TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, Ocho (08) de Mayo de Dos Mil Quince (2015)
204º y 156º

ASUNTO: OP02-L-2014-000297

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: MANUEL MOISES MELENDEZ VILORIA, venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad Nro. V- 7.872.316.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados en ejercicio, SIMÓN EDUARDO PALMA AVILAN y ARSENIA DE PALMA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.725 y 33.626.
PARTE DEMANDADA: Empresa “TOMÁS SHATKI AND RELAX, C.A.”, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 14 de Octubre de 2010, bajo el Nº 46, Tomo 58-A.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ABG. SCHLAYNKER FIGUEROA, JOSÉ VICENTE SANTANA ROMERO, ABG. RAFAEL FIGUEROA, JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA, NEVIS TORCAT, FRANKLIN TORCAT y JOSÉ ANTONIO PASCUALIELLO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 80.073, 58.906, 123.369, 1.497, 11.019, 97.331 y 123.375, respectivamente.-
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se publica el texto íntegro de la sentencia en los siguientes términos:
La presente demanda fue interpuesta en fecha 17 de Septiembre de 2014, por el Abogado en ejercicio SIMÓN EDUARDO PALMA AVILAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 63.725, en su carácter de apoderado judicial del Ciudadano MANUEL MOISES MELENDEZ VILORIA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 7.872.316, en contra de la entidad de Trabajo “TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A.”
En fecha 17 de Septiembre de 2014, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dio por recibida la demanda a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, y ordenó subsanar el libelo de demanda en fecha 19 de Septiembre de 2014, dentro del lapso perentorio de dos (02) días hábiles siguientes a la fecha de la notificación, siendo admitida la demanda en fecha 01 de Octubre de 2014, cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la notificación de la parte accionada, a los fines de la celebración de la Audiencia preliminar.
En fecha 21 de Octubre de 2014, la ciudadana ZAIDA CAMEJO, en su condición de Secretaria del Tribunal, estampó nota de secretaria indicando haberse cumplido lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En fecha 10 de Noviembre de 2014, mediante auto este juzgado difirió la Celebración de la Audiencia de Juicio, por cuanto en fechas 06 y 07 de noviembre de 2014, no tuvo despacho el juez de la presente causa por Licencia otorgada para asistir al Programa de Formación Inicial en la Ciudad de Caracas, en virtud que la celebración de la Audiencia Preliminar, se encontraba fijada para el 10 de Noviembre de 2014, a las 10:30.a.m., para el día 12 de noviembre de 2014, a las 11:30.a.m.
En fecha 12 de Noviembre de 2014, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, la cual fue prolongada en cinco (5) oportunidades, siendo la última el día 16 de Enero de 2014, en la cual la Juez trató de mediar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, y dio por concluida la audiencia preliminar, y de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar las pruebas aportadas por las partes, a los fines legales consiguientes. Así mismo, se le advirtió a la parte demandada que deberá consignar escrito de contestación de la demanda dentro de los cinco (5) días hábiles de despacho siguiente de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual ocurrió en fecha 23 de Enero de 2015.
En fecha 26 de Enero de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenó remitir la presente causa al Juzgado de Juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio.
En fecha 27 de enero de 2015, se recibió por secretaria el presente asunto, dándosele su respectiva entrada en fecha 30 de enero de 2015 y en fecha 06 de Febrero de 2015 se admitieron las pruebas aportadas por las partes.
En fecha 10 de Febrero de 2015 se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio para las diez de la mañana (10:00 a.m.), del trigésimo (30) día hábil de despacho siguiente.
En fecha 26 de Marzo de 2015, la Dra. ROSANGEL MORENO SERRA, en su carácter de Jueza de este juzgado, se avoco al conocimiento de la presente causa, y de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil concede un lapso de tres (3) días hábiles de despacho para que las partes puedan ejercer el derecho a la defensa para impugnar la competencia subjetiva de la Juez Temporal, mediante la respectiva recusación.

En fecha 06 de Abril de 2015, mediante auto este juzgado ordenó realizar por secretaria computo de los días transcurridos desde el 10-02-2015, exclusive, hasta el día, 24-03-2015, último día de despacho de la Jueza Suplente, Dra. EVA ROSAS SILVA, y desde el 26-03-2015, exclusive, fecha del abocamiento hasta el día 06-04-2015, inclusive; aclarándole a las partes que la para la Celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, faltaban por transcurrir dos (2) días hábiles de despacho.

En fecha 08 de Abril de 2015, se recibió diligencia de los Abogados SIMÓN EDUARDO PALMA AVILAN, en su carácter de apoderado judicial de la parte actota, por una parte y por la otra parte el ciudadano SCHLAYNKER FIGUEROA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual de mutuo y amistoso acuerdo, han decidido suspender el presente proceso por un lapso de diez (10) días hábiles o por el tiempo que decida el tribunal según su agenda; siendo acordado por este juzgado en esa misma fecha la suspensión del presente asunto por el lapso adicional de quince (15) días de Despacho, contados a partir del día, ocho (08) de abril de 2015, en el entendido que una vez vencido el lapso adicional de suspensión acordado, la causa continuará su curso.-
En fecha 29 de Abril de 2015, se llevó a efecto la Celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, dictándose el dispositivo del fallo en forma oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declarándose CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano MANUEL MOISES MELENDEZ VILORIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.872.316, en contra de la Empresa TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 14 de Octubre de 2010, bajo el Nº 46, Tomo 58-A.
NARRACIÓN DE LOS HECHOS:

La representación de la parte Accionante manifiesta en su escrito libelar que el accionante en fecha 14 de Octubre de 2012, comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados para la Entidad Mercantil “TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A.”, en el cargo de Barbero; con una remuneración de TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 39.871,50) mensuales, lo que quiere decir que devengaba la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.329,05), diarios, y como salario integral mensual la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 44.966,40), cumpliendo con una jornada de de trabajo de lunes a domingo, en un horario comprendido entre las 11:00.a.m. hasta las 09:00.p.m., con dos días libres rotativos a la semana; que la relación laboral subsistió hasta el día 19 de Julio de 2014, fecha en la cual el ciudadano MANUEL MOISES MELENDEZ VILORIA, presentó su formal renuncia al cargo desempeñado de un (01) año, nueve (09) meses y cinco (5) días, tiempo que duró la relación laboral y que el accionante cumplió a cabalidad con las funciones asignadas a su cargo. Siendo que el trabajo es un derecho social, ya que de el depende tanto el desarrollo global de la sociedad, como el desarrollo personal y particular del trabajador y su grupo familiar; Ahora bien, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del más alto Tribunal de la República ha sostenido de forma reiterada, que resulta erróneo juzgar la naturaleza de una relación de prestación de servicio con fundamento solo en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, esto significa que lo realmente importante no es lo que las partes abstractamente hayan establecido en el acuerdo, sino la realidad en la que se desarrolla la prestación del servicio, en otras palabras, en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, de no ser así, bastaría con oponer un contrato en el que se califique de mercantil, civil o de cualquier otra naturaleza la prestación de servicio para desvirtuar la presunción de laboralita, lo cual es contrario al principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores; mención esta que merece el principio establecido en el literal “c” del citado artículo 8 relativo a la primacía de la realidad o de los hechos frente a la forma o apariencia de los actos derivados de una relación jurídica laboral; con ello incurre en lo que se conoce en doctrina como simulación o fraude laboral, hecho o actuación está calificada por el constituyente como inconstitucional en el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresamente estipulo que el estado establecerá a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar desconocer u obstaculizar la aplicación de la Legislación Laboral; debiendo resaltar que el accionante jamás disfruto de seguridad social ni de otros beneficios consagrados y amparados por las leyes vigentes para los trabajadores, ya que no fue inscrito por la empresa en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, amén de los constantes reclamos que efectuó ante su jefe inmediato, siendo una obligación para aquella de conformidad con el artículo 63 del Reglamento general de la Ley del Seguro Social, lo que los llevo a solicitar respetuosamente que se oficie a esa Institución a fin de verificar si el ciudadano MANUEL MOISES MELENDEZ VILORIA, si aparece registrado por la empresa accionada, que ocurre para demandar formalmente a la Empresa TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A. ya identificada, para que convenga o sea condenada por este Tribunal a pagar los siguientes conceptos por Prestaciones Sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral: Garantía de Prestaciones Sociales, literales A y B, Bs. 188.607,04; Garantía de Prestaciones Sociales, literal C, Bs. 89.932,80; Vacaciones Vencidas, periodo 2012-2013, Bs. 19.935,75; Bono Vacacional Vencido, periodo 2012-2013, Bs. 21.264,80; Vacaciones Fraccionadas, Bs. 16.028,35; Bono Vacacional Fraccionado, Bs. 16.985,26; Utilidades Pendientes, año 2012 – 2013, Bs. 59.807,25; Intereses sobre Prestaciones, Bs. 14.435,78; para un total general de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 337.064,23). Así mismo alega el derecho que le asiste en defender al ciudadano MANUEL MOISES MELENDEZ VILORIA, en cuanto a la obligación patronal de cancelar todos y cada uno de los beneficios económicos y legales que se generaron con motivo de la prestación de servicios durante el lapso de UN AÑO (01), NUEVE (09) MESES Y CINCO (05) DÍAS, que no le han sido cancelados, no obstante haberlo intentado, por vía amistosa, es por lo que ocurre con el debido respeto, siguiendo instrucciones precisas del accionante, invocando todos los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 89 y 92, así como en los previstos en las normas de carácter adjetivas o sustantivas, que consagran los conceptos laborales y las consecuencias de la terminación laboral así como la vía procedimental para demandar y hacer valer los derechos del accionante. Fundamentando su pretensión de conformidad con los artículos 87, 89, 90, 91, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 53, 119, 142, 188, 190, 192, y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras.-
Así mismo solicita a este Tribunal establezca costos y costas del proceso y se condene los intereses de mora y se realice la corrección monetaria a de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-
Por su parte la representación de la empresa demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda admite que el extrabajador MANUEL MOISES MELENDEZ VILORIA, comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados, en fecha 14 de Octubre de 2012, como Barbero y conviene además que laboraba en una jornada de Lunes a Domingo, con dos días libres a la semana rotativos, en un horario comprendido entre las 10:00.a.m., y las 06:00.p.m., de igual forma conviene que en fecha 19 de Julio de 2014, se dio por finalizada la relación laboral y que la duración de la misma fue de un (01) año, 09 meses y 05 días y en el hecho de que fue la trabajadora quien Renunció Voluntariamente; niega, rechaza y contradice que el accionante recibiera una remuneración básica de Bs. 39.871,50 mensuales, lo cual quiere decir que devengaba la cantidad de Bs. 1.390,05 diarios, por cuanto el hecho cierto es que el referido trabajador devengaba un salario mínimo más comisiones variables, monto que jamás ascendió a tal cifra; niega, rechaza y contradice que el accionante devengará un salario integral mensual por la cantidad de Bs. 44.966,40, lo que incluye salario normal, más alícuotas de Bono Vacacional y alícuota de utilidades, y como salario integral diario Bs. 1.498,88 diarios, por cuanto el hecho cierto es que el mismo devengaba un salario mínimo; niega, rechaza y contradice que durante la relación laboral nunca disfrutó sus vacaciones que por ley le corresponde, igualmente las utilidades anuales que jamás le fueron canceladas, por cuanto el hecho cierto es que la misma disfruto y gozo de tales beneficios y que los mismos fueron pagados en la oportunidad correspondiente; niega, rechaza y contradice enfáticamente que la referida trabajadora no disfrutara de la Seguridad Social o de Inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), pues el hecho cierto es que el mismo si estaba inscrito; niega, rechaza y contradice que el trabajador se le haya cancelado de forma errónea lo correspondiente a feriados, domingos trabajados desde el comienzo de la relación, pues el hecho cierto es que los mismos fueron pagados y tasados de conformidad con el cumplimiento a la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y jurisprudencias al respecto; niega, rechaza y contradice todos los conceptos y montos presentados por el accionante en su escrito libelar; por último niega, rechaza y contradice que la empresa accionada, este obligado a pagar ni que adeude al accionante concepto alguno, ni intereses moratorios, indexación alguna y costas en el proceso.-
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
De acuerdo con los alegatos explanados por las partes tanto en el escrito libelar y de contestación, así como en la Audiencia oral y pública de Juicio se observa que ha quedado reconocida la relación laboral, el cargo ostentado por el accionante (barbero), el tiempo de servicio, y el motivo de la terminación de la relación laboral (renuncia); quedando como hecho controvertido el salario efectivamente devengado por el trabajador.

CARGA DE LA PRUEBA
Antes de entrar al análisis y valoración de las pruebas aportadas en el presente asunto, es oportuno señalar algunos criterios orientados a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral: El artículo 72, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

“…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos”

De igual forma la Jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, ha establecido, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, lo siguiente:
“… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…”. (Negritas y Cursivas del Tribunal).
Ahora bien, conteste con la Doctrina Jurisprudencial antes señalada y con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, de acuerdo con la forma en la que la accionada de contestación a la demanda, de forma concreta en el presente asunto, la carga de la prueba en lo relativo al salario percibido por la accionante de autos, corresponde a la accionada, por cuanto reconoció la relación laboral, fecha de inicio y egreso, cargo desempeñado por el actor y la causa de la terminación de la relación laboral. Así se establece.-

Este Tribunal procede a analizar y valorar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes intervinientes de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PRUEBAS APORTADAS DE LA PARTE ACTORA
La parte actora en la oportunidad de la audiencia preliminar promovió los siguientes instrumentos probatorios:
1.- Promovió, marcado con las letras “A1 a la A9”, Copias Simples de Recibos de Pagos efectuados al trabajador durante el tiempo que duro la relación laboral. (Folios del 41 y 49). En cuanto a esta documental la parte accionada los impugnó por no coincidir con los montos manejados por la empresa accionada, que son copias simples y desconoce la firma, así mismo como el recibo consignado con la letra A1. Este tribunal no le otorga valor probatorio alguno, en virtud de que las mismas fueron impugnadas y desconocidas por la parte demandada, sin que la parte promovente las haya hecho valer. ASÍ SE ESTABLECE.-

2.- Promovió, marcado con las letras “B1 a la B11” Reporte de Comisiones de Servicio. (Folios del 50 al 60). En cuanto a esta documental la parte accionada las impugnó de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de copias simples y por no contener firma ni sello que demuestre que emana de la empresa accionada. Este tribunal no le otorga valor probatorio alguno, en virtud de que las mismas fueron impugnadas y desconocidas por la parte demandada, sin que la parte promovente las haya hecho valer. ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN: Promovió la Exhibición de los siguientes documentos: 1.- Copias Simples de Recibos de Pagos efectuados al trabajador durante el tiempo que duro la relación laboral y 2.- Reporte de Comisiones de Servicio. En la Oportunidad de la evacuación de la prueba de exhibición en la audiencia oral y pública de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el tribunal instó a la empresa demandada “TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A.”, a exhibir lo solicitado, manifestando la representación de la empresa que los recibos de pagos fueron promovidos por su representada y que cumplen con lo exigido en la exhibición. En cuanto a los reportes de comisiones de servicios, indicó que no se tratan de documentos que por imperio de la Ley deba llevar el patrono y se debió acompañar copias de los documentos que se solicitan, por su parte la representación de la parte actora indicó que si la empresa no tiene en su poder los recibos de pago cómo consigna unos y otros no. Este tribunal en cuanto a falta de exhibición no le aplica ninguna consecuencia jurídica, en virtud de que los recibos de pago fueron consignados con el escrito de pruebas de la parte demandada y el reporte de comisiones quedó impugnado por no emanar de la empresa. ASÍ SE ESTABLECE.-
PRUEBAS APORTADAS DE LA PARTE DEMANDADA
Por su parte la empresa accionada promovió en la oportunidad de la audiencia preliminar los siguientes instrumentos:
1.- Promovió, marcada con las letras “R-1 y R-25” Recibos de Cálculo de Salario generado mes a mes. (Folios del 63 al 75). En cuanto a esta documental la parte actora solicita se haga las comparaciones de los recibos promovidos por ambas partes para verificar que son los mismos y que no se entiende la impugnación de los mismos por la actora. Este tribunal una vez analizado los recibos promovidos por ambas partes se observa que no coinciden ni en montos ni en fechas, y en virtud de que las documentales marcadas “R-1 y R-25, no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte actora, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellos el nombre de trabajador, el periodo de cobro y montos muy variables y que se diferencian de un mes a otro. ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBAS TESTIMONIALES:

Promovió, las testimoniales de los ciudadanos LUÍS RAMÍREZ, YAJAIRA ACEVEDO y MARÍA DEL CARMEN CARABALLO, todos venezolanos, mayores de edad, portadores de las Cédulas de Identidad Nros. V- 12.847.808, V-4.280.244 y 9.207.952, respectivamente, quienes en la oportunidad legal correspondiente no comparecieron a rendir declaración por lo cual se declaró DESIERTO dicho acto. Así se establece.-
En la audiencia oral y pública de juicio, la Juez hizo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y procedió a realizar la declaración de parte del ciudadano MANUEL MOISES MELENDEZ VILORIA, recordándole que está bajo juramento para declarar en el presente asunto, extrayendo de sus deposiciones lo siguiente: Que el salario devengado para el año 2012, era por la cantidad de Bs. 2.000,00 y después le fueron aumentando; que la causa de la terminación de la relación laboral fue porque le pidieron que se fuera de la empresa y el no volvió; que no le cancelaron Vacaciones, Bono Vacacional, las prestaciones sociales ni las utilidades.
Por su parte la representación de la parte accionada indicó que la accionante ganaba el salario básico más sus comisiones devengadas mes a mes; que el motivo de la terminación de la relación laboral fue por renuncia como lo alega en el libelo; y que, lo que la empresa pagó está consignado en el expediente.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Valorado el material probatorio que cursa a los autos y analizadas las actas procesales que integran el expediente, de acuerdo con lo establecido en las leyes sustantiva y adjetiva laborales, esta Juzgadora observa que el Apoderado Judicial de la parte actora, señaló que su representado comenzó a prestar servicios como barbero, a partir del 14 de Octubre de 2012 y terminó el día 19 de Junio de 2014, por cuestiones personales; que cumplía una jornada de Trabajo de 10:00 a.m., hasta las 06:00 p.m., con un salario variable de Bs. 39.971,00, devengando un salario base más comisiones; que la empresa acepta la relación laboral, el horario de trabajo, pero rechaza el salario variable mencionado, así mismo rechaza las vacaciones y bono vacacional, ya que alegan que fueron canceladas, de igual manera manifiesta que si fue así se consigne el pago de dichos conceptos, al igual que el pago de las utilidades, las garantías sobre Prestaciones Sociales y los intereses; alega que la empresa nunca registró en la seguridad social al ciudadano MANUEL MOISES MELENDEZ VILORIA, es por lo que solicita se declare Con Lugar la presente demanda y se condene en costas.-
Por su parte el representante judicial de la empresa demandada, manifestó; que si bien es cierto que se convino en la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, así como en la renuncia, no es menos cierto que rechaza el salario y solicita que el tribunal realice un análisis minucioso del salario, ya que deber ser el promedio mes a mes y no al último salario de manera retroactiva como lo hizo la parte actora en su libelo, en virtud de que señalan la existencia del salario variable y en el libelo no se señala el salario base mes a mes y las supuestas comisiones, por lo cual se ha hecho imposible llegar a un acuerdo, es por lo que solicita se declare Sin Lugar la demanda.-
En la oportunidad de la replica, la representación del accionante, alega que en los recibos de pago está reflejado el salario real del trabajador al igual que las comisiones.
De igual forma la representación de la demandada hizo uso del derecho de replica, y manifestó que se revisen los recibos de pago e insiste que la forma del calculo no fue mes a mes sino de un solo salario y que se aplicó de manera retroactiva, ya que se debió hacer un cuadro comparativo, y que debido a ello el monto es muy alto.-
Antes de entrar a analizar el fondo del presente asunto se hace necesario hacer referencia a lo que es el salario conforme a la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en virtud de que el único punto controvertido es precisamente el salario. El artículo 104 ejusdem dispone:
Artículo 104: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.
A los fines de esta Ley se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio…”

Artículo 106: “El patrono o patrona otorgará un recibo de pago a los trabajadores y trabajadoras, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes.
El incumpliendo de sta obligación hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador o trabajadora sin menoscabo de las sanciones establecidas en esta Ley”.
Negritas de este Tribunal.

De las normas antes transcritas se evidencia lo que el significa el salario y que las comisiones forman parte del mismo, estando el patrono obligado a entregar recibos de pagos detallados de todo lo que le cancele al trabajador, situación esta que no se cumple en el caso bajo estudio, ya que al tener el trabajador un salario variable por comisiones, no se especifica en los recibos consignados por la empresa cual es el monto del salario básico y cual es el monto por comisiones, para así hacer un sumatoria del monto total del salario mensual percibido por el trabajador por la prestación de su servicio. Se observa del artículo 106 que el incumplimiento de dicha obligación acarrea consecuencias para el patrono, en el sentido de que, de no existir otro medio probatorio que demuestre el salario, se presume como cierto el salario alegado por el trabajador e igualmente puede acarrear otras sanciones al patrono.
En tal sentido se observa de los instrumentos probatorios promovidos por las partes y evacuados en la presente audiencia, que la parte actora promovió recibos de pagos y reportes de comisiones que fueron impugnados por la parte demandada por ser copias simples y no emanar de su representada, sin que la parte promovente las haya hechos valer en juicio, quedando solamente con valor en el acervo probatorio los recibos de pagos promovidos por la parte demandada, los cuales no fueron observados, tachados, impugnados, ni desconocidos por la parte actora, más sin embargo en los mismos no se especifica cual era el salario base percibido por el trabajador y cual es el monto de las comisiones como salario variable alegado por la parte demandada, aunado a ello no constan los recibos de todos los meses que duró la relación laboral, a los fines de que el tribunal pueda determinar el salario real y efectivo devengado por el trabajador para la realización del calculo de las prestaciones sociales que le correspondan y demás conceptos laborales, tal como lo dispone el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo tanto dichas documentales no son suficientes para formar una convicción en esta juzgadora de cual era el monto del salario realmente percibido por el trabajador de autos, por lo cual no habiendo medios probatorios que demuestren el salario realmente percibido por el accionante, se hace necesario establecer el monto del salario mediante experticia, la cual realizará un único experto contable designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial,
quien deberá tomar en cuenta el salario promedio normal devengado por el actor mes a mes a partir del 14 de Octubre de 2012 hasta el 19 de Julio de 2014, debiendo incluir la correspondiente alícuota de utilidades y bono vacacional y así obtener el salario integral para el calculo de prestaciones sociales de conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, en el entendido que el trabajador recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales “a” y “b” y el calculo de acuerdo al literal “c” conforme lo establece el literal “d” del citado artículo; así mismo deberá determinar el salario normal promedio mensual el cual obtendrá de la sumatoria de los últimos tres meses laborados, todo ello a los fines del calculo del monto que le corresponde al trabajador por concepto de vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, bono vacacional fraccionado, utilidades vencidas y utilidades fraccionadas, en virtud de que no consta en autos ningún elemento probatorio que demuestre el pago de dichos conceptos al trabajador, para lo cual la empresa demandada deberá exhibir al experto contable que se designe, los libros de contabilidad y los que fueren necesarios para cumplir con dicha misión, en el entendido que en caso de que la empresa accionada se niegue exhibir los libros antes mencionado, la experticia se deberá realizar tomando como salario base el señalado por la accionante en su escrito libelar. Así se establece.
En este sentido, al accionante de autos le corresponde el pago de los siguientes conceptos: antigüedad conforme al articulo 142 literales “a” y “b” o en su defecto “c” si resultare mas beneficioso para el trabajador como lo dispone el literal “d” de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras; Vacaciones y Bono Vacacional periodo 2012-2013, le corresponden 30,00 conforme al artículos 190 y 192 ejusdem; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado le corresponde 24 días, conforme a los artículos 190 y 192 ejusdem; Utilidades año 2012 le corresponde 05 días, conforme al artículo 132 ejusdem; Utilidades año 2013, le corresponde 30 días; Utilidades Fraccionadas le corresponde 25 días conforme a la misma norma. El experto que se nombre a tal efecto realizará dicha experticia tomando en cuenta el tiempo de servicios del actor desde el 14 de octubre de 2012 al 19 de Julio 2014.
En consecuencia, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano MANUEL MOISES MELENDEZ VILORIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.872.316, en contra de la Empresa TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A, plenamente identificada en autos. SEGUNDO: Se condena a la Empresa TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A, pagar al ciudadano MANUEL MOISES MELENDEZ VILORIA, el monto que arroje la experticia complementaria del presente fallo por los siguientes conceptos: Antigüedad conforme al articulo 142 literales “a” y “b” o en su defecto “c” si resultare mas beneficioso para el trabajador tal como lo dispone el literal “d” de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras; Vacaciones y Bono Vacacional periodo 2012-2013, le corresponden 30,00 días, conforme a los artículos 190 y 192 ejusdem; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado le corresponde 24 días, conforme a los artículos 190 y 192 ejusdem; Utilidades año 2012 le corresponde 5 días, conforme al artículo 132 ejusdem; Utilidades año 2013, le corresponde 30 días; Utilidades Fraccionadas le corresponde 25 días, conforme a la misma norma. El experto que se nombre a tal efecto realizará dicha experticia tomando en cuenta el tiempo de servicios del actor desde el 14 de octubre de 2012 al 19 de Julio 2014.
TERCERO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto final que arroje la experticia complementaria del presente fallo, intereses moratorios e indexación, todo ello de conformidad con los literales que se apliquen del artículo 142 Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales igualmente se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 19 de julio de 2014 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), hasta la ejecución definitiva del fallo, sin la capitalización e indexación de los mismos, los cuales, se calcularan según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras vigente para el momento de la finalización de la relación laboral. 2) En el caso de los intereses sobre Prestaciones Sociales, serán calculados desde la fecha que le nació al accionante el derecho a percibir antigüedad hasta la terminación de la relación laboral. 3) La indexación será calculada a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, para la antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme.
CUARTO: Se condena en costas a la empresa demandada TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A por haber resultado totalmente vencida en el presente proceso.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariana de Nueva Esparta, en La Asunción a los Ocho (08) días del mes de Mayo del año Dos Mil Quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA.,

Dra. ROSANGEL MORENO SERRA.
LA SECRETARIA,

En la misma fecha (08-05-2015), siendo las nueve y cuarenta y siete de la mañana (09:47 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.-Conste.

LA SECRETARIA,