REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta La Asunción 27 de mayo del 2015 205º y 156º CASO PRINCIPAL : OP01-P-2014-006595 CASO : OP04-R-2015-000142 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: DILIO JOSE RONDON MARCANO, quien es titular de la Cédula de Identidad Nº V-26.707.299. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ALBERT ANTONIO ROJAS, Defensor Privado Penal, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, con domicilio procesal Centro Comercial la Estancia, Local L-15, Ubicado Frente al Terminar de Pasajeros de Juan Griego, Municipio Marcano, estado Bolivariano de Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. OBEL JOSE MORENO, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en el Edificio Ministerio Público ubicado en la Avenida 4 de mayo, sector Táchira, frente al Hospital Luís Ortega de Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta. RECURRIDO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITO: COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal. ANTECEDENTES En fecha catorce (14) de mayo del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Asunto signado con la nomenclatura OP04-R-2015-000142, constante de treinta y tres (33) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante Oficio N° 1C-1254, de fecha siete (08) de mayo del año dos mil quince (2015), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha diecinueve (19) de Febrero del año dos mil quince (2015), por el ciudadano ALBERT ANTONIO ROJAS, Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, fundamentado en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Principal signado con la nomenclatura OP01-P-2014-006595, seguido en contra del imputado DILIO JOSÉ RONDON MARCANO, por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en relación con el articulo 83 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015), en consecuencia, esta Corte del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente N° 01 YOLANDA CARDONA MARIN. Cúmplase…” Esta Alzada, dicta auto de fecha veinticinco (25) de mayo del año dos mil quince (2015), donde se deja constancia de lo que sigue: “…Revisado como ha sido el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO signado bajo el Nº OP04-R-2015-000142, interpuesto por el ciudadano ALBERT ANTONIO ROJAS, Defensor Privado Penal, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, fundamentado en el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Principal signado con la nomenclatura OP01-R-2014-006595, seguido en contra del Imputado DILIO JOSÉ RONDON MARCANO, por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en relación con el articulo 83 del Código Penal; contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015). este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase...” En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000142, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha diecinueve (19) de febrero del año dos mil quince (2015), contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “…Yo; ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, de este domicilio e Inscrito en el Impre-Abogado: bajo el Nº 127.398, actuando en éste acto en mi carácter de Defensor Penal Privado, del ciudadano DILIO JOSE RONDON, ampliamente identificado en auto como IMPUTADO, del asunto signado con el número OP01-01-20140006595, de la nomenclatura particular llevada por éste Tribunal de Control, por la presunta comisión de uno de los delitos de CONTRA LAS PERSONAS, previsto y sancionado En el articulo 406, ordinal 1° del Código Penal en relación con el articulo 83 Ejusdem, ante usted con el debido respeto ocurrimos para interponer RECURSO DE APELACION DE AUTOS en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de fecha 10 de Febrero de 2015 el cual declaro SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta, motivado por los siguientes fundamentos: I DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso se fundamenta en lo contenido en el Artículo 447 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en el numeral, 5° y del Artículo en cuestión, a saber: 5° Las que Causen un Gravamen irreparable En consonancia con los Artículos 250 y 257 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente al Estado de Libertad, Proporcionalidad, a la Interpretación Restrictiva, las medidas Cautelares Sustitutivas y la Caución Económica, no expresan la prohibición de apelación a la decisión d esta incidencia. De conformidad con lo pautado en artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”, y como bien podemos notar la decisión que aquí ha sido desfavorable para mi defendido DILIO JOSÉ RONDÓN. He considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 4° y 5° del mencionado Artículo 447 (sic), ya que conforme a lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), está consagrado el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias. Por estas razones, es por que se hace procedente y pertinente el presente recurso de Apelación. II DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL En fecha 10 de Febrero de 2.015, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público acuso formalmente ante la celebración del ACTO DE AUDIENCIA PRELIMIAR ante el respectivo Tribunal de Control, en contra del ciudadano DILIO JOSÉ RONDÓN. EN ATENCIÓN AL ARTÍCULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 1 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA LEY DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Primero: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra de los imputados ciudadano DILIO JOSÉ RONDÓN MARCANO, como los delito de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal en virtud de que considera este tribunal que el mismo cumple con suficiente elementos de Convicción que haga presumir que el ciudadano imputado es autor o participe del tipo penal establecido en el escrito acusatorio, de esta forma se declara sin Lugar la Solicitud de Cambio de Calificación realizada por el ministerio público, así como la solicitud de nulidad absoluta en relación al escrito acusatorio solicitado por la defensa en razón de no haberse llevado acabo las diligencias solicitadas a la fiscalía toda vez que en primer lugar no ha sido acreditada dicha negativa ante el tribunal, por lo que no tiene conocimiento cierto esta juzgadora, de que el Ministerio Público no dio respuesta oportuna de ofrecer las diligencias en investigación presuntamente no tramitada por el ministerio público ante el tribunal a fin de ser evacuadas en un eventual juicio oral y público, la defensa no hizo uso de tal derecho. Sin embargo, siendo la denunciada una posible nulidad absoluta del presente proceso, esta podrá ser opuesta nuevamente en cualquier estado y grado de proceso. Ahora bien del estudio detallado de las actas que conforman el presente caso, se puede inferir las siguientes consideraciones: Ciudadanos magistrado a humilde criterio de esta defensa se violento las Garantías Constitucionales como la del DERECHO A PETICIÓN, contenida en el artículo 51 de la Constitución de la Republica Bolivariano de Venezuela, al igual que el 26 Ejusdem de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, que en consecuencia recae sobre el quebramiento del DEBIDO PROCESO, previsto en el artículo 49 ibídem, que son garantías inherentes a la Personas y que cuando son cercenados, tienen Declaración de Nulidad Absoluta, tal se como se evidencia en el Presente Caso. La decisión señalada en la presente audiencia constituye la única razón que motiva éste recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que relector como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que represento, considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho. De acuerdo con estas aseveraciones se plantean los argumentos que en el aparte que sucede se expone y explica. III DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Punto 1 Las que Causen un Gravamen irreparable En Humilde opinión de esta defensa, considera la flagrante violación de derechos y del proceso, por parte de la FISCALIA TERCERA del Ministerio Público así momo por parte del juez de control Numero 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, pues a este respecto es de relevancia destacar que se denunció en el acto de Audiencia Prelimar del imputado, de que no se llevó acabo las diligencias de investigación solicitada ante el despacho del titular de la Acción Penal, el cual no se puede considerar un acto de mero tramite o de formalismo inútil, debido a que existe consecuencias trascendentales en la situación del imputado, por ello nuestra máxima Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado en su Jurisprudencia Vinculante en (Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 24 de enero de 2001)” por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respecto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente las alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa ciando el justiciable no reconoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizara actividades probatorias considerando que, en cualquier de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión. Es menester señalar que la jurisprudencia, citada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 515 de fecha 31 de mayo de 2000, expediente N° 00-0586, ha considerado lo siguiente: “…Omissis...” Es por ellos ciudadanos Magistrados de la Corte Penal, que esta defensa técnica al hacer una evaluación del acto en la Audiencia Preliminar, observa del análisis de las actas, que el representante fiscal, OBVIO LA SOLICITUD DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN SOLICITADA POR LA DEFENSA TÉCNICA, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 ordinal 5° de la Ley Adjetiva Penal a los fines de coadyuvar a la búsqueda de la verdad y la justicia que es el fin de todo proceso Penal, Es por esta razón ciudadanos Magistrado muy respuestuosamente y humilde criterio de esta defensa técnica expone que no se puede considerar esta omisión fiscal como un mero formalismo, pues la Fase de investigación es un acto de transcendencia para el imputado, sus derechos y el debido proceso. Por ello al no ser tomada en cuanta las solicitudes de diligencias de investigación, por parte de la representación fiscal, pone a mi defendido en un alto grado de indefensión, ante la precalificada del delito Contra las personas, que a su vez violenta las garantías Constitucionales de EL DERECHO A LA DEFENSA, EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA del ciudadano imputado. Situación que se patentiza al momento que se deja de realizar las diligencias de investigación, solicitadas en tiempo hábil, sin motivación alguna de su negativa, siendo el criterio del tribunal de control, con el respecto a la promisión de pruebas para ser evacuada en juicio, toda vez que para esta defensa técnica a la practica de las diligencias de investigación, por su trascendental efecto, cambia la situación jurídica del imputado, toda vez que puede influir en el acto conclusivo el cual puede ser distinto a una causación (sic) fiscal. Es por ello que las diligencias de investigación surten un efecto solo para el acto conclusivo a desarrollar y es allí la vital importancia que las mismas se desarrollen como acto de investigación, sobre el derecho a petición y derecho a la defensa. Por ello se come te un daño irreparable para las partes del presente proceso que represento, al no tener respuesta alguna de las diligencias solicitadas por el imputado de autos. Es por ello que esta omisión grave, causa un gravamen irreparable en contra del imputado de autos, toda vez que la fase de Investigación deber ser garantizada como manifestación del derecho a la defensa y del debido proceso previsto en el artículo 49 de nuestra norma constitucional. Motivado a que es el Estado a través de las instituciones que lo conforman debe ser el garante de una Tutela Judicial Efectiva, equilibrada, sin reposiciones dilaciones ni formalismo e impedimentos inútiles, que pueden generar daños irreparables. Por esta razón ciudadanos Magistrado, esta defensa trae a colación los criterios reiterados por el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional como el Máximo Interprete de la Norma en lo que a los Derechos y Garantías se requiere tal se hace referencia de la Sentencia N° 2022 del 25-07-05, bajo la ponencia del Magistrado Ponente: Marco Tulio Dugarte, en el Expediente 03-2882 caso de la Ciudadana Mariolga del Valle Milano Martínez y reiterada en la sentencia del 19 de diciembre de 2003 caso: (Omar Leonardo Simoza) y reiterada en el 15 e diciembre de 2004 (Caso: Jesús Rafael Viñoles Sucre) la sala señalo: “…Omissis…” El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencias tienen derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se Pronuncie el director de la investigaciones bien admitiéndola o rechazándole de manera motivada. Tiene derecho a recibir una repuesta como se apunto razonable y motiva. Una vez admitida la misma, tiene entonces que se practique. Articulo 287 “…Omissis…” Punto 2 APELACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA En Humilde opinión de esta defensa, considera la flagrante violación de derechos y del proceso, por parte de la Fiscalía Tercera de este Circuito Judicial Penal, pues a este respecto se impugna la presente Audiencia Preliminar por no estar conforme a las disposiciones dictada del análisis del artículo 287 de la Ley Adjetiva Penal fundada en lo siguiente: “…Omissis…” Se observa que en este caso ciudadanos Magistrados que el representante de la Acción Penal, no dejo constancia de su pronunciamiento de opinión contraria con respecto a las diligencias de investigación solicitada por esta defensa técnica. En este particular, al evaluar los hechos investigados, se observa que mi defendido DILIO JOSÉ RONDÓN, si bien es cierto que tuvo una escaramuza con el occiso no tuvo participación en el hecho de su muerte, pero fue señalado por sucesos ocurridos que para el momento el mismo no se encontraba presente, sino en un sitio distante del lugar donde se encontraba comiendo Perro caliente, en un puesto de Comida Rápida allí ubicado y que existen testigos presénciales, como los mismo propietarios de la venta de Comida Rápido, que saben y le costa que el imputado de autos no es autor y participe del DELITO DE COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, lo cual la defensa hizo la solicitud ante Representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Pública del Circuito Penal del Estado Nueva Esparta a través de Diligencias de Investigación dentro del lapso legal correspondiente a la fase de investigación, tal como se evidencia en el presente asunto penal, que fueran entrevistado los ciudadanos propietario de la Venta de Comida Rápido, ya que con su versión se podría demostrar que el prenombrado imputado no es autor o participe del delito ya anteriormente precalificado, y que la fiscalía omitió esta petición sin dejar constancia de su pronunciamiento en contrario, al igual que en la inspección Técnica del lugar donde se encuentra ubicado la venta de conformidad en comento, toda vez que con esta prueba se dejaría constancia, de las circunstancia de; DE LA DISTANCIA QUE EXISTE DESDE ESTE LUGAR CON CRUCE DE CALLE Y HASTA EL LUGAR DE LOS HECHOS OURRIDOS, mas aun cuando existe un Testigo visual, que se desprende de las Actas Procesales de nombre; WILLIAM, cuyos datos filiatorios quedan a reserva y discreción del Ministerio Público de conformidad con ley Especial de Protección al Testigos Victimas y Otros sujetos Procesales, que en su entrevista dejó constancia que al momento de los hechos ocurridos, solo observó dos (02) sujetos que fueron los verdaderos ejecutores de los hechos ocurridos y que actualmente en ese momento con el imputado; DILIO JOSÉ RONDÓN MARCANO. Es por ellos, ciudadanos Magistrados, considera esta defensa técnica que aunque estamos en un precalificación jurídica, la misma es impactante e influyente con respecto al destino del sujeto imputado, pues la diferencia punitiva es considerable; por ello no solo se debe evaluar el tipo penal imputado que no se subsume en la conducta reprochada. De tal manera que el tribunal supremo de justicia en (Sentencia N° 697 del 7 de diciembre de 2007, Ponencia de la magistrado Deyanira Nieve Bastidas. “…Omissis…” Otra de las formas de participación es la complicidad, regulada en el artículo 84 del Código Penal, el cual dispone: “…Omissis…” Conforme a la citada disposición, cómplice es quien favorece o facilita la ejecución del delito mediante una contribución con actos anteriores o simultáneos al mismo. Distingue la complicidad de otras formas de participación su menor entidad material en cuanto el aporte para la realización del hecho punible, de tal manera que la calificación de complicidad hace que la intervención se castigue con una pena inferior a la que merecen los autores del delito o lo que se equiparan a éstos, entre ellos los cooperadores inmediatos. Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicada, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad. En tal sentido, la sala ha expresado: “…Omissis…” Es por ello que influye la omisión de las diligencias de investigación en el desarrollo del caso, por ello de conformidad con el ultimo aparte de artículo 180, se observa que las nulidad declaradas sin lugar son apelables, según el legislador, por tal motivo solicito de esta corte de apelación la revisión de la nulidad absoluta planteada a efecto de evaluar la violación del derecho al debido proceso y defensa. IV DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA Visto los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada y se declare la nulidad absoluta de las actuaciones asi como de la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano DILIO JOSÉ RONDÓN, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedentes desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación con un tiempo establecido. V DEL PETITORIO Por último considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL DE CONTROL 1, no la comporte por no esta conforme con el derecho procesal vigente. En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada proveniente de la audiencia Preliminar y en su ligar sea declarado con logar la solicitud de la defensa por vulneración flagrante de los derechos constitucionales. Como consecuencia de ello decrete la Medida Sustitutiva de Libertad del Ciudadano DILIO JOSÉ RONDÓN anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fuera impuesta, todo ello de conformidad con lo pautado en el artículo 2, 44, 49, Ordinal 1°, 2 y 6. 139, 170, 171, todos del Código Orgánico Procesal Penal. CONTESTACIÓN DEL RECURSO La ciudadana Jueza del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha nueve (09) de abril del año dos mil quince (2015), emplaza al ciudadano Abg. OBEL JOSE MORENO, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, observándose que no dio contestación al referido recurso. Tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal Aquo, que corre al folio treinta (30) del respectivo recurso. DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA En fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015), el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, celebró Audiencia Preliminar, dictó decisión, de la cual entre otras cosas se desprende lo siguiente: En el día de hoy, DIEZ 10 DE FEBRERO DE 2015,siendo las 10:30 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que tenga lugar la AUDIENCIA PRELIMINAR en la causa seguida en contra del ciudadano DILIO JOSE RONDON MARCANO, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, quien es titular de la Cédula de Identidad Nº V-26.707.299, nacido en fecha 21-02-1995, de 19 años de edad, de Profesión u Oficio Pescador, de estado Civil Soltero y residenciado Manzanillo, Calle las Casitas, Casa sin numero, a una cuadra de la Escuela, Municipio Antolin del Campo de este estado, debidamente asistido en este acto por la Defensa Privada Penal ABG. ALBERT ANTONIO ROJAS. Hizo acto de presencia la Juez ABG. MARIA LETICIA MURGUEY, quien lo presidirá y el Secretario de sala, ABG. CARLOS LENIN GUTIEREEZ, verificó la presencia de las partes, estando presentes el Fiscal Tercera del Ministerio Público, ABG. OBEL JOSE MORENO, los imputados de auto antes identificado, la Defensa Técnica, concediéndole el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien entre otras cosas expuso: “Actuando como Fiscal Novena del Ministerio Público, presenta formal acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado acusado DILIO JOSE RONDON MARCANO, como los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal y asimismo ratificólos medios de pruebas, ofrecidos en el escrito acusatorio. Solicitó al Tribunal la admisión total de la presente acusación, así como los medios de pruebas ofrecidos por ser pertinentes y necesarios de conformidad con lo preceptuado en el artículo 313 numerales 2° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal y así como el enjuiciamiento del imputado y sea ordenado el pase a juicio oral y público y en caso que el ciudadano Imputado una vez impuesto de sus garantías y derechos Constitucionales manifieste su voluntad de admitir los hechos solicito sea declarado culpable e impuesto de la pena correspondiente de manera inmediata. Es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ABG. ALBERT ANTONIO ROJAS, quien entre otras cosas expuso: Actuando en su condición de Defensor Técnico en el presente caso, quien entre otras cosas, Como punto previo solicito la nulidad del presente escrito acusatorio en virtud de que no concuerda la participación de mi defendido como Cooperador inmediato como se le es precalificado en dicho escrito acusatorio ni se practico la pertinente investigación y de no ser escuchada la solicitud de esta defensa técnica mi representado me ha manifestado ser inocente del delito por el cual se le acusa en este acto, por lo que solicita el pase a juicio de las presentes actuaciones para demostrar su inocencia y me adhiero a la comunidad de las pruebas siempre y cuando beneficien a mi defendido”. Es todo. EN ATENCIÓN AL ARTICULO 313 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal , admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra de los imputados ciudadano DILIO JOSE RONDON MARCANO, como los delito de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, en virtud de que considera este Tribunal que el mismo cumple con suficientes elementos de convicción que haga presumir que el ciudadano imputado es autor o participe del tipo penal establecido en el escrito acusatorio, de esta forma se declara SIN LUGAR la solicitud de Cambio de calificación realizada por el ministerio público, así como la Solicitud de Nulidad Absoluta en relación al escrito acusatorio solicitado por la defensa en razón de no haberse llevado acabo las diligencias solicitadas a la fiscalia toda vez que en primer lugar no ha sido acreditada dicha negativa ante este Tribunal, por lo que no tiene conocimiento cierto esta juzgadora, de que el ministerio público no dio respuesta oportuna sobre las diligencias solicitadas, aundado a ello se evidencia que habiendo tenido la defensa la oportunidad de ofrecer las diligencias de investigación presuntamente no tramitadas por el ministerio público ante este Tribunal a fin de ser evacuadas en un eventual juicio oral, la defensa no hizo uso de tal derecho. Sin embargo, siendo la denunciada una posible nulidad absoluta del presente proceso, esta podra ser opuesta nuevamente en cualquier estado y grado del proceso. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal Tercera del Ministerio Público, a saber: Testimoniales: Funcionarios Policiales: Juan Toledo, Arturo Vargas, Armando Gomez, Leiger Marin y Glandiangel Garcia, Odalis Penott, Uxman José Quijada. Declaración de los Ciudadanos: Willians y Delvalle. SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ A LOS IMPUTADOS, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS SOBRE LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, TALES COMO: PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, EL PROCEDIMIENTO BREVE POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, LOS ACUERDOS REPARATORIOS Y LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, CONTENIDOS EN NUESTRA NORMA ADJETIVA PENAL; DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DESARROLLADO EN EL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, IGUALMENTE SE LE IMPUSO DEL DERECHO QUE TIENEN DE ESTAR ASISTIDOS POR UN ABOGADO DE CONFIANZA, YA MENCIONADO EN ACTAS.Seguidamente el ciudadano juez de concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado DILIO JOSE RONDON MARCANO, quien expone: Soy inocente, y quiero demostrarlo en juicio. Es todo. TERCERO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL QUE PESA SOBRE EL IMPUTADO DE AUTOS. CUARTO: Ahora bien, como quiera que el acusado DILIO JOSE RONDON MARCANO,no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los imputados y su defensor desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Así mismo se acuerda el Traslado del ciudadano hoy imputado hasta la sede del Internado Judicial de la Región Insular. Siendo las 10:40 horas de la mañana, se declara concluido el acto, dejando constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 159 de la Ley Adjetiva Penal” Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, actuando en éste acto en su carácter de Defensor Penal Privado, del ciudadano DILIO JOSE RONDON, y lo hace basándose en las siguientes consideraciones: Esta Corte debe partir de lo que se extrae de la apelación contra la decisión recurrida, que denuncia el impugnante. En primer lugar, el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, señala en su escrito, entre otras cosas: (…) I DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso se fundamenta en lo contenido en el Artículo 447 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en el numeral, 5° y del Artículo en cuestión, a saber: 5° Las que Causen un Gravamen irreparable En consonancia con los Artículos 250 y 257 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente al Estado de Libertad, Proporcionalidad, a la Interpretación Restrictiva, las medidas Cautelares Sustitutivas y la Caución Económica, no expresan la prohibición de apelación a la decisión d esta incidencia. De conformidad con lo pautado en artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”, y como bien podemos notar la decisión que aquí ha sido desfavorable para mi defendido DILIO JOSÉ RONDÓN. He considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 4° y 5° del mencionado Artículo 447 (sic), ya que conforme a lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), está consagrado el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias. Por estas razones, es por que se hace procedente y pertinente el presente recurso de Apelación. II DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL En fecha 10 de Febrero de 2.015, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público acuso formalmente ante la celebración del ACTO DE AUDIENCIA PRELIMIAR ante el respectivo Tribunal de Control, en contra del ciudadano DILIO JOSÉ RONDÓN. EN ATENCIÓN AL ARTÍCULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 1 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA LEY DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Primero: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra de los imputados ciudadano DILIO JOSÉ RONDÓN MARCANO, como los delito de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal en virtud de que considera este tribunal que el mismo cumple con suficiente elementos de Convicción que haga presumir que el ciudadano imputado es autor o participe del tipo penal establecido en el escrito acusatorio, de esta forma se declara sin Lugar la Solicitud de Cambio de Calificación realizada por el ministerio público, así como la solicitud de nulidad absoluta en relación al escrito acusatorio solicitado por la defensa en razón de no haberse llevado acabo las diligencias solicitadas a la fiscalía toda vez que en primer lugar no ha sido acreditada dicha negativa ante el tribunal, por lo que no tiene conocimiento cierto esta juzgadora, de que el Ministerio Público no dio respuesta oportuna de ofrecer las diligencias en investigación presuntamente no tramitada por el ministerio público ante el tribunal a fin de ser evacuadas en un eventual juicio oral y público, la defensa no hizo uso de tal derecho. Sin embargo, siendo la denunciada una posible nulidad absoluta del presente proceso, esta podrá ser opuesta nuevamente en cualquier estado y grado de proceso. Ahora bien del estudio detallado de las actas que conforman el presente caso, se puede inferir las siguientes consideraciones: Ciudadanos magistrado a humilde criterio de esta defensa se violento las Garantías Constitucionales como la del DERECHO A PETICIÓN, contenida en el artículo 51 de la Constitución de la Republica Bolivariano de Venezuela, al igual que el 26 Ejusdem de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, que en consecuencia recae sobre el quebramiento del DEBIDO PROCESO, previsto en el artículo 49 ibídem, que son garantías inherentes a la Personas y que cuando son cercenados, tienen Declaración de Nulidad Absoluta, tal se como se evidencia en el Presente Caso. La decisión señalada en la presente audiencia constituye la única razón que motiva éste recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que relector como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que represento, considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho. De acuerdo con estas aseveraciones se plantean los argumentos que en el aparte que sucede se expone y explica. III DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Punto 1 Las que Causen un Gravamen irreparable En Humilde opinión de esta defensa, considera la flagrante violación de derechos y del proceso, por parte de la FISCALIA TERCERA del Ministerio Público así momo por parte del juez de control Numero 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, pues a este respecto es de relevancia destacar que se denunció en el acto de Audiencia Prelimar del imputado, de que no se llevó acabo las diligencias de investigación solicitada ante el despacho del titular de la Acción Penal, el cual no se puede considerar un acto de mero tramite o de formalismo inútil, debido a que existe consecuencias trascendentales en la situación del imputado, por ello nuestra máxima Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado en su Jurisprudencia Vinculante en (Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 24 de enero de 2001)” por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respecto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente las alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa ciando el justiciable no reconoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizara actividades probatorias considerando que, en cualquier de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión. Es menester señalar que la jurisprudencia, citada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 515 de fecha 31 de mayo de 2000, expediente N° 00-0586, ha considerado lo siguiente: “…Omissis...” Es por ellos ciudadanos Magistrados de la Corte Penal, que esta defensa técnica al hacer una evaluación del acto en la Audiencia Preliminar, observa del análisis de las actas, que el representante fiscal, OBVIO LA SOLICITUD DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN SOLICITADA POR LA DEFENSA TÉCNICA, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 ordinal 5° de la Ley Adjetiva Penal a los fines de coadyuvar a la búsqueda de la verdad y la justicia que es el fin de todo proceso Penal, Es por esta razón ciudadanos Magistrado muy respuestuosamente y humilde criterio de esta defensa técnica expone que no se puede considerar esta omisión fiscal como un mero formalismo, pues la Fase de investigación es un acto de transcendencia para el imputado, sus derechos y el debido proceso. Por ello al no ser tomada en cuanta las solicitudes de diligencias de investigación, por parte de la representación fiscal, pone a mi defendido en un alto grado de indefensión, ante la precalificada del delito Contra las personas, que a su vez violenta las garantías Constitucionales de EL DERECHO A LA DEFENSA, EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA del ciudadano imputado. Situación que se patentiza al momento que se deja de realizar las diligencias de investigación, solicitadas en tiempo hábil, sin motivación alguna de su negativa, siendo el criterio del tribunal de control, con el respecto a la promisión de pruebas para ser evacuada en juicio, toda vez que para esta defensa técnica a la practica de las diligencias de investigación, por su trascendental efecto, cambia la situación jurídica del imputado, toda vez que puede influir en el acto conclusivo el cual puede ser distinto a una causación (sic) fiscal. Es por ello que las diligencias de investigación surten un efecto solo para el acto conclusivo a desarrollar y es allí la vital importancia que las mismas se desarrollen como acto de investigación, sobre el derecho a petición y derecho a la defensa. Por ello se come te un daño irreparable para las partes del presente proceso que represento, al no tener respuesta alguna de las diligencias solicitadas por el imputado de autos. Es por ello que esta omisión grave, causa un gravamen irreparable en contra del imputado de autos, toda vez que la fase de Investigación deber ser garantizada como manifestación del derecho a la defensa y del debido proceso previsto en el artículo 49 de nuestra norma constitucional. Motivado a que es el Estado a través de las instituciones que lo conforman debe ser el garante de una Tutela Judicial Efectiva, equilibrada, sin reposiciones dilaciones ni formalismo e impedimentos inútiles, que pueden generar daños irreparables. Por esta razón ciudadanos Magistrado, esta defensa trae a colación los criterios reiterados por el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional como el Máximo Interprete de la Norma en lo que a los Derechos y Garantías se requiere tal se hace referencia de la Sentencia N° 2022 del 25-07-05, bajo la ponencia del Magistrado Ponente: Marco Tulio Dugarte, en el Expediente 03-2882 caso de la Ciudadana Mariolga del Valle Milano Martínez y reiterada en la sentencia del 19 de diciembre de 2003 caso: (Omar Leonardo Simoza) y reiterada en el 15 e diciembre de 2004 (Caso: Jesús Rafael Viñoles Sucre) la sala señalo: “…Omissis…” El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencias tienen derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se Pronuncie el director de la investigaciones bien admitiéndola o rechazándole de manera motivada. Tiene derecho a recibir una repuesta como se apunto razonable y motiva. Una vez admitida la misma, tiene entonces que se practique. Articulo 287 “…Omissis…” En tal sentido, ante tal declaración, estima este órgano jurisdiccional realizar algunas consideraciones. En razón de que el impugnante fundamentan su escrito recursivo, en el ordinal 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante señalar que el mismo se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo necesario por tanto, determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado o a una víctima a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable. En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia se pronuncian sobre la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea. Debe entenderse entonces como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna forma, lleva implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. El concepto arriba indicado sugiere que debe mirarse el efecto inmediato del supuesto gravamen, estudiado en su actualidad, bien sea patrimonial o procesal, apuntando algunos autores patrios al respecto que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. De manera que, pasa esta Alzada a examinar la denuncia realizada por el apelante, referida a que la Jueza de Instancia vulneró los derechos del imputado, el derecho a petición, el debido proceso, el derecho a la defensa, igualdad ante la ley y la tutela judicial efectiva, por cuanto la decisión recurrida, además de agraviar a la parte que representa, considera esa defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho. El derecho a la defensa no solo comporta la asistencia jurídica y ser notificado de los cargos que se le imputan, sino de utilizar los medios adecuados para ejercer su defensa. Entre ellos la posibilidad de probar sus argumentos o desvirtuar las imputaciones que se le hacen. Ese derecho constitucional está por encima de cualquier lapso o acto que lo limite legal o reglamentariamente, y a su garantía está obligado el juez por fuerza de la Supremacía Constitucional, contemplada en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Quiere dejar sentado ésta Alzada que no se trata en el proceso penal venezolano del culto al ritualismo, al formalismo, sino que de lo que se trata es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto ha de ser considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su defensa- acuden desde el principio en igualdad de condiciones. En segundo lugar advierte esta Corte que lo que se requiere en el proceso penal, es que las partes expongan oralmente los fundamentos de sus peticiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 312 de la norma procesal en comento. Y ello, en atención al principio de oralidad que informa el proceso penal venezolano que está desarrollado en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez que se le concede la palabra a la representación Fiscal para que presente su acto conclusivo en este caso (Acusación), debe concederse la palabra al imputado y a la defensa para que alegue lo que a bien tenga contra la acusación fiscal. En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece el Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades. El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario; establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso, dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal. En este principio, la nulidad expresamente establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la Sociedad, la Víctima y el Procesado. El Ius Puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado, marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. Es fundamental comentar lo que dispone el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal: “Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al o la fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.” El proceso penal venezolano distingue tres etapas claras en su desarrollo, la fase preparatoria que refiere a la investigación penal y que termina en un acto conclusivo de parte del Fiscal; la fase preliminar que concluye con la orden de apertura a juicio, admisión de los hechos o sobreseimiento y la fase de juicio propiamente dicha que es el desarrollo del debate y finaliza con una sentencia. Dentro de estas etapas los jueces tiene delimitada claramente su actuación jurisdiccional, quedando su rol sujeto a resolver los asuntos que le son sometidos a su conocimiento con facultades bien definidas, se trate del juez de primera instancia en funciones de Control, de Juicio o de Ejecución. En este sentido, cabe destacar que la primera etapa o fase de investigación, es la que tiene por objeto la colección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado, siendo su naturaleza exclusivamente investigativa, encaminada a la búsqueda de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de los autores o partícipes, la cual culmina una vez presentado el acto conclusivo. Así pues, el Ministerio Público en la fase de preparatoria, como titular de la acción penal, ordena y dirige la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes (artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), por lo que con base a esa determinación de la comisión del injusto punible tiene que recolectar todos aquellos elementos de convicción. Las diligencias en la fase de investigación están dirigidas a hacer acopio de todas las fuentes de información relativas a los hechos delictivos y las circunstancias que puedan tener relevancia para su calificación penal y determinación de sus autores. En la fase intermedia, el Juez de Control, al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acusación, debe revisar antes que nada, si el cause procesal que condujo a la presentación del acto conclusivo, se hizo en apego a las normas del Código Orgánico Procesal Penal y solo luego apreciar si las razones que le permitieron al Ministerio Público estimar que había fundamentos serios para el enjuiciamiento oral y público del imputado, tenían sustento jurídico. Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Ahora bien, por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada. Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se considera formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento. Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fija su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena respecto a la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria; lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio. En relación a la etapa intermedia, se observa que tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 312 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 313 y 314 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto). Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347). En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia. En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto; está sometido a formalidades, que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224). Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales. La Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso. En sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así: “...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...” Omissis… Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido. Hay que destacar que, en el acto de audiencia preliminar, el imputado y su respectivo defensor podrán oponer cuanto hechos fueren necesarios para desvirtuar la acusación (fiscal-querellante), así como cada una de las irregularidades y/o ilegalidad que estimen se han cometido en la fase preparatoria e intermedia; ahora bien, en el caso en particular, se observa que la Jueza A-quo consideró la circunstancia de que: (…)PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal , admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra de los imputados ciudadano DILIO JOSE RONDON MARCANO, como los delito de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, en virtud de que considera este Tribunal que el mismo cumple con suficientes elementos de convicción que haga presumir que el ciudadano imputado es autor o participe del tipo penal establecido en el escrito acusatorio, de esta forma se declara SIN LUGAR la solicitud de Cambio de calificación realizada por el ministerio público, así como la Solicitud de Nulidad Absoluta en relación al escrito acusatorio solicitado por la defensa en razón de no haberse llevado acabo las diligencias solicitadas a la fiscalia toda vez que en primer lugar no ha sido acreditada dicha negativa ante este Tribunal, por lo que no tiene conocimiento cierto esta juzgadora, de que el ministerio público no dio respuesta oportuna sobre las diligencias solicitadas, aundado a ello se evidencia que habiendo tenido la defensa la oportunidad de ofrecer las diligencias de investigación presuntamente no tramitadas por el ministerio público ante este Tribunal a fin de ser evacuadas en un eventual juicio oral, la defensa no hizo uso de tal derecho. Sin embargo, siendo la denunciada una posible nulidad absoluta del presente proceso, esta podra ser opuesta nuevamente en cualquier estado y grado del proceso. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal Tercera del Ministerio Público, a saber: Testimoniales: Funcionarios Policiales: Juan Toledo, Arturo Vargas, Armando Gomez, Leiger Marin y Glandiangel Garcia, Odalis Penott, Uxman José Quijada. Declaración de los Ciudadanos: Willians y Delvalle. SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ A LOS IMPUTADOS, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS SOBRE LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, TALES COMO: PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, EL PROCEDIMIENTO BREVE POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, LOS ACUERDOS REPARATORIOS Y LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, CONTENIDOS EN NUESTRA NORMA ADJETIVA PENAL; DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DESARROLLADO EN EL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, IGUALMENTE SE LE IMPUSO DEL DERECHO QUE TIENEN DE ESTAR ASISTIDOS POR UN ABOGADO DE CONFIANZA, YA MENCIONADO EN ACTAS…” Al respecto, es oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que en sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció: “…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Por ende, tal como se ha venido fundamentando se trata de una decisión que no le causa gravamen irreparable al imputado; como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones que hayan sido opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público. En este sentido, es pertinente señalar la decisión dictada por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 269, de fecha 20-05-2008 que expreso: ”… en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión). En este orden de ideas, es preciso destacar lo dispuesto por la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 28-02-2008 N.-169 al manifestar: “Al respecto, el Juez de Control tiene la función de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre los cuales se encuentran: a) la admisión total o parcial de la acusación fiscal y la del querellante privado, b) ordenar la apertura del juicio oral y público, c) atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, y d) decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 237 del 30 de mayo de 2005, caso “César Eduardo Hernández Gutiérrez”). (negrillas de la Alzada). Por otro lado, esta Sala mediante sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada” -ratificada por decisión de la Sala N° 2.895 del 7 de octubre de 2005-, señaló lo siguiente: “En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: ‘(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (…)’. Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio (…)”. De acuerdo con el criterio jurisprudencial antes reproducido, se evidencia que el Juez de Control al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acusación, debe revisar antes que nada, si el cause procesal que condujo a la presentación del acto conclusivo, se hizo en apego a las normas del Código Orgánico Procesal Penal y solo luego apreciar si las razones que le permitieron al Ministerio Público estimar que había fundamentos serios para el enjuiciamiento oral y público del imputado, tenían sustento jurídico. Se desprende que el Tribunal A quo, al momento de admitir la acusación en contra del ciudadano DILIO JOSE RONDON MARCANO, por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, realizó un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias que implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar ese acto conclusivo, evaluando, que el pedimento fiscal se fundó en basamentos serios que permiten vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, el cual no es definitivo, por cuanto los elementos de convicción y las pruebas admitidas en el escrito acusatorio deben ser debatidas en la fase del Juicio Oral y Público, por ser la fase más garantista del Procesal Penal; lo cual se rige por los principios de oralidad, inmediación, concentración y publicidad, que le garantizan a los sujetos procesales el control de las pruebas, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto. Es así como, -ya se concluyó en líneas anteriores-, no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloca en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que, aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad. ASI SE DECIDE.- En cuanto al segundo motivo de apelación referido a la declaratoria Sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta, el recurrente señala lo siguiente: (…) APELACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA En Humilde opinión de esta defensa, considera la flagrante violación de derechos y del proceso, por parte de la Fiscalía Tercera de este Circuito Judicial Penal, pues a este respecto se impugna la presente Audiencia Preliminar por no estar conforme a las disposiciones dictada del análisis del artículo 287 de la Ley Adjetiva Penal fundada en lo siguiente: “…Omissis…” Se observa que en este caso ciudadanos Magistrados que el representante de la Acción Penal, no dejo constancia de su pronunciamiento de opinión contraria con respecto a las diligencias de investigación solicitada por esta defensa técnica. En este particular, al evaluar los hechos investigados, se observa que mi defendido DILIO JOSÉ RONDÓN, si bien es cierto que tuvo una escaramuza con el occiso no tuvo participación en el hecho de su muerte, pero fue señalado por sucesos ocurridos que para el momento el mismo no se encontraba presente, sino en un sitio distante del lugar donde se encontraba comiendo Perro caliente, en un puesto de Comida Rápida allí ubicado y que existen testigos presénciales, como los mismo propietarios de la venta de Comida Rápido, que saben y le costa que el imputado de autos no es autor y participe del DELITO DE COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, lo cual la defensa hizo la solicitud ante Representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Pública del Circuito Penal del Estado Nueva Esparta a través de Diligencias de Investigación dentro del lapso legal correspondiente a la fase de investigación, tal como se evidencia en el presente asunto penal, que fueran entrevistado los ciudadanos propietario de la Venta de Comida Rápido, ya que con su versión se podría demostrar que el prenombrado imputado no es autor o participe del delito ya anteriormente precalificado, y que la fiscalía omitió esta petición sin dejar constancia de su pronunciamiento en contrario, al igual que en la inspección Técnica del lugar donde se encuentra ubicado la venta de conformidad en comento, toda vez que con esta prueba se dejaría constancia, de las circunstancia de; DE LA DISTANCIA QUE EXISTE DESDE ESTE LUGAR CON CRUCE DE CALLE Y HASTA EL LUGAR DE LOS HECHOS OURRIDOS, mas aun cuando existe un Testigo visual, que se desprende de las Actas Procesales de nombre; WILLIAM, cuyos datos filiatorios quedan a reserva y discreción del Ministerio Público de conformidad con ley Especial de Protección al Testigos Victimas y Otros sujetos Procesales, que en su entrevista dejó constancia que al momento de los hechos ocurridos, solo observó dos (02) sujetos que fueron los verdaderos ejecutores de los hechos ocurridos y que actualmente en ese momento con el imputado; DILIO JOSÉ RONDÓN MARCANO. Es por ellos, ciudadanos Magistrados, considera esta defensa técnica que aunque estamos en un precalificación jurídica, la misma es impactante e influyente con respecto al destino del sujeto imputado, pues la diferencia punitiva es considerable; por ello no solo se debe evaluar el tipo penal imputado que no se subsume en la conducta reprochada. De tal manera que el tribunal supremo de justicia en (Sentencia N° 697 del 7 de diciembre de 2007, Ponencia de la magistrado Deyanira Nieve Bastidas. “…Omissis…” Otra de las formas de participación es la complicidad, regulada en el artículo 84 del Código Penal, el cual dispone: “…Omissis…” Conforme a la citada disposición, cómplice es quien favorece o facilita la ejecución del delito mediante una contribución con actos anteriores o simultáneos al mismo. Distingue la complicidad de otras formas de participación su menor entidad material en cuanto el aporte para la realización del hecho punible, de tal manera que la calificación de complicidad hace que la intervención se castigue con una pena inferior a la que merecen los autores del delito o lo que se equiparan a éstos, entre ellos los cooperadores inmediatos. Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicada, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad. En tal sentido, la sala ha expresado: “…Omissis…” Es por ello que influye la omisión de las diligencias de investigación en el desarrollo del caso, por ello de conformidad con el ultimo aparte de artículo 180, se observa que las nulidad declaradas sin lugar son apelables, según el legislador, por tal motivo solicito de esta corte de apelación la revisión de la nulidad absoluta planteada a efecto de evaluar la violación del derecho al debido proceso y defensa. IV DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA Visto los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada y se declare la nulidad absoluta de las actuaciones así como de la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano DILIO JOSÉ RONDÓN, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedentes desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación con un tiempo establecido…” Al respecto, se observa que el Tribunal, luego de oídas las partes se pronunció sobre este planteamiento en forma expresa considerando lo siguiente: (…) PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal , admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra de los imputados ciudadano DILIO JOSE RONDON MARCANO, como los delito de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, en virtud de que considera este Tribunal que el mismo cumple con suficientes elementos de convicción que haga presumir que el ciudadano imputado es autor o participe del tipo penal establecido en el escrito acusatorio, de esta forma se declara SIN LUGAR la solicitud de Cambio de calificación realizada por el ministerio público, así como la Solicitud de Nulidad Absoluta en relación al escrito acusatorio solicitado por la defensa en razón de no haberse llevado acabo las diligencias solicitadas a la fiscalia toda vez que en primer lugar no ha sido acreditada dicha negativa ante este Tribunal, por lo que no tiene conocimiento cierto esta juzgadora, de que el ministerio público no dio respuesta oportuna sobre las diligencias solicitadas, aundado a ello se evidencia que habiendo tenido la defensa la oportunidad de ofrecer las diligencias de investigación presuntamente no tramitadas por el ministerio público ante este Tribunal a fin de ser evacuadas en un eventual juicio oral, la defensa no hizo uso de tal derecho. Sin embargo, siendo la denunciada una posible nulidad absoluta del presente proceso, esta podra ser opuesta nuevamente en cualquier estado y grado del proceso. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal Tercera del Ministerio Público, a saber: Testimoniales: Funcionarios Policiales: Juan Toledo, Arturo Vargas, Armando Gomez, Leiger Marin y Glandiangel Garcia, Odalis Penott, Uxman José Quijada. Declaración de los Ciudadanos: Willians y Delvalle. SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ A LOS IMPUTADOS, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS SOBRE LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, TALES COMO: PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, EL PROCEDIMIENTO BREVE POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, LOS ACUERDOS REPARATORIOS Y LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, CONTENIDOS EN NUESTRA NORMA ADJETIVA PENAL; DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DESARROLLADO EN EL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, IGUALMENTE SE LE IMPUSO DEL DERECHO QUE TIENEN DE ESTAR ASISTIDOS POR UN ABOGADO DE CONFIANZA, YA MENCIONADO EN ACTAS.Seguidamente el ciudadano juez de concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado DILIO JOSE RONDON MARCANO, quien expone: Soy inocente, y quiero demostrarlo en juicio. Es todo. TERCERO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL QUE PESA SOBRE EL IMPUTADO DE AUTOS. CUARTO: Ahora bien, como quiera que el acusado DILIO JOSE RONDON MARCANO,no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los imputados y su defensor desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Así mismo se acuerda el Traslado del ciudadano hoy imputado hasta la sede del Internado Judicial de la Región Insular. Siendo las 10:40 horas de la mañana, se declara concluido el acto, dejando constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 159 de la Ley Adjetiva Penal” Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman. Ha sido expuesto por la doctrina procesal patria y reconocido por el Tribunal Supremo de Justicia, el llamado sistema o principio de libertad de los medios de prueba que es absolutamente incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, lo cual se deduce sin lugar a equívocos del texto consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal. Vinculado directamente a lo anterior, destaca la previsión contenida en la misma norma, alusiva al principio de la libertad de admisión, conforme al cual el Juez, para admitir un medio de prueba debe verificar que éste se refiera directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, es decir, admitirá las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente innecesarias, inútiles, ilegales e impertinentes. De igual manera, la calificación jurídica acogida por el tribunal de Control cuando admitió la calificación dada por el Ministerio Público, es de señalar, que es al Juez de Juicio al que corresponderá efectuar la subsunción de los hechos en el derecho, estableciendo la calificación jurídica que proceda, conforme a las facultades que le brinda el texto penal adjetivo; por lo cual, no ocasiona dicha admisibilidad un gravamen irreparable para el imputado, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio. Finalmente este órgano colegiado, tras una minuciosa revisión del acta de la Audiencia Preliminar que se cuestiona como viciada de nulidad, observa que la misma cumplió con todos los requisitos exigidos por el legislador en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente observa que la a quo, sí garantizó el debido proceso el derecho a ser oído y el derecho de defensa, asi como su derecho a peticionar y recibir respuesta oportuna, al encausado de autos, dando perfecto cumplimiento a los artículos 49.1 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que el imputado debidamente asistido por su defensa técnica fue advertido de todos sus derechos y garantías constitucionales y procesales, al mismo le fue otorgado el derecho de palabra, y escuchados como fueron sus planteamientos y los de su defensor, fueron resueltos por la juzgadora de la instancia conforme a derecho, con motivación explicita y jurídica, por tal motivo no se encuentra dicho acto viciado de nulidad absoluta, y por ende no se ha violentado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el articulo 26 de la carta magna. Constatado como ha sido que hubo un pronunciamiento expreso de la Jueza a quo sobre la solicitud de nulidad absoluta propuesta y expuestos los motivos por los cuales estimó que se declaraba sin lugar, esta Alzada considera, que no le asiste la razón al hoy recurrente, toda vez que, del análisis sistemático del argumento esgrimido, se desprende que la A quo, explicó y fundamentó cuales fueron las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada; en este momento no puede pretenderse una nulidad absoluta bajo el planteamiento que realiza el recurrente; por esta razón se declara sin lugar el presente motivo de recurso. ASÍ SE DECIDE.- Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente ABG. ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, de este domicilio e Inscrito en el Impre-Abogado: bajo el Nº 127.398, actuando en éste acto en su carácter de Defensor Penal Privado, del ciudadano DILIO JOSE RONDON, en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de Audiencia Preliminar, en fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015), por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con ocasión a la celebración de Audiencia Preliminar, de fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015), mediante la cual, declara SIN LUGAR la Solicitud de Nulidad Absoluta en relación al escrito acusatorio solicitado por la defensa, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra del imputado ciudadano DILIO JOSE RONDON MARCANO, como los delito de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, admite las pruebas ofrecidas por el fiscal del ministerio público, se acuerda mantener la medida de coerción personal que pesa sobre el imputado de autos, y se ordena la apertura al juicio oral y público correspondiente; por no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente ABG. ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, de este domicilio e Inscrito en el Impre-Abogado: bajo el Nº 127.398, actuando en éste acto en su carácter de Defensor Penal Privado, del ciudadano DILIO JOSE RONDON, en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de Audiencia Preliminar, en fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015), por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con ocasión a la celebración de Audiencia Preliminar, de fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015), mediante la cual, declara SIN LUGAR la Solicitud de Nulidad Absoluta en relación al escrito acusatorio solicitado por la defensa, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra del imputado ciudadano DILIO JOSE RONDON MARCANO, como los delito de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, admite las pruebas ofrecidas por el fiscal del ministerio público, se acuerda mantener la medida de coerción personal que pesa sobre el imputado de autos, y se ordena la apertura al juicio oral y público correspondiente; por no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA JUEZ PRESIDENTE YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) SAMER RICHANI SELMAN JUEZ INTEGRANTE SECRETARIA ABG. MIREISI MATA LEÓN Asunto N° OP04-R- 2015-000142 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta La Asunción 27 de mayo del 2015 205º y 156º CASO PRINCIPAL : OP01-P-2014-006595 CASO : OP04-R-2015-000142 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: DILIO JOSE RONDON MARCANO, quien es titular de la Cédula de Identidad Nº V-26.707.299. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ALBERT ANTONIO ROJAS, Defensor Privado Penal, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, con domicilio procesal Centro Comercial la Estancia, Local L-15, Ubicado Frente al Terminar de Pasajeros de Juan Griego, Municipio Marcano, estado Bolivariano de Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. OBEL JOSE MORENO, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en el Edificio Ministerio Público ubicado en la Avenida 4 de mayo, sector Táchira, frente al Hospital Luís Ortega de Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta. RECURRIDO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITO: COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal. ANTECEDENTES En fecha catorce (14) de mayo del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Asunto signado con la nomenclatura OP04-R-2015-000142, constante de treinta y tres (33) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante Oficio N° 1C-1254, de fecha siete (08) de mayo del año dos mil quince (2015), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha diecinueve (19) de Febrero del año dos mil quince (2015), por el ciudadano ALBERT ANTONIO ROJAS, Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, fundamentado en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Principal signado con la nomenclatura OP01-P-2014-006595, seguido en contra del imputado DILIO JOSÉ RONDON MARCANO, por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en relación con el articulo 83 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015), en consecuencia, esta Corte del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente N° 01 YOLANDA CARDONA MARIN. Cúmplase…” Esta Alzada, dicta auto de fecha veinticinco (25) de mayo del año dos mil quince (2015), donde se deja constancia de lo que sigue: “…Revisado como ha sido el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO signado bajo el Nº OP04-R-2015-000142, interpuesto por el ciudadano ALBERT ANTONIO ROJAS, Defensor Privado Penal, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, fundamentado en el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Principal signado con la nomenclatura OP01-R-2014-006595, seguido en contra del Imputado DILIO JOSÉ RONDON MARCANO, por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en relación con el articulo 83 del Código Penal; contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015). este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase...” En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000142, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha diecinueve (19) de febrero del año dos mil quince (2015), contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “…Yo; ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, de este domicilio e Inscrito en el Impre-Abogado: bajo el Nº 127.398, actuando en éste acto en mi carácter de Defensor Penal Privado, del ciudadano DILIO JOSE RONDON, ampliamente identificado en auto como IMPUTADO, del asunto signado con el número OP01-01-20140006595, de la nomenclatura particular llevada por éste Tribunal de Control, por la presunta comisión de uno de los delitos de CONTRA LAS PERSONAS, previsto y sancionado En el articulo 406, ordinal 1° del Código Penal en relación con el articulo 83 Ejusdem, ante usted con el debido respeto ocurrimos para interponer RECURSO DE APELACION DE AUTOS en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de fecha 10 de Febrero de 2015 el cual declaro SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta, motivado por los siguientes fundamentos: I DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso se fundamenta en lo contenido en el Artículo 447 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en el numeral, 5° y del Artículo en cuestión, a saber: 5° Las que Causen un Gravamen irreparable En consonancia con los Artículos 250 y 257 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente al Estado de Libertad, Proporcionalidad, a la Interpretación Restrictiva, las medidas Cautelares Sustitutivas y la Caución Económica, no expresan la prohibición de apelación a la decisión d esta incidencia. De conformidad con lo pautado en artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”, y como bien podemos notar la decisión que aquí ha sido desfavorable para mi defendido DILIO JOSÉ RONDÓN. He considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 4° y 5° del mencionado Artículo 447 (sic), ya que conforme a lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), está consagrado el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias. Por estas razones, es por que se hace procedente y pertinente el presente recurso de Apelación. II DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL En fecha 10 de Febrero de 2.015, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público acuso formalmente ante la celebración del ACTO DE AUDIENCIA PRELIMIAR ante el respectivo Tribunal de Control, en contra del ciudadano DILIO JOSÉ RONDÓN. EN ATENCIÓN AL ARTÍCULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 1 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA LEY DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Primero: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra de los imputados ciudadano DILIO JOSÉ RONDÓN MARCANO, como los delito de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal en virtud de que considera este tribunal que el mismo cumple con suficiente elementos de Convicción que haga presumir que el ciudadano imputado es autor o participe del tipo penal establecido en el escrito acusatorio, de esta forma se declara sin Lugar la Solicitud de Cambio de Calificación realizada por el ministerio público, así como la solicitud de nulidad absoluta en relación al escrito acusatorio solicitado por la defensa en razón de no haberse llevado acabo las diligencias solicitadas a la fiscalía toda vez que en primer lugar no ha sido acreditada dicha negativa ante el tribunal, por lo que no tiene conocimiento cierto esta juzgadora, de que el Ministerio Público no dio respuesta oportuna de ofrecer las diligencias en investigación presuntamente no tramitada por el ministerio público ante el tribunal a fin de ser evacuadas en un eventual juicio oral y público, la defensa no hizo uso de tal derecho. Sin embargo, siendo la denunciada una posible nulidad absoluta del presente proceso, esta podrá ser opuesta nuevamente en cualquier estado y grado de proceso. Ahora bien del estudio detallado de las actas que conforman el presente caso, se puede inferir las siguientes consideraciones: Ciudadanos magistrado a humilde criterio de esta defensa se violento las Garantías Constitucionales como la del DERECHO A PETICIÓN, contenida en el artículo 51 de la Constitución de la Republica Bolivariano de Venezuela, al igual que el 26 Ejusdem de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, que en consecuencia recae sobre el quebramiento del DEBIDO PROCESO, previsto en el artículo 49 ibídem, que son garantías inherentes a la Personas y que cuando son cercenados, tienen Declaración de Nulidad Absoluta, tal se como se evidencia en el Presente Caso. La decisión señalada en la presente audiencia constituye la única razón que motiva éste recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que relector como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que represento, considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho. De acuerdo con estas aseveraciones se plantean los argumentos que en el aparte que sucede se expone y explica. III DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Punto 1 Las que Causen un Gravamen irreparable En Humilde opinión de esta defensa, considera la flagrante violación de derechos y del proceso, por parte de la FISCALIA TERCERA del Ministerio Público así momo por parte del juez de control Numero 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, pues a este respecto es de relevancia destacar que se denunció en el acto de Audiencia Prelimar del imputado, de que no se llevó acabo las diligencias de investigación solicitada ante el despacho del titular de la Acción Penal, el cual no se puede considerar un acto de mero tramite o de formalismo inútil, debido a que existe consecuencias trascendentales en la situación del imputado, por ello nuestra máxima Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado en su Jurisprudencia Vinculante en (Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 24 de enero de 2001)” por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respecto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente las alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa ciando el justiciable no reconoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizara actividades probatorias considerando que, en cualquier de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión. Es menester señalar que la jurisprudencia, citada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 515 de fecha 31 de mayo de 2000, expediente N° 00-0586, ha considerado lo siguiente: “…Omissis...” Es por ellos ciudadanos Magistrados de la Corte Penal, que esta defensa técnica al hacer una evaluación del acto en la Audiencia Preliminar, observa del análisis de las actas, que el representante fiscal, OBVIO LA SOLICITUD DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN SOLICITADA POR LA DEFENSA TÉCNICA, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 ordinal 5° de la Ley Adjetiva Penal a los fines de coadyuvar a la búsqueda de la verdad y la justicia que es el fin de todo proceso Penal, Es por esta razón ciudadanos Magistrado muy respuestuosamente y humilde criterio de esta defensa técnica expone que no se puede considerar esta omisión fiscal como un mero formalismo, pues la Fase de investigación es un acto de transcendencia para el imputado, sus derechos y el debido proceso. Por ello al no ser tomada en cuanta las solicitudes de diligencias de investigación, por parte de la representación fiscal, pone a mi defendido en un alto grado de indefensión, ante la precalificada del delito Contra las personas, que a su vez violenta las garantías Constitucionales de EL DERECHO A LA DEFENSA, EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA del ciudadano imputado. Situación que se patentiza al momento que se deja de realizar las diligencias de investigación, solicitadas en tiempo hábil, sin motivación alguna de su negativa, siendo el criterio del tribunal de control, con el respecto a la promisión de pruebas para ser evacuada en juicio, toda vez que para esta defensa técnica a la practica de las diligencias de investigación, por su trascendental efecto, cambia la situación jurídica del imputado, toda vez que puede influir en el acto conclusivo el cual puede ser distinto a una causación (sic) fiscal. Es por ello que las diligencias de investigación surten un efecto solo para el acto conclusivo a desarrollar y es allí la vital importancia que las mismas se desarrollen como acto de investigación, sobre el derecho a petición y derecho a la defensa. Por ello se come te un daño irreparable para las partes del presente proceso que represento, al no tener respuesta alguna de las diligencias solicitadas por el imputado de autos. Es por ello que esta omisión grave, causa un gravamen irreparable en contra del imputado de autos, toda vez que la fase de Investigación deber ser garantizada como manifestación del derecho a la defensa y del debido proceso previsto en el artículo 49 de nuestra norma constitucional. Motivado a que es el Estado a través de las instituciones que lo conforman debe ser el garante de una Tutela Judicial Efectiva, equilibrada, sin reposiciones dilaciones ni formalismo e impedimentos inútiles, que pueden generar daños irreparables. Por esta razón ciudadanos Magistrado, esta defensa trae a colación los criterios reiterados por el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional como el Máximo Interprete de la Norma en lo que a los Derechos y Garantías se requiere tal se hace referencia de la Sentencia N° 2022 del 25-07-05, bajo la ponencia del Magistrado Ponente: Marco Tulio Dugarte, en el Expediente 03-2882 caso de la Ciudadana Mariolga del Valle Milano Martínez y reiterada en la sentencia del 19 de diciembre de 2003 caso: (Omar Leonardo Simoza) y reiterada en el 15 e diciembre de 2004 (Caso: Jesús Rafael Viñoles Sucre) la sala señalo: “…Omissis…” El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencias tienen derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se Pronuncie el director de la investigaciones bien admitiéndola o rechazándole de manera motivada. Tiene derecho a recibir una repuesta como se apunto razonable y motiva. Una vez admitida la misma, tiene entonces que se practique. Articulo 287 “…Omissis…” Punto 2 APELACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA En Humilde opinión de esta defensa, considera la flagrante violación de derechos y del proceso, por parte de la Fiscalía Tercera de este Circuito Judicial Penal, pues a este respecto se impugna la presente Audiencia Preliminar por no estar conforme a las disposiciones dictada del análisis del artículo 287 de la Ley Adjetiva Penal fundada en lo siguiente: “…Omissis…” Se observa que en este caso ciudadanos Magistrados que el representante de la Acción Penal, no dejo constancia de su pronunciamiento de opinión contraria con respecto a las diligencias de investigación solicitada por esta defensa técnica. En este particular, al evaluar los hechos investigados, se observa que mi defendido DILIO JOSÉ RONDÓN, si bien es cierto que tuvo una escaramuza con el occiso no tuvo participación en el hecho de su muerte, pero fue señalado por sucesos ocurridos que para el momento el mismo no se encontraba presente, sino en un sitio distante del lugar donde se encontraba comiendo Perro caliente, en un puesto de Comida Rápida allí ubicado y que existen testigos presénciales, como los mismo propietarios de la venta de Comida Rápido, que saben y le costa que el imputado de autos no es autor y participe del DELITO DE COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, lo cual la defensa hizo la solicitud ante Representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Pública del Circuito Penal del Estado Nueva Esparta a través de Diligencias de Investigación dentro del lapso legal correspondiente a la fase de investigación, tal como se evidencia en el presente asunto penal, que fueran entrevistado los ciudadanos propietario de la Venta de Comida Rápido, ya que con su versión se podría demostrar que el prenombrado imputado no es autor o participe del delito ya anteriormente precalificado, y que la fiscalía omitió esta petición sin dejar constancia de su pronunciamiento en contrario, al igual que en la inspección Técnica del lugar donde se encuentra ubicado la venta de conformidad en comento, toda vez que con esta prueba se dejaría constancia, de las circunstancia de; DE LA DISTANCIA QUE EXISTE DESDE ESTE LUGAR CON CRUCE DE CALLE Y HASTA EL LUGAR DE LOS HECHOS OURRIDOS, mas aun cuando existe un Testigo visual, que se desprende de las Actas Procesales de nombre; WILLIAM, cuyos datos filiatorios quedan a reserva y discreción del Ministerio Público de conformidad con ley Especial de Protección al Testigos Victimas y Otros sujetos Procesales, que en su entrevista dejó constancia que al momento de los hechos ocurridos, solo observó dos (02) sujetos que fueron los verdaderos ejecutores de los hechos ocurridos y que actualmente en ese momento con el imputado; DILIO JOSÉ RONDÓN MARCANO. Es por ellos, ciudadanos Magistrados, considera esta defensa técnica que aunque estamos en un precalificación jurídica, la misma es impactante e influyente con respecto al destino del sujeto imputado, pues la diferencia punitiva es considerable; por ello no solo se debe evaluar el tipo penal imputado que no se subsume en la conducta reprochada. De tal manera que el tribunal supremo de justicia en (Sentencia N° 697 del 7 de diciembre de 2007, Ponencia de la magistrado Deyanira Nieve Bastidas. “…Omissis…” Otra de las formas de participación es la complicidad, regulada en el artículo 84 del Código Penal, el cual dispone: “…Omissis…” Conforme a la citada disposición, cómplice es quien favorece o facilita la ejecución del delito mediante una contribución con actos anteriores o simultáneos al mismo. Distingue la complicidad de otras formas de participación su menor entidad material en cuanto el aporte para la realización del hecho punible, de tal manera que la calificación de complicidad hace que la intervención se castigue con una pena inferior a la que merecen los autores del delito o lo que se equiparan a éstos, entre ellos los cooperadores inmediatos. Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicada, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad. En tal sentido, la sala ha expresado: “…Omissis…” Es por ello que influye la omisión de las diligencias de investigación en el desarrollo del caso, por ello de conformidad con el ultimo aparte de artículo 180, se observa que las nulidad declaradas sin lugar son apelables, según el legislador, por tal motivo solicito de esta corte de apelación la revisión de la nulidad absoluta planteada a efecto de evaluar la violación del derecho al debido proceso y defensa. IV DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA Visto los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada y se declare la nulidad absoluta de las actuaciones asi como de la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano DILIO JOSÉ RONDÓN, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedentes desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación con un tiempo establecido. V DEL PETITORIO Por último considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL DE CONTROL 1, no la comporte por no esta conforme con el derecho procesal vigente. En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada proveniente de la audiencia Preliminar y en su ligar sea declarado con logar la solicitud de la defensa por vulneración flagrante de los derechos constitucionales. Como consecuencia de ello decrete la Medida Sustitutiva de Libertad del Ciudadano DILIO JOSÉ RONDÓN anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fuera impuesta, todo ello de conformidad con lo pautado en el artículo 2, 44, 49, Ordinal 1°, 2 y 6. 139, 170, 171, todos del Código Orgánico Procesal Penal. CONTESTACIÓN DEL RECURSO La ciudadana Jueza del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha nueve (09) de abril del año dos mil quince (2015), emplaza al ciudadano Abg. OBEL JOSE MORENO, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, observándose que no dio contestación al referido recurso. Tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal Aquo, que corre al folio treinta (30) del respectivo recurso. DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA En fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015), el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, celebró Audiencia Preliminar, dictó decisión, de la cual entre otras cosas se desprende lo siguiente: En el día de hoy, DIEZ 10 DE FEBRERO DE 2015,siendo las 10:30 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que tenga lugar la AUDIENCIA PRELIMINAR en la causa seguida en contra del ciudadano DILIO JOSE RONDON MARCANO, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, quien es titular de la Cédula de Identidad Nº V-26.707.299, nacido en fecha 21-02-1995, de 19 años de edad, de Profesión u Oficio Pescador, de estado Civil Soltero y residenciado Manzanillo, Calle las Casitas, Casa sin numero, a una cuadra de la Escuela, Municipio Antolin del Campo de este estado, debidamente asistido en este acto por la Defensa Privada Penal ABG. ALBERT ANTONIO ROJAS. Hizo acto de presencia la Juez ABG. MARIA LETICIA MURGUEY, quien lo presidirá y el Secretario de sala, ABG. CARLOS LENIN GUTIEREEZ, verificó la presencia de las partes, estando presentes el Fiscal Tercera del Ministerio Público, ABG. OBEL JOSE MORENO, los imputados de auto antes identificado, la Defensa Técnica, concediéndole el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien entre otras cosas expuso: “Actuando como Fiscal Novena del Ministerio Público, presenta formal acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado acusado DILIO JOSE RONDON MARCANO, como los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal y asimismo ratificólos medios de pruebas, ofrecidos en el escrito acusatorio. Solicitó al Tribunal la admisión total de la presente acusación, así como los medios de pruebas ofrecidos por ser pertinentes y necesarios de conformidad con lo preceptuado en el artículo 313 numerales 2° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal y así como el enjuiciamiento del imputado y sea ordenado el pase a juicio oral y público y en caso que el ciudadano Imputado una vez impuesto de sus garantías y derechos Constitucionales manifieste su voluntad de admitir los hechos solicito sea declarado culpable e impuesto de la pena correspondiente de manera inmediata. Es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ABG. ALBERT ANTONIO ROJAS, quien entre otras cosas expuso: Actuando en su condición de Defensor Técnico en el presente caso, quien entre otras cosas, Como punto previo solicito la nulidad del presente escrito acusatorio en virtud de que no concuerda la participación de mi defendido como Cooperador inmediato como se le es precalificado en dicho escrito acusatorio ni se practico la pertinente investigación y de no ser escuchada la solicitud de esta defensa técnica mi representado me ha manifestado ser inocente del delito por el cual se le acusa en este acto, por lo que solicita el pase a juicio de las presentes actuaciones para demostrar su inocencia y me adhiero a la comunidad de las pruebas siempre y cuando beneficien a mi defendido”. Es todo. EN ATENCIÓN AL ARTICULO 313 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal , admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra de los imputados ciudadano DILIO JOSE RONDON MARCANO, como los delito de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, en virtud de que considera este Tribunal que el mismo cumple con suficientes elementos de convicción que haga presumir que el ciudadano imputado es autor o participe del tipo penal establecido en el escrito acusatorio, de esta forma se declara SIN LUGAR la solicitud de Cambio de calificación realizada por el ministerio público, así como la Solicitud de Nulidad Absoluta en relación al escrito acusatorio solicitado por la defensa en razón de no haberse llevado acabo las diligencias solicitadas a la fiscalia toda vez que en primer lugar no ha sido acreditada dicha negativa ante este Tribunal, por lo que no tiene conocimiento cierto esta juzgadora, de que el ministerio público no dio respuesta oportuna sobre las diligencias solicitadas, aundado a ello se evidencia que habiendo tenido la defensa la oportunidad de ofrecer las diligencias de investigación presuntamente no tramitadas por el ministerio público ante este Tribunal a fin de ser evacuadas en un eventual juicio oral, la defensa no hizo uso de tal derecho. Sin embargo, siendo la denunciada una posible nulidad absoluta del presente proceso, esta podra ser opuesta nuevamente en cualquier estado y grado del proceso. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal Tercera del Ministerio Público, a saber: Testimoniales: Funcionarios Policiales: Juan Toledo, Arturo Vargas, Armando Gomez, Leiger Marin y Glandiangel Garcia, Odalis Penott, Uxman José Quijada. Declaración de los Ciudadanos: Willians y Delvalle. SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ A LOS IMPUTADOS, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS SOBRE LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, TALES COMO: PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, EL PROCEDIMIENTO BREVE POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, LOS ACUERDOS REPARATORIOS Y LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, CONTENIDOS EN NUESTRA NORMA ADJETIVA PENAL; DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DESARROLLADO EN EL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, IGUALMENTE SE LE IMPUSO DEL DERECHO QUE TIENEN DE ESTAR ASISTIDOS POR UN ABOGADO DE CONFIANZA, YA MENCIONADO EN ACTAS.Seguidamente el ciudadano juez de concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado DILIO JOSE RONDON MARCANO, quien expone: Soy inocente, y quiero demostrarlo en juicio. Es todo. TERCERO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL QUE PESA SOBRE EL IMPUTADO DE AUTOS. CUARTO: Ahora bien, como quiera que el acusado DILIO JOSE RONDON MARCANO,no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los imputados y su defensor desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Así mismo se acuerda el Traslado del ciudadano hoy imputado hasta la sede del Internado Judicial de la Región Insular. Siendo las 10:40 horas de la mañana, se declara concluido el acto, dejando constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 159 de la Ley Adjetiva Penal” Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, actuando en éste acto en su carácter de Defensor Penal Privado, del ciudadano DILIO JOSE RONDON, y lo hace basándose en las siguientes consideraciones: Esta Corte debe partir de lo que se extrae de la apelación contra la decisión recurrida, que denuncia el impugnante. En primer lugar, el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, señala en su escrito, entre otras cosas: (…) I DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso se fundamenta en lo contenido en el Artículo 447 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en el numeral, 5° y del Artículo en cuestión, a saber: 5° Las que Causen un Gravamen irreparable En consonancia con los Artículos 250 y 257 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente al Estado de Libertad, Proporcionalidad, a la Interpretación Restrictiva, las medidas Cautelares Sustitutivas y la Caución Económica, no expresan la prohibición de apelación a la decisión d esta incidencia. De conformidad con lo pautado en artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”, y como bien podemos notar la decisión que aquí ha sido desfavorable para mi defendido DILIO JOSÉ RONDÓN. He considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 4° y 5° del mencionado Artículo 447 (sic), ya que conforme a lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), está consagrado el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias. Por estas razones, es por que se hace procedente y pertinente el presente recurso de Apelación. II DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL En fecha 10 de Febrero de 2.015, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público acuso formalmente ante la celebración del ACTO DE AUDIENCIA PRELIMIAR ante el respectivo Tribunal de Control, en contra del ciudadano DILIO JOSÉ RONDÓN. EN ATENCIÓN AL ARTÍCULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 1 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA LEY DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Primero: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra de los imputados ciudadano DILIO JOSÉ RONDÓN MARCANO, como los delito de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal en virtud de que considera este tribunal que el mismo cumple con suficiente elementos de Convicción que haga presumir que el ciudadano imputado es autor o participe del tipo penal establecido en el escrito acusatorio, de esta forma se declara sin Lugar la Solicitud de Cambio de Calificación realizada por el ministerio público, así como la solicitud de nulidad absoluta en relación al escrito acusatorio solicitado por la defensa en razón de no haberse llevado acabo las diligencias solicitadas a la fiscalía toda vez que en primer lugar no ha sido acreditada dicha negativa ante el tribunal, por lo que no tiene conocimiento cierto esta juzgadora, de que el Ministerio Público no dio respuesta oportuna de ofrecer las diligencias en investigación presuntamente no tramitada por el ministerio público ante el tribunal a fin de ser evacuadas en un eventual juicio oral y público, la defensa no hizo uso de tal derecho. Sin embargo, siendo la denunciada una posible nulidad absoluta del presente proceso, esta podrá ser opuesta nuevamente en cualquier estado y grado de proceso. Ahora bien del estudio detallado de las actas que conforman el presente caso, se puede inferir las siguientes consideraciones: Ciudadanos magistrado a humilde criterio de esta defensa se violento las Garantías Constitucionales como la del DERECHO A PETICIÓN, contenida en el artículo 51 de la Constitución de la Republica Bolivariano de Venezuela, al igual que el 26 Ejusdem de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, que en consecuencia recae sobre el quebramiento del DEBIDO PROCESO, previsto en el artículo 49 ibídem, que son garantías inherentes a la Personas y que cuando son cercenados, tienen Declaración de Nulidad Absoluta, tal se como se evidencia en el Presente Caso. La decisión señalada en la presente audiencia constituye la única razón que motiva éste recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que relector como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que represento, considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho. De acuerdo con estas aseveraciones se plantean los argumentos que en el aparte que sucede se expone y explica. III DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Punto 1 Las que Causen un Gravamen irreparable En Humilde opinión de esta defensa, considera la flagrante violación de derechos y del proceso, por parte de la FISCALIA TERCERA del Ministerio Público así momo por parte del juez de control Numero 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, pues a este respecto es de relevancia destacar que se denunció en el acto de Audiencia Prelimar del imputado, de que no se llevó acabo las diligencias de investigación solicitada ante el despacho del titular de la Acción Penal, el cual no se puede considerar un acto de mero tramite o de formalismo inútil, debido a que existe consecuencias trascendentales en la situación del imputado, por ello nuestra máxima Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado en su Jurisprudencia Vinculante en (Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 24 de enero de 2001)” por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respecto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente las alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa ciando el justiciable no reconoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizara actividades probatorias considerando que, en cualquier de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión. Es menester señalar que la jurisprudencia, citada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 515 de fecha 31 de mayo de 2000, expediente N° 00-0586, ha considerado lo siguiente: “…Omissis...” Es por ellos ciudadanos Magistrados de la Corte Penal, que esta defensa técnica al hacer una evaluación del acto en la Audiencia Preliminar, observa del análisis de las actas, que el representante fiscal, OBVIO LA SOLICITUD DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN SOLICITADA POR LA DEFENSA TÉCNICA, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 ordinal 5° de la Ley Adjetiva Penal a los fines de coadyuvar a la búsqueda de la verdad y la justicia que es el fin de todo proceso Penal, Es por esta razón ciudadanos Magistrado muy respuestuosamente y humilde criterio de esta defensa técnica expone que no se puede considerar esta omisión fiscal como un mero formalismo, pues la Fase de investigación es un acto de transcendencia para el imputado, sus derechos y el debido proceso. Por ello al no ser tomada en cuanta las solicitudes de diligencias de investigación, por parte de la representación fiscal, pone a mi defendido en un alto grado de indefensión, ante la precalificada del delito Contra las personas, que a su vez violenta las garantías Constitucionales de EL DERECHO A LA DEFENSA, EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA del ciudadano imputado. Situación que se patentiza al momento que se deja de realizar las diligencias de investigación, solicitadas en tiempo hábil, sin motivación alguna de su negativa, siendo el criterio del tribunal de control, con el respecto a la promisión de pruebas para ser evacuada en juicio, toda vez que para esta defensa técnica a la practica de las diligencias de investigación, por su trascendental efecto, cambia la situación jurídica del imputado, toda vez que puede influir en el acto conclusivo el cual puede ser distinto a una causación (sic) fiscal. Es por ello que las diligencias de investigación surten un efecto solo para el acto conclusivo a desarrollar y es allí la vital importancia que las mismas se desarrollen como acto de investigación, sobre el derecho a petición y derecho a la defensa. Por ello se come te un daño irreparable para las partes del presente proceso que represento, al no tener respuesta alguna de las diligencias solicitadas por el imputado de autos. Es por ello que esta omisión grave, causa un gravamen irreparable en contra del imputado de autos, toda vez que la fase de Investigación deber ser garantizada como manifestación del derecho a la defensa y del debido proceso previsto en el artículo 49 de nuestra norma constitucional. Motivado a que es el Estado a través de las instituciones que lo conforman debe ser el garante de una Tutela Judicial Efectiva, equilibrada, sin reposiciones dilaciones ni formalismo e impedimentos inútiles, que pueden generar daños irreparables. Por esta razón ciudadanos Magistrado, esta defensa trae a colación los criterios reiterados por el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional como el Máximo Interprete de la Norma en lo que a los Derechos y Garantías se requiere tal se hace referencia de la Sentencia N° 2022 del 25-07-05, bajo la ponencia del Magistrado Ponente: Marco Tulio Dugarte, en el Expediente 03-2882 caso de la Ciudadana Mariolga del Valle Milano Martínez y reiterada en la sentencia del 19 de diciembre de 2003 caso: (Omar Leonardo Simoza) y reiterada en el 15 e diciembre de 2004 (Caso: Jesús Rafael Viñoles Sucre) la sala señalo: “…Omissis…” El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencias tienen derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se Pronuncie el director de la investigaciones bien admitiéndola o rechazándole de manera motivada. Tiene derecho a recibir una repuesta como se apunto razonable y motiva. Una vez admitida la misma, tiene entonces que se practique. Articulo 287 “…Omissis…” En tal sentido, ante tal declaración, estima este órgano jurisdiccional realizar algunas consideraciones. En razón de que el impugnante fundamentan su escrito recursivo, en el ordinal 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante señalar que el mismo se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo necesario por tanto, determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado o a una víctima a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable. En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia se pronuncian sobre la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea. Debe entenderse entonces como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna forma, lleva implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. El concepto arriba indicado sugiere que debe mirarse el efecto inmediato del supuesto gravamen, estudiado en su actualidad, bien sea patrimonial o procesal, apuntando algunos autores patrios al respecto que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. De manera que, pasa esta Alzada a examinar la denuncia realizada por el apelante, referida a que la Jueza de Instancia vulneró los derechos del imputado, el derecho a petición, el debido proceso, el derecho a la defensa, igualdad ante la ley y la tutela judicial efectiva, por cuanto la decisión recurrida, además de agraviar a la parte que representa, considera esa defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho. El derecho a la defensa no solo comporta la asistencia jurídica y ser notificado de los cargos que se le imputan, sino de utilizar los medios adecuados para ejercer su defensa. Entre ellos la posibilidad de probar sus argumentos o desvirtuar las imputaciones que se le hacen. Ese derecho constitucional está por encima de cualquier lapso o acto que lo limite legal o reglamentariamente, y a su garantía está obligado el juez por fuerza de la Supremacía Constitucional, contemplada en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Quiere dejar sentado ésta Alzada que no se trata en el proceso penal venezolano del culto al ritualismo, al formalismo, sino que de lo que se trata es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto ha de ser considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su defensa- acuden desde el principio en igualdad de condiciones. En segundo lugar advierte esta Corte que lo que se requiere en el proceso penal, es que las partes expongan oralmente los fundamentos de sus peticiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 312 de la norma procesal en comento. Y ello, en atención al principio de oralidad que informa el proceso penal venezolano que está desarrollado en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez que se le concede la palabra a la representación Fiscal para que presente su acto conclusivo en este caso (Acusación), debe concederse la palabra al imputado y a la defensa para que alegue lo que a bien tenga contra la acusación fiscal. En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece el Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades. El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario; establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso, dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal. En este principio, la nulidad expresamente establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la Sociedad, la Víctima y el Procesado. El Ius Puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado, marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. Es fundamental comentar lo que dispone el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal: “Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al o la fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.” El proceso penal venezolano distingue tres etapas claras en su desarrollo, la fase preparatoria que refiere a la investigación penal y que termina en un acto conclusivo de parte del Fiscal; la fase preliminar que concluye con la orden de apertura a juicio, admisión de los hechos o sobreseimiento y la fase de juicio propiamente dicha que es el desarrollo del debate y finaliza con una sentencia. Dentro de estas etapas los jueces tiene delimitada claramente su actuación jurisdiccional, quedando su rol sujeto a resolver los asuntos que le son sometidos a su conocimiento con facultades bien definidas, se trate del juez de primera instancia en funciones de Control, de Juicio o de Ejecución. En este sentido, cabe destacar que la primera etapa o fase de investigación, es la que tiene por objeto la colección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado, siendo su naturaleza exclusivamente investigativa, encaminada a la búsqueda de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de los autores o partícipes, la cual culmina una vez presentado el acto conclusivo. Así pues, el Ministerio Público en la fase de preparatoria, como titular de la acción penal, ordena y dirige la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes (artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), por lo que con base a esa determinación de la comisión del injusto punible tiene que recolectar todos aquellos elementos de convicción. Las diligencias en la fase de investigación están dirigidas a hacer acopio de todas las fuentes de información relativas a los hechos delictivos y las circunstancias que puedan tener relevancia para su calificación penal y determinación de sus autores. En la fase intermedia, el Juez de Control, al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acusación, debe revisar antes que nada, si el cause procesal que condujo a la presentación del acto conclusivo, se hizo en apego a las normas del Código Orgánico Procesal Penal y solo luego apreciar si las razones que le permitieron al Ministerio Público estimar que había fundamentos serios para el enjuiciamiento oral y público del imputado, tenían sustento jurídico. Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Ahora bien, por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada. Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se considera formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento. Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fija su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena respecto a la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria; lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio. En relación a la etapa intermedia, se observa que tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 312 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 313 y 314 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto). Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347). En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia. En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto; está sometido a formalidades, que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224). Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales. La Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso. En sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así: “...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...” Omissis… Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido. Hay que destacar que, en el acto de audiencia preliminar, el imputado y su respectivo defensor podrán oponer cuanto hechos fueren necesarios para desvirtuar la acusación (fiscal-querellante), así como cada una de las irregularidades y/o ilegalidad que estimen se han cometido en la fase preparatoria e intermedia; ahora bien, en el caso en particular, se observa que la Jueza A-quo consideró la circunstancia de que: (…)PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal , admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra de los imputados ciudadano DILIO JOSE RONDON MARCANO, como los delito de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, en virtud de que considera este Tribunal que el mismo cumple con suficientes elementos de convicción que haga presumir que el ciudadano imputado es autor o participe del tipo penal establecido en el escrito acusatorio, de esta forma se declara SIN LUGAR la solicitud de Cambio de calificación realizada por el ministerio público, así como la Solicitud de Nulidad Absoluta en relación al escrito acusatorio solicitado por la defensa en razón de no haberse llevado acabo las diligencias solicitadas a la fiscalia toda vez que en primer lugar no ha sido acreditada dicha negativa ante este Tribunal, por lo que no tiene conocimiento cierto esta juzgadora, de que el ministerio público no dio respuesta oportuna sobre las diligencias solicitadas, aundado a ello se evidencia que habiendo tenido la defensa la oportunidad de ofrecer las diligencias de investigación presuntamente no tramitadas por el ministerio público ante este Tribunal a fin de ser evacuadas en un eventual juicio oral, la defensa no hizo uso de tal derecho. Sin embargo, siendo la denunciada una posible nulidad absoluta del presente proceso, esta podra ser opuesta nuevamente en cualquier estado y grado del proceso. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal Tercera del Ministerio Público, a saber: Testimoniales: Funcionarios Policiales: Juan Toledo, Arturo Vargas, Armando Gomez, Leiger Marin y Glandiangel Garcia, Odalis Penott, Uxman José Quijada. Declaración de los Ciudadanos: Willians y Delvalle. SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ A LOS IMPUTADOS, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS SOBRE LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, TALES COMO: PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, EL PROCEDIMIENTO BREVE POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, LOS ACUERDOS REPARATORIOS Y LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, CONTENIDOS EN NUESTRA NORMA ADJETIVA PENAL; DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DESARROLLADO EN EL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, IGUALMENTE SE LE IMPUSO DEL DERECHO QUE TIENEN DE ESTAR ASISTIDOS POR UN ABOGADO DE CONFIANZA, YA MENCIONADO EN ACTAS…” Al respecto, es oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que en sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció: “…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Por ende, tal como se ha venido fundamentando se trata de una decisión que no le causa gravamen irreparable al imputado; como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones que hayan sido opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público. En este sentido, es pertinente señalar la decisión dictada por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 269, de fecha 20-05-2008 que expreso: ”… en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión). En este orden de ideas, es preciso destacar lo dispuesto por la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 28-02-2008 N.-169 al manifestar: “Al respecto, el Juez de Control tiene la función de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre los cuales se encuentran: a) la admisión total o parcial de la acusación fiscal y la del querellante privado, b) ordenar la apertura del juicio oral y público, c) atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, y d) decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 237 del 30 de mayo de 2005, caso “César Eduardo Hernández Gutiérrez”). (negrillas de la Alzada). Por otro lado, esta Sala mediante sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada” -ratificada por decisión de la Sala N° 2.895 del 7 de octubre de 2005-, señaló lo siguiente: “En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: ‘(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (…)’. Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio (…)”. De acuerdo con el criterio jurisprudencial antes reproducido, se evidencia que el Juez de Control al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acusación, debe revisar antes que nada, si el cause procesal que condujo a la presentación del acto conclusivo, se hizo en apego a las normas del Código Orgánico Procesal Penal y solo luego apreciar si las razones que le permitieron al Ministerio Público estimar que había fundamentos serios para el enjuiciamiento oral y público del imputado, tenían sustento jurídico. Se desprende que el Tribunal A quo, al momento de admitir la acusación en contra del ciudadano DILIO JOSE RONDON MARCANO, por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, realizó un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias que implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar ese acto conclusivo, evaluando, que el pedimento fiscal se fundó en basamentos serios que permiten vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, el cual no es definitivo, por cuanto los elementos de convicción y las pruebas admitidas en el escrito acusatorio deben ser debatidas en la fase del Juicio Oral y Público, por ser la fase más garantista del Procesal Penal; lo cual se rige por los principios de oralidad, inmediación, concentración y publicidad, que le garantizan a los sujetos procesales el control de las pruebas, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto. Es así como, -ya se concluyó en líneas anteriores-, no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloca en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que, aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad. ASI SE DECIDE.- En cuanto al segundo motivo de apelación referido a la declaratoria Sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta, el recurrente señala lo siguiente: (…) APELACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA En Humilde opinión de esta defensa, considera la flagrante violación de derechos y del proceso, por parte de la Fiscalía Tercera de este Circuito Judicial Penal, pues a este respecto se impugna la presente Audiencia Preliminar por no estar conforme a las disposiciones dictada del análisis del artículo 287 de la Ley Adjetiva Penal fundada en lo siguiente: “…Omissis…” Se observa que en este caso ciudadanos Magistrados que el representante de la Acción Penal, no dejo constancia de su pronunciamiento de opinión contraria con respecto a las diligencias de investigación solicitada por esta defensa técnica. En este particular, al evaluar los hechos investigados, se observa que mi defendido DILIO JOSÉ RONDÓN, si bien es cierto que tuvo una escaramuza con el occiso no tuvo participación en el hecho de su muerte, pero fue señalado por sucesos ocurridos que para el momento el mismo no se encontraba presente, sino en un sitio distante del lugar donde se encontraba comiendo Perro caliente, en un puesto de Comida Rápida allí ubicado y que existen testigos presénciales, como los mismo propietarios de la venta de Comida Rápido, que saben y le costa que el imputado de autos no es autor y participe del DELITO DE COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, lo cual la defensa hizo la solicitud ante Representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Pública del Circuito Penal del Estado Nueva Esparta a través de Diligencias de Investigación dentro del lapso legal correspondiente a la fase de investigación, tal como se evidencia en el presente asunto penal, que fueran entrevistado los ciudadanos propietario de la Venta de Comida Rápido, ya que con su versión se podría demostrar que el prenombrado imputado no es autor o participe del delito ya anteriormente precalificado, y que la fiscalía omitió esta petición sin dejar constancia de su pronunciamiento en contrario, al igual que en la inspección Técnica del lugar donde se encuentra ubicado la venta de conformidad en comento, toda vez que con esta prueba se dejaría constancia, de las circunstancia de; DE LA DISTANCIA QUE EXISTE DESDE ESTE LUGAR CON CRUCE DE CALLE Y HASTA EL LUGAR DE LOS HECHOS OURRIDOS, mas aun cuando existe un Testigo visual, que se desprende de las Actas Procesales de nombre; WILLIAM, cuyos datos filiatorios quedan a reserva y discreción del Ministerio Público de conformidad con ley Especial de Protección al Testigos Victimas y Otros sujetos Procesales, que en su entrevista dejó constancia que al momento de los hechos ocurridos, solo observó dos (02) sujetos que fueron los verdaderos ejecutores de los hechos ocurridos y que actualmente en ese momento con el imputado; DILIO JOSÉ RONDÓN MARCANO. Es por ellos, ciudadanos Magistrados, considera esta defensa técnica que aunque estamos en un precalificación jurídica, la misma es impactante e influyente con respecto al destino del sujeto imputado, pues la diferencia punitiva es considerable; por ello no solo se debe evaluar el tipo penal imputado que no se subsume en la conducta reprochada. De tal manera que el tribunal supremo de justicia en (Sentencia N° 697 del 7 de diciembre de 2007, Ponencia de la magistrado Deyanira Nieve Bastidas. “…Omissis…” Otra de las formas de participación es la complicidad, regulada en el artículo 84 del Código Penal, el cual dispone: “…Omissis…” Conforme a la citada disposición, cómplice es quien favorece o facilita la ejecución del delito mediante una contribución con actos anteriores o simultáneos al mismo. Distingue la complicidad de otras formas de participación su menor entidad material en cuanto el aporte para la realización del hecho punible, de tal manera que la calificación de complicidad hace que la intervención se castigue con una pena inferior a la que merecen los autores del delito o lo que se equiparan a éstos, entre ellos los cooperadores inmediatos. Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicada, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad. En tal sentido, la sala ha expresado: “…Omissis…” Es por ello que influye la omisión de las diligencias de investigación en el desarrollo del caso, por ello de conformidad con el ultimo aparte de artículo 180, se observa que las nulidad declaradas sin lugar son apelables, según el legislador, por tal motivo solicito de esta corte de apelación la revisión de la nulidad absoluta planteada a efecto de evaluar la violación del derecho al debido proceso y defensa. IV DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA Visto los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada y se declare la nulidad absoluta de las actuaciones así como de la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano DILIO JOSÉ RONDÓN, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedentes desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación con un tiempo establecido…” Al respecto, se observa que el Tribunal, luego de oídas las partes se pronunció sobre este planteamiento en forma expresa considerando lo siguiente: (…) PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal , admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra de los imputados ciudadano DILIO JOSE RONDON MARCANO, como los delito de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, en virtud de que considera este Tribunal que el mismo cumple con suficientes elementos de convicción que haga presumir que el ciudadano imputado es autor o participe del tipo penal establecido en el escrito acusatorio, de esta forma se declara SIN LUGAR la solicitud de Cambio de calificación realizada por el ministerio público, así como la Solicitud de Nulidad Absoluta en relación al escrito acusatorio solicitado por la defensa en razón de no haberse llevado acabo las diligencias solicitadas a la fiscalia toda vez que en primer lugar no ha sido acreditada dicha negativa ante este Tribunal, por lo que no tiene conocimiento cierto esta juzgadora, de que el ministerio público no dio respuesta oportuna sobre las diligencias solicitadas, aundado a ello se evidencia que habiendo tenido la defensa la oportunidad de ofrecer las diligencias de investigación presuntamente no tramitadas por el ministerio público ante este Tribunal a fin de ser evacuadas en un eventual juicio oral, la defensa no hizo uso de tal derecho. Sin embargo, siendo la denunciada una posible nulidad absoluta del presente proceso, esta podra ser opuesta nuevamente en cualquier estado y grado del proceso. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal Tercera del Ministerio Público, a saber: Testimoniales: Funcionarios Policiales: Juan Toledo, Arturo Vargas, Armando Gomez, Leiger Marin y Glandiangel Garcia, Odalis Penott, Uxman José Quijada. Declaración de los Ciudadanos: Willians y Delvalle. SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ A LOS IMPUTADOS, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS SOBRE LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, TALES COMO: PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, EL PROCEDIMIENTO BREVE POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, LOS ACUERDOS REPARATORIOS Y LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, CONTENIDOS EN NUESTRA NORMA ADJETIVA PENAL; DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DESARROLLADO EN EL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, IGUALMENTE SE LE IMPUSO DEL DERECHO QUE TIENEN DE ESTAR ASISTIDOS POR UN ABOGADO DE CONFIANZA, YA MENCIONADO EN ACTAS.Seguidamente el ciudadano juez de concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado DILIO JOSE RONDON MARCANO, quien expone: Soy inocente, y quiero demostrarlo en juicio. Es todo. TERCERO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL QUE PESA SOBRE EL IMPUTADO DE AUTOS. CUARTO: Ahora bien, como quiera que el acusado DILIO JOSE RONDON MARCANO,no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los imputados y su defensor desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Así mismo se acuerda el Traslado del ciudadano hoy imputado hasta la sede del Internado Judicial de la Región Insular. Siendo las 10:40 horas de la mañana, se declara concluido el acto, dejando constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 159 de la Ley Adjetiva Penal” Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman. Ha sido expuesto por la doctrina procesal patria y reconocido por el Tribunal Supremo de Justicia, el llamado sistema o principio de libertad de los medios de prueba que es absolutamente incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, lo cual se deduce sin lugar a equívocos del texto consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal. Vinculado directamente a lo anterior, destaca la previsión contenida en la misma norma, alusiva al principio de la libertad de admisión, conforme al cual el Juez, para admitir un medio de prueba debe verificar que éste se refiera directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, es decir, admitirá las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente innecesarias, inútiles, ilegales e impertinentes. De igual manera, la calificación jurídica acogida por el tribunal de Control cuando admitió la calificación dada por el Ministerio Público, es de señalar, que es al Juez de Juicio al que corresponderá efectuar la subsunción de los hechos en el derecho, estableciendo la calificación jurídica que proceda, conforme a las facultades que le brinda el texto penal adjetivo; por lo cual, no ocasiona dicha admisibilidad un gravamen irreparable para el imputado, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio. Finalmente este órgano colegiado, tras una minuciosa revisión del acta de la Audiencia Preliminar que se cuestiona como viciada de nulidad, observa que la misma cumplió con todos los requisitos exigidos por el legislador en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente observa que la a quo, sí garantizó el debido proceso el derecho a ser oído y el derecho de defensa, asi como su derecho a peticionar y recibir respuesta oportuna, al encausado de autos, dando perfecto cumplimiento a los artículos 49.1 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que el imputado debidamente asistido por su defensa técnica fue advertido de todos sus derechos y garantías constitucionales y procesales, al mismo le fue otorgado el derecho de palabra, y escuchados como fueron sus planteamientos y los de su defensor, fueron resueltos por la juzgadora de la instancia conforme a derecho, con motivación explicita y jurídica, por tal motivo no se encuentra dicho acto viciado de nulidad absoluta, y por ende no se ha violentado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el articulo 26 de la carta magna. Constatado como ha sido que hubo un pronunciamiento expreso de la Jueza a quo sobre la solicitud de nulidad absoluta propuesta y expuestos los motivos por los cuales estimó que se declaraba sin lugar, esta Alzada considera, que no le asiste la razón al hoy recurrente, toda vez que, del análisis sistemático del argumento esgrimido, se desprende que la A quo, explicó y fundamentó cuales fueron las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada; en este momento no puede pretenderse una nulidad absoluta bajo el planteamiento que realiza el recurrente; por esta razón se declara sin lugar el presente motivo de recurso. ASÍ SE DECIDE.- Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente ABG. ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, de este domicilio e Inscrito en el Impre-Abogado: bajo el Nº 127.398, actuando en éste acto en su carácter de Defensor Penal Privado, del ciudadano DILIO JOSE RONDON, en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de Audiencia Preliminar, en fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015), por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con ocasión a la celebración de Audiencia Preliminar, de fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015), mediante la cual, declara SIN LUGAR la Solicitud de Nulidad Absoluta en relación al escrito acusatorio solicitado por la defensa, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra del imputado ciudadano DILIO JOSE RONDON MARCANO, como los delito de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, admite las pruebas ofrecidas por el fiscal del ministerio público, se acuerda mantener la medida de coerción personal que pesa sobre el imputado de autos, y se ordena la apertura al juicio oral y público correspondiente; por no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente ABG. ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, de este domicilio e Inscrito en el Impre-Abogado: bajo el Nº 127.398, actuando en éste acto en su carácter de Defensor Penal Privado, del ciudadano DILIO JOSE RONDON, en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de Audiencia Preliminar, en fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015), por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con ocasión a la celebración de Audiencia Preliminar, de fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015), mediante la cual, declara SIN LUGAR la Solicitud de Nulidad Absoluta en relación al escrito acusatorio solicitado por la defensa, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra del imputado ciudadano DILIO JOSE RONDON MARCANO, como los delito de COOPERADOR INMEDIATO EN HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, admite las pruebas ofrecidas por el fiscal del ministerio público, se acuerda mantener la medida de coerción personal que pesa sobre el imputado de autos, y se ordena la apertura al juicio oral y público correspondiente; por no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA JUEZ PRESIDENTE YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) SAMER RICHANI SELMAN JUEZ INTEGRANTE SECRETARIA ABG. MIREISI MATA LEÓN Asunto N° OP04-R- 2015-000142