fin de dejar constancia de las lesiones procuradas por los funcionarios siendo las lesiones visibles en este momento opero a fin de dejar constancia de las mismas, la defensa no se opone a la libertad de mi defendido JOSE ANSERMO ASTUDILLO VÁSQUEZ, siendo la vindicta publica de buena fe y actuando en este acto, pero en cuanto a mis otros defendidos esta defensa de lo declarado por mi representado quienes fueron detenidos en su hogar familiar y en ningún momento se encontró bolso ni droga alguna ni las armas de fuego, estas circunstancia fueron ocasionadas por una discusión de unas personas que habitan en la localidad, razón por la cual esta defensa no esta de acuerdo en cuanto a los delitos de droga ni de porte ni de daños a la propiedad, mas adelante se le solicitara a la Fiscalía el daño de las viviendas ocasionadas por los funcionarios a través de una inspección, y se promoverán nueve testigos ante la fiscalía para demostrar la inocencia de mis representados, solicito se ejerza el control judicial vista que en las actas ninguno de los testigos manifiesta que se le hayan incautado droga y como requisito esencial las actas policiales deben cumplir con lo establecido en el articulo 153 de la ley para que no este viciada de nulidad, si podría haber una resistencia a la autoridad por cuanto a receses uno se opone a una actitud de los policías, pero invoco la presunción de inocencia y se haga valer el artículo 46 de la CRBV presumiendo su inocencia hasta no haya sentencia firma, pido se ejerza el control judicial y se otorgue una MC de la menos gravosa de presentación o detención domiciliaria., es todo (…)

Por su parte el Tribunal A quo, decidió lo siguiente:

(…)
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente para GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO los delitos de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTIORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 DEL Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 DEL Código Penal, para el imputado LUIS JOSE BRITO BRITO el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas como cooperador inmediato en relación con el artículo 83 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTIORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 DEL Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 DEL Código Penal Se declara sin lugar la solicitud de control judicial solicitada por la defensa por cuanto del acta policial se desprende que el ciudadano imputado tenia un bolso en la cintura donde tenia 71 envoltorios, contentivo de presunta droga, cartuchos y un dinero en efectivo, asimismo, quedo establecido que al ciudadano José Brito se le incauto un arma de fuego de fabricación casera conocida como chopo y que al ser montados los ciudadanos a la patrulla fueron objeto de daños a la unidad policial, encontrándose ajustada a derecho la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que en cuanto a la responsabilidad de los imputados GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO y LUIS JOSE BRITO BRITO conforme a los elementos que cursan en el expediente, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta de Investigación Penal de fecha 01-04-2015, de la declaración suscrita por los ciudadanos Carmen Nicolaza Hernández Acosta, Alexis Tinoco Martínez Hernández, Geomarys del carmen Sotillo Hernández, de las actas de lectura de derechos, de los reconocimientos médicos practicado a Giskar Hernández, de la inspección técnica Nº 204-15 de fecha 02-04-2015, de la inspección técnica Nº 203-15 de fecha 02-04-2015, del informe pericial de fecha 02-04-2015 Nº 201, de la experticia química botánica Nº 356-1741-039-15 de fecha 02-*04-2015 practicada a la sustancia incautada, de las experticias toxicológicas Nº 356-1741-182-15, 356-1741-183-15 y 356-1741-184-15,del oficio Nº 973-ATP-571 de fecha 02-04-2015 y del registro de cadena de custodia., TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal en contra de los imputados LUIS JOSE BRITO BRITO y GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, decretándose como sitio de reclusión el internado Judicial de la Región Insular y en caso de no ser recibidos allí sean recluidos en la Comisaría de Pampatar. CUARTO: Se decreta la libertad plena conforme al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para el imputado JOSE ANSERMO ASTUDILLO VÁSQUEZ, conforme lo solicuitado por el Ministerio público siendo este el titular de la acción penal y quien actúa en este acto como parte de buena fe. QUINTO: Se ordena realizar un examen medico forense al ciudadano GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO para el día lunes 6 de abril de 2015 a las 7:00 horas de la mañana, y una vez consten los resultados sean remitidos a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a fin de aperturar la investigación correspondiente, en contra de los funcionarios actuantes. Librese oficios correspondientes. SEXTO: Se ordena la destrucción de la droga incautada así como la incautación del dinero, la destrucción de las armas, conforme a los artículos 193 y 183 ambos de la Ley Orgánica de Droga, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. SEPTIMO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ABREVIADA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 12:37 horas del mediodía, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas, observa lo siguiente:

1.- Existen hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, a saber: para GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO los delitos de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 del Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 del Código Penal, para el imputado LUIS JOSE BRITO BRITO el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas como cooperador inmediato en relación con el artículo 83 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 del Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 del Código Penal; los cuales son perseguibles de oficio y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas, ellos por el quantum y la naturaleza de la pena que tienen asignado.

Al respecto, se debe señalar que nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En cuanto a los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de Presentación que hacen procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber:

(…)

SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que en cuanto a la responsabilidad de los imputados GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO y LUIS JOSE BRITO BRITO conforme a los elementos que cursan en el expediente, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta de Investigación Penal de fecha 01-04-2015, de la declaración suscrita por los ciudadanos Carmen Nicolaza Hernández Acosta, Alexis Tinoco Martínez Hernández, Geomarys del carmen Sotillo Hernández, de las actas de lectura de derechos, de los reconocimientos médicos practicado a Giskar Hernández, de la inspección técnica Nº 204-15 de fecha 02-04-2015, de la inspección técnica Nº 203-15 de fecha 02-04-2015, del informe pericial de fecha 02-04-2015 Nº 201, de la experticia química botánica Nº 356-1741-039-15 de fecha 02-*04-2015 practicada a la sustancia incautada, de las experticias toxicológicas Nº 356-1741-182-15, 356-1741-183-15 y 356-1741-184-15,del oficio Nº 973-ATP-571 de fecha 02-04-2015 y del registro de cadena de custodia …”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra los imputados, infieren la posibilidad cierta de que los mismos han sido presuntamente partícipes en los hechos punibles sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

En atención al tercer ordinal, esta Alzada observa que el Tribunal A quo, consideró el peligro de fuga conforme al artículo 237 y el peligro de obstaculización previsto en el artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal vigente, el cual establece que dependiendo de las circunstancias del caso y de la grave sospecha de que el imputado con su conducta podrían dificultar la investigación seguida en su contra o entorpecer la misma, más la magnitud del daño causado y la pena a imponer, al señalar lo siguiente:

(…)

TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal en contra de los imputados LUIS JOSE BRITO BRITO y GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, decretándose como sitio de reclusión el internado Judicial de la Región Insular y en caso de no ser recibidos allí sean recluidos en la Comisaría de Pampatar …”

Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que los imputados estarán a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia de los imputados cada vez que fuere requerido.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida de coerción, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, que es del tenor siguiente:

“…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)…

Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
…
En la audiencia de presentación de imputados, el Juzgado Décimo Estadal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impuso a los ciudadanos imputados de los derechos y garantías previstos a su favor tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, los representantes del Ministerio Público, abogados NILDA SALAS, adscrita a la Sala de Flagrancia, CARLOS ALBERTO GUTIERREZ y RUDT MARY LEÓN CÁCERES, adscritos a la Fiscalía Primera del Estado Zulia, procedieron a imputar formalmente a los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, especificando los hechos que se les atribuía así como los delitos en los cuales encuadraban los mismos, a saber, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DOCUMENTOS POR ANTE ENTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos en los artículos 319 del Código Penal, 78 de la Ley Contra la Corrupción y 37, en concordancia con el 27, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Al finalizar la audiencia, luego que los imputados rindieron declaración, exponiendo todo lo que quisieron expresar en su descargo, y de la intervención cada uno de los abogados defensores, el Juzgado Décimo Estadal de Control acordó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenó seguir el proceso por el procedimiento ordinario y decretó medida privativa preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DOCUMENTOS POR ANTE ENTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, con fundamento en los siguientes elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público:
….
El Juzgado Décimo Estadal de Control, a los efectos de decretar la medida privativa preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, apreció los diferentes elementos de convicción presentados por los fiscales encargados de la investigación, los cuales le permitieron considerar que los imputados han participado de alguna manera en los delitos atribuidos por el Ministerio Público, encontrando, además, llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; la probabilidad de que los imputados puedan tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual atendió a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éstos, arraigo, entre otros y analizó el peligro de fuga teniendo en cuenta la pena a imponer en un posible juicio oral y público.
…
Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal …”

De lo transcrito de la Audiencia Oral de Presentación de fecha tres (03) de Abril del año dos mil quince (2015), se observa en primer lugar, que hubo una clara imputación de la vindicta pública, los imputados fueron presentados ante su juez natural, designaron a su respectiva defensa, declararon libre de apremio, se les respetó su inestimable derecho de ser oído; por su parte la Recurrida dicta un pronunciamiento circunstanciado de lo que presencio; en fin se le garantizo sus derechos; tal como se desprende, entre otras cosas, lo siguiente:

(…)
“….“…El día de hoy VIERNES TRES (03) DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015), siendo las 11:42 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de guardia el día de hoy, integrado por la Juez, ABG. MARIA JOSE PLAZA LAREZ y la Secretaria ABG. INES MENDEZ SCARPATI, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos JOSE ANSERMO ASTUDILLO VÁSQUEZ, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 4-12-1985, de 29 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-18.917.459 de oficio: Taxista, residenciado en el Tirano, vía principal, casa S/N de color amarilla, Farmacia el Tirano, estado Bolivariano de Nueva Esparta, LUIS JOSE BRITO BRITO, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 22-10-1978, de 36 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-13.191.921 de oficio: Obrero, residenciado en El Tirano, calle las Flores, casa S/N de color blanca con amarillo cerca de la Farmacia el Tirano, estado Bolivariano de Nueva Esparta, y GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 24-03-1986, de 29 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-19.232.094 de oficio: pescador, residenciado en El Tirano, calle Bolívar, casa S/N de color rosada al lado de una barbería, estado Bolivariano de Nueva Esparta, quienes proceden en este acto a nombrar como sus defensores privados penales a los Abg. EUDIS JOSE MARCANO, ARIANI BRITO SILVA Y EUGENIO DE JESUS BRITO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 130.166, 185.191 y 197.937 y con domicilio procesal en la Calle Joaquín Maneiro, casa Nº 18, Pampatar, municipio Maneiro, estado Nueva Esparta, respectivamente para que los represente y asista en el presente procedimiento, en este sentido encontrándose presente el Abg. EUDIS JOSE MARCANO, se le procede a tomar el juramento de Ley y el mismo manifiesta: Acepto el cargo para el cual he sido designado y juro cumplir bien y fielmente con el mismo, es todo. Encontrándose presente el Abg. ARIANI BRITO SILVA, se le procede a tomar el juramento de Ley y el mismo manifiesta: Acepto el cargo para el cual he sido designado y juro cumplir bien y fielmente con el mismo, es todo. Encontrándose presente el Abg. EUGENIO DE JESUS BRITO, se le procede a tomar el juramento de Ley y el mismo manifiesta: Acepto el cargo para el cual he sido designado y juro cumplir bien y fielmente con el mismo, es todo. En este acto la Ciudadana Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al ciudadano Fiscal Cuarto del Ministerio Público, ABG. JOSE ANTONIO PRIETO, quien manifestó lo siguiente: Presento en éste acto, que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JOSE ANSERMO ASTUDILLO VÁSQUEZ , LUIS JOSE BRITO BRITO Y GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO antes identificados, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, ahora bien, considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por JOSE ANSERMO ASTUDILLO VÁSQUEZ tomando en cuenta que el mismo no se encuentra inmerso en los hechos antes descritos y no pudiéndose atribuir delito alguno esta representación actuando de buena fe solicita la libertad plena del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO se le imputa los delitos de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTIORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 DEL Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 DEL Código Penal, para el imputado LUIS JOSE BRITO BRITO el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas como cooperador inmediato en relación con el artículo 83 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTIORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 DEL Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 DEL Código Penal, delitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena corporal, considerando la representación fiscal que en el presente es procedente resguardo del proceso la aplicación de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad, considerando esta representación fiscal que para asegurar las demás fases del proceso es procedente una medida de coerción solicitando en consecuencia la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por estar llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 parágrafo primero y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen fundados elementos de convicción en contra de los imputados GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO y LUIS JOSE BRITO BRITO existe la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad por la pena que podría llegar a imponerse. De igual forma solicito la destrucción de la droga incautada 193 de la Ley Especial que rige la materia conforme al artículo 183 Ejusdem. Así mismo, solicito el procedimiento por la vía ABREVIADA por considerar esta representación fiscal que esta sustentado el presente procedimiento para el enjuiciamiento de los imputados. Es todo. Seguidamente la ciudadana Juez impone a los imputados del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado JOSE ANSERMO ASTUDILLO VÁSQUEZ quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “buenos días soy rescatista en un parque acuático de la isla en ese momento era mi hora de salida de trabajo se supo que paso algo allí no estaba en ese momento fui a buscar a mi esposa a su casa y le dije vámonos paso como 15 minutos cuando llego la policía apuntado a mi esposa me puse delante de ella poquer como habían disparado muchas veces y estaba en riesgo la vida de mi hijo la mia y la de ella ella esta embarazada, yo no tengo problemas con la ley yo de mi casa a mi trabajo y de mi trabajo a mi casa, y me llevaron me dijeron que era un operativo y me voy al comando y me iban a golpear pero un funcionario dijo que me dejaran tranquilo, en este momento no se que fue lo que paso”. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra al imputado GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “voy a empezar con énfasis hace un mes en mi casa de mi abuela había una reunión familiar donde estaban mis primas mis hermanas mis tías, cuando esos policías llegaron bruscamente pegaron a la gente sin ningún motivo y a querer meter a todos a la fuerza a la patrulla, al ver esto mis tias y primas se metieron y yo tuve una palabras con l policía porque el esposo de mi prima lo empujaron y a mi prima y le dije si estaba loco porque mi prima estaba embarazada y le dije que si no respetaba que si era mas hombre con ese uniforme, ese policía me dijo que me iba a llevar preso que me iba pa san Antonio, cuando el me anezo muchas veces que me iba a joder que me iba a agarrar que no iba a descansar hasta verme preso, el dia miércoles de esta semana, estábamos tomando en casa de mi abuela estábamos José su hermano y dos primos donde unos par de muchachos tuvieron unas palabras con el le lanzan un golpe y el hace los mismo, los muchachos se fueron y fueron a buscar 5 o 6 persona mas ellos empezaron a lanzar botellas piedras y nosotros también lanzamos, cuando llega la policía nos fuimos cerca de la casa de mi abuela escuche unas percusiones y vino mi esposa y me vine pa mi casa y todos se fueron a su asa, mi esposa me dice que mis hermanas llegaron a ver que había pasado, y la llame y le dije que no fuera para allá a mi hermana para que no vengan y mi esposa me dice que una de mis hermanas se la están llevando a mi hermana y en la patrulla están los muchachos que tenían problemas con nosotros, ellos estaban mis hermanas mis tíos discutiendo con la policial y una de mi prima escucha al policía con el que tuve problemas ese dia que dijo vamos a llevárnoslo ahí esta, yo no creí porque en el momento yo no tengo problemas con nadie, a José lo sacan a patadas de su casa, hasta que abrieron la puerta lo sacaron a golpes, lo metieron en la camioneta y cuando la familia de el y mis hermanos y todos se empezaron a pelear con la policía abrieron fuego contra ellas, les dieron perdigonazo, están heridas en l cuerpo la cara con marca de perdigón, el policía descargo su arma contra nosotros, salimos llevaron al compañero José y salimos de allí y unos compañeros nos dicen ahí viene la policía tengan cuidado y me metí en casa de mi tía, llegaron motorizados se metieron pa dentro le dieron patadas a las puertas, es mentira que cai de cabeza estaba sentado y me apuntaron y me dijeron a ti mismo queríamos agarrarte y le dije que por que ellos me iban a llevar apuntando a todos los que estaban allí, en el ojo me dieron un cachazo en el piso uno de los policías, es mentira que me caí de cabeza brincando la pared lógicamente nadie cae de cabeza brincando una pared, hicieron conmigo lo que le dieron la gana le dije que me dejaran tranquilo me esposaron, me metieron en la camioneta me dieron golpe hasta que llegamos al modulo, se repartieron e hicieron una apuesta como si fuera un balón de fútbol yo que no tengo delito y nunca he estado preso, entonces como fuera un trono hicieron una apuesta me dieron una pela porque los carazos que me iban a agarrar que me iban a mandar pa san Antonio, que ellos habían matado a no se cuantos en la isla de margarita, me hicieron amenazas que esa misma noche me mandaban a san Antonio, me torturaron sin agua ellos me decían al enemigo ni agua, le dije que me dolía la cabeza a consecuencia de los golpes que me dieron como a las 4 de la mañana, me llevaron a salamanca a que me vieran, me dieron unas cosas que me mandaron y me hicieron una radiografía, y a las 5am nos trajeron a la Asunción y nos dijeron que los cargos eran resistencia a la autoridad y alteración de orden publico eso fue todo, y nos reseñaron en ptj, un policía allí nos dijo que pasáramos y que nos iban hacer prueba de droga y le dije que porque y le dije que estábamos por una riña colectiva y uno de los funcionarios me enseño un koala con un sobre blanco lo abrieron y nos lanzaron eso, ahí no dicen que nos consiguieron cartuchos pistolas, ellos no hacen prueba de si yo haya disparado escopeta para que tengan mas base de decir que percuti eso”. Es todo..Seguidamente se le cede la palabra al imputado LUIS JOSE BRITO BRITO quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “esa noche estaba tomando por ahí venia un muchacho que tenia problema con esta gente, discutimos con el muchacho, de repente me voy porque salio el tipo a buscar a otros y me fui para mi casa, me metió en el cuarto cuando escucho que llegaron tirando piedras y broma, yo no quise salir porque me iban a meter a mi, y llego la policía lanzando tiros para desapartar la gente y se metieron a mi casa le dieron patadas a la puerto se metieron para allá adentro me paro del cuarto y veo que están subiendo las escaleras me dieron patadas y preguntando que una escopeta, y tampoco me dijeron nada de droga ni nada de eso, me agarraron por el cuello, me sacaron y me llevaron y me tuvieron y no me dijeron ni por esto ni nada, que por un chopo y eso y mas nada, y me entere en ptj que nos pusieron esa droga y ahora que me entero que un chopo, yo al instante sabia que iba haber algo y me vine pa mi casa, tiraron piedras para allá, llego la policía se fueron se desapartaron y volvieron otra vez, llego la policía se metió y me agarro me dieron patadas de todo”. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada Penal ABG. EUDIS JOSE MARCANO, quien expone: solicito al Tribunal se tome en consideración la ley de prevención de torturas e su artículo 15 la obligación de los funciones de aquellas personas que fueron objeto de torturas se notifique a la defensoría del pueblo en caso de torturas, solicito por ello se oficie a la defensoría del pueblo a fin de notificar que mis defendidos fueron objetos de malos tratos torturas y se apertura la averiguación interna contra los funcionarios que actuaron y se oficie a la medicatura forense a fin de dejar constancia de las lesiones procuradas por los funcionarios siendo las lesiones visibles en este momento opero a fin de dejar constancia de las mismas, la defensa no se opone a la libertad de mi defendido JOSE ANSERMO ASTUDILLO VÁSQUEZ, siendo la vindicta publica de buena fe y actuando en este acto, pero en cuanto a mis otros defendidos esta defensa de lo declarado por mi representado quienes fueron detenidos en su hogar familiar y en ningún momento se encontró bolso ni droga alguna ni las armas de fuego, estas circunstancia fueron ocasionadas por una discusión de unas personas que habitan en la localidad, razón por la cual esta defensa no esta de acuerdo en cuanto a los delitos de droga ni de porte ni de daños a la propiedad, mas adelante se le solicitara a la Fiscalía el daño de las viviendas ocasionadas por los funcionarios a través de una inspección, y se promoverán nueve testigos ante la fiscalía para demostrar la inocencia de mis representados, solicito se ejerza el control judicial vista que en las actas ninguno de los testigos manifiesta que se le hayan incautado droga y como requisito esencial las actas policiales deben cumplir con lo establecido en el articulo 153 de la ley para que no este viciada de nulidad, si podría haber una resistencia a la autoridad por cuanto a receses uno se opone a una actitud de los policías, pero invoco la presunción de inocencia y se haga valer el artículo 46 de la CRBV presumiendo su inocencia hasta no haya sentencia firma, pido se ejerza el control judicial y se otorgue una MC de la menos gravosa de presentación o detención domiciliaria., es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada Penal ABG. EUGENIO DE JESUS BRITO, quien expone:yo fui funcionario del CICPC durante 30 años, a la altura de las actas policiales viendo que los procedimientos fueron en distintos sitios además de sacar a los ciudadanos de sus casas y golpear, y no sea flagrante debe llevar dos testigos para dar legalidad al procedimiento para determinar que delito se le imputa por cuanto en este caso no hay un testigo que de fe que se le incauto la sustancia o un polvo blanco o que señalen el procedimiento hecho por los funcionarios, tienen que ser timbradas en las actas para que el fiscal pueda tomar una decisión para la precalificación, no llevo testigos presenciales del decomiso de la droga estamos en un procedimiento que no se ajusta a derecho solicitando se tome lo concerniente al colega para tomar una decisión que sea menos gravosa en cuanto a los hechos, Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada Penal ABG. ARIANI BRITO SILVA, quien expone: esas noche recibí una llamada el señor es mi hermano violentaron la cerradura, le dije a mi mama que si tenían orden me dijeron que no, le dijeron que estaban resguardando su casa, se llevan a mi hermano sin nada hay testigos que no le consiguen nada, dicen los testigos que no llevaba ni koala ni bolso, en este caso pido que haga lo concerniente a la Ley y que sea ajustada a derecho, es todo. “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente para GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO los delitos de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTIORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 DEL Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 DEL Código Penal, para el imputado LUIS JOSE BRITO BRITO el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas como cooperador inmediato en relación con el artículo 83 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTIORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 DEL Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 DEL Código Penal Se declara sin lugar la solicitud de control judicial solicitada por la defensa por cuanto del acta policial se desprende que el ciudadano imputado tenia un bolso en la cintura donde tenia 71 envoltorios, contentivo de presunta droga, cartuchos y un dinero en efectivo, asimismo, quedo establecido que al ciudadano José Brito se le incauto un arma de fuego de fabricación casera conocida como chopo y que al ser montados los ciudadanos a la patrulla fueron objeto de daños a la unidad policial, encontrándose ajustada a derecho la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que en cuanto a la responsabilidad de los imputados GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO y LUIS JOSE BRITO BRITO conforme a los elementos que cursan en el expediente, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta de Investigación Penal de fecha 01-04-2015, de la declaración suscrita por los ciudadanos Carmen Nicolaza Hernández Acosta, Alexis Tinoco Martínez Hernández, Geomarys del carmen Sotillo Hernández, de las actas de lectura de derechos, de los reconocimientos médicos practicado a Giskar Hernández, de la inspección técnica Nº 204-15 de fecha 02-04-2015, de la inspección técnica Nº 203-15 de fecha 02-04-2015, del informe pericial de fecha 02-04-2015 Nº 201, de la experticia química botánica Nº 356-1741-039-15 de fecha 02-*04-2015 practicada a la sustancia incautada, de las experticias toxicológicas Nº 356-1741-182-15, 356-1741-183-15 y 356-1741-184-15,del oficio Nº 973-ATP-571 de fecha 02-04-2015 y del registro de cadena de custodia., TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal en contra de los imputados LUIS JOSE BRITO BRITO y GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, decretándose como sitio de reclusión el internado Judicial de la Región Insular y en caso de no ser recibidos allí sean recluidos en la Comisaría de Pampatar. CUARTO: Se decreta la libertad plena conforme al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para el imputado JOSE ANSERMO ASTUDILLO VÁSQUEZ, conforme lo solicuitado por el Ministerio público siendo este el titular de la acción penal y quien actúa en este acto como parte de buena fe. QUINTO: Se ordena realizar un examen medico forense al ciudadano GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO para el día lunes 6 de abril de 2015 a las 7:00 horas de la mañana, y una vez consten los resultados sean remitidos a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a fin de aperturar la investigación correspondiente, en contra de los funcionarios actuantes. Librese oficios correspondientes. SEXTO: Se ordena la destrucción de la droga incautada así como la incautación del dinero, la destrucción de las armas, conforme a los artículos 193 y 183 ambos de la Ley Orgánica de Droga, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. SEPTIMO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ABREVIADA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 12:37 horas del mediodía, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que los imputados hayan sido participe o no de los hechos calificados como delitos. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Ahora bien, en cuanto a que la decisión dictada en la audiencia de presentación e imputación por parte del Ministerio Público, es inmotivada; al respecto se señala lo siguiente, la decisión proferida por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció:

“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras:

“…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…
En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte)

Esta Alzada señala, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia presentación, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal a quo y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que se citaron los elementos de convicción incorporados al proceso bajo la dirección del Ministerio Público como titular de la acción penal, que hacen presumir la ocurrencia de los hechos punibles, así como las circunstancias de aprehensión de los imputados. No evidenciadose violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, la Sala observa, que el recurrente, quiere inmiscuir la solicitud de nulidad absoluta a unas actuaciones, a través de la figura del gravamen irreparable, que si es un motivo de impugnación, tal como lo señala el artículo 439 numeral 5 del Código Adjetivo Penal.

En tal sentido, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria: la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no está afecto a la preclusión. Es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal; la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIQUE PALACIO, “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998).

Por otra parte, recibe legalmente un tratamiento diferente cada institución, como por ejemplo la preclusividad, que es propia de los recursos, ausentes en las nulidades. La nulidad, sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no esta sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento (CARMELO BORREGO “Nuevo Proceso Penal”. Actos y Nulidades Procesales, Pág. 212, Livrosca Y Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999).

De la nulidad de los actos procesales. En este sentido es importante tomar en consideración lo distinguido por el DR. CARMELO BORREGO, en su libro Nuevo Proceso Penal Actos y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas:
“…Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento. Omissis…

El mismo autor, citando a Hernando Devis Echandia, señala en su texto sobre Teoría General del Proceso:
…, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…” Omissis…

La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación de algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio.

La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva. El Dr. Carmelo Borrego, doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada señala:

“…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…” Omissis…

Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida, contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido.

De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto.

Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado.

El problema radica en qué debe entenderse por finalidad; no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso.

Igualmente el Dr. ORLANDO MONAGAS RODRIGUEZ, en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, señala:

“…El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis…

Como sostiene Francesco Carnelutti en cita de Luís Alberto Maurino, la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes…

Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el numeral 3 del artículo 178, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos.

Para Fernando De La Rúa, procesalista Uruguayo, dice:
“El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal).
Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en:
a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones).
b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.).
c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.).
Teniendo en cuenta su fin:
a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal).
b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.).
c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos).
d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…” Omissis...

De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sent. N° 1228, con ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente:
“…La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado añadido).
De lo antes trascrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales.…” Omissis…

La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta conteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 174 al 180 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Por ello, estima esta Corte de Apelaciones que dicho acto no se le considera acto definitivo.

Ahora bien, Corresponde al Tribunal de Alzada, verificar y determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, tal como lo explana el recurrente, en su escrito; el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, reza lo siguiente: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código”.

A tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. La noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”. Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que:

“…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, MAGISTRADO PONENTE DR. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció:

“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”.

De modo que, se aprecia que el quejoso hace referencia a lo siguiente:

(…)
iv
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VIOLADOS

Ciudadanos Magistrados dicho Gravamen Irreparable, para mis defendidos, constituye sus derechos fundamentales tales como es la violación fragante al debido proceso, por cuanto la representación de la Vindicta Pública solicitó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por según su criterio, se encontraban satisfechos los extremos legales contenidos en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y la Juez Cuarta en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la acordó en virtud de otorgarle todo el valor probatorios a unas actuaciones policiales que están viciadas de nulidad absoluta, por cuanto adolecen de requisitos legales y formales inobservados por los funcionarios que actuaron en fase de investigación en el presente proceso penal.

Gravamen Irreparable que se le causó, además a mis patrocinados una vez que la Juez declarara en la Dispositiva sin tomar en cuanta y pronunciarse sobre la Solicitud de Control Judicial motivadamente realizada por la defensa técnica privada y no dejarlos plantear la defensa, bajo el amparo de la norma que recoge el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal. Aunado al hecho de que mis defendidos han dejado de asistir a sus labores por estar privado de su libertad y creándole la duda razonable a su patronos de tener dentro de su organización a unos presuntos delincuentes, hecho éste como es sabido por todos, como castiga nuestra sociedad a las personas que son sometidas a procesos penales, aunque éstos salgan absuelto en el transcurso del proceso.

El Gravamen Irreparable consiste en que mis defendidos se encuentran privado de libertad, derecho fundamental éste inherente a la persona humana, después de la vida como derecho humado y social, dicho gravamen es que todavía se encuentra privado de libertad. Fundamentamos el presente pedimento en Sentencia N° 304 de fecha 29 de Junio de 2.006, en ponencia del Magistrado Eladio Aponte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, citó:

“…Omissis…”

De igual manera cito la Sentencia N° 124 de fecha 04 de Abril de 2.006, del ponente Magistrado Eladio Aponte Aponte, en igual sentido Sentencia N° 226 de fecha 23 de Mayo de 2.006, Magistrado ponente Eladio Aponte Aponte de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Jusiticia, citó:

“…Omissis…”

Y la mas reciente de la SALA CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER VINCULANTE NUMERO 1859 DEL 18 DE DICIEMBRE DE 2014 (…)

Al respecto esta Superioridad, no encuentra motivo alguno para estimar que se ha vulnerado el debido proceso, y menos aún que existan pruebas ilícitas, pues, la dinámica del día a día de los Fiscales del Ministerio Público y de los órganos de policía está sumamente cargada de actividad, dada la incidencia delictual que afecta al conglomerado social; no obstante ello, dichos organismos públicos de la investigación penal y policial cuentan con instrumentos que la modernidad les ha facilitado para coadyuvar en el correcto apego a las disposiciones legales, tal es el caso de la telefonía (fija, celular, faxes, satelital, etc.), de los medios informáticos (Internet, correo electrónico, etc.); en fin, la posibilidad de agilizar la información y la comunicación (entre el poder popular y los órganos de instrucción penal), y tales instrumentos son dables por expreso mandato de la ley; es decir, la posibilidad de solicitar, participar, obtener, imponer e informar por medio de éstas contemporáneas y efectivas herramientas. Por lo que, los elementos de convicción que dieron sustento al tribunal a quo para decretar la medida privativa de libertad son plenamente válidos y lícitos.

Por todo los argumentos antes explanados y examinada como ha sido la denuncia de infracción aducida por el recurrente de autos, sobre el presunto GRAVAMEN IRREPARABLE del cual adolece el fallo impugnado, observa esta Alzada, que tales argumentos de la recurrida no produce infracción o violación grave del Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad y Derecho a la Defensa de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175, 181; toda vez, que de dicho fallo se desprende que los hechos que aquí se investigan se encuentran en primera fase del proceso penal y en espera de su acto Conclusivo; y con relación al cumplimiento de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la medida privativa de libertad, se da por verificado que la decisión refutada por el recurrente se corresponde perfectamente con el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de hechos punibles merecedores de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible; y la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, y estando la misma en cumplimiento a los artículos antes referidos. Por lo que, en criterio de quienes aquí decidimos se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal Vigente. Y ASI SE DECIDE.-

Concluye esta Corte de Apelaciones, que en razón de los anteriores fundamentos de derecho, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EUDIS JOSÉ MARCANO SEGOVIA, actuando en este acto en su condición de Defensor Privado del los Ciudadanos: GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO Y LUIS JOSE BRITO BRITO, en contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha tres (03) de Abril del año dos mil quince (2015), conforme a lo previsto en el articulo 439, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha tres (03) de Abril del año dos mil quince (2015), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO Y LUIS JOSE BRITO BRITO, por concurrir elementos de convicción para determinar la presunta comisión para GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO los delitos de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 del Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 del Código Penal, para el imputado LUIS JOSE BRITO BRITO el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas como cooperador inmediato en relación con el artículo 83 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 del Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 del Código Penal; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EUDIS JOSÉ MARCANO SEGOVIA, actuando en este acto en su condición de Defensor Privado del los Ciudadanos: GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO Y LUIS JOSE BRITO BRITO, en contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha tres (03) de Abril del año dos mil quince (2015), conforme a lo previsto en el articulo 439, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha tres (03) de Abril del año dos mil quince (2015), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO Y LUIS JOSE BRITO BRITO, por concurrir elementos de convicción para determinar la presunta comisión para GISKAR RAMON HERNANDEZ PINO los delitos de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 del Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 del Código Penal, para el imputado LUIS JOSE BRITO BRITO el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas como cooperador inmediato en relación con el artículo 83 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 1 del Código Penal, Y CONCURSO REAL DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 86 del Código Penal; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA
ABG. MIREISI MATA LEÓN

Asunto N° OP04-R- 2015-000213