TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, Catorce (14) de Mayo de Dos Mil Quince (2015)
204º y 156º

ASUNTO: OP02-L-2014-000273

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: YASSELY MAITEX PINTO, venezolana, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad Nro. V- 12.153.299.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados en ejercicio, SIMÓN EDUARDO PALMA AVILAN y ARSENIA DE PALMA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.725 y 33.626.
PARTE DEMANDADA: Empresa “TOMÁS SHATKI AND RELAX, C.A.”, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 14 de Octubre de 2010, bajo el Nº 46, Tomo 58-A.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en ejercicio RAFAEL FIGUEROA, ADALBERTO JOSÉ ORTA TOVAR, ELSYNKER FIGUEROA y MAIGLYNKER FIGUEROA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 123.375, 217.705, 217.709 y 104.954, respectivamente.-
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se publica el texto íntegro de la sentencia en los siguientes términos:
La presente demanda fue interpuesta en fecha 22 de Julio de 2014, por el Abogado en ejercicio SIMÓN EDUARDO PALMA AVILAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 63.725, en su carácter de apoderado judicial de la Ciudadana YASSELY MAITEX PINTO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.153.299, en contra de la entidad de Trabajo “TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A.”
En fecha 22 de Julio de 2014, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dio por recibida la demanda a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, siendo admitida la demanda en fecha 25 de Julio de 2014, cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la notificación de la parte accionada, a los fines de la celebración de la Audiencia preliminar.
En fecha 29 de Septiembre de 2014, la ciudadana ZAIDA CAMEJO, en su condición de Secretaria del Tribunal, estampó nota de secretaria indicando haberse cumplido lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En fecha 14 de Octubre de 2014, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, la cual fue prolongada en seis (6) oportunidades, siendo la última el día 16 de Enero de 2014, en la cual no obstante la Juez trató de mediar las posiciones de las partes no se logró la mediación, y dio por concluida la audiencia preliminar, y de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar las pruebas aportadas por las partes, a los fines legales consiguientes. Así mismo, se le advirtió a la parte demandada que deberá consignar escrito de contestación de la demanda dentro de los cinco (5) días hábiles de despacho siguiente de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual ocurrió en fecha 23 de Enero de 2015.
En fecha 26 de Enero de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenó remitir la presente causa al Juzgado de Juicio que le corresponda, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En fecha 28 de enero de 2015, se recibió por secretaria el presente asunto, dándosele su respectiva entrada en fecha 05 de febrero de 2015 y en fecha 06 de Febrero de 2015 se admitieron las pruebas aportadas por las partes.
En fecha 11 de Febrero de 2015 se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, para las diez de la mañana (10:00 a.m.), del vigésimo séptimo (27) día hábil de despacho siguiente.
En fecha 15 de Abril de 2015, la Dra. ROSANGEL MORENO SERRA, en su carácter de Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Jucio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, se avoco al conocimiento de la presente causa, y de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil concede un lapso de tres (3) días hábiles de despacho para que las partes puedan ejercer el derecho a la defensa y para impugnar la competencia subjetiva de la Juez Temporal, mediante la respectiva recusación de considerarlo necesario.
En fecha 21 de Abril de 2015, mediante auto este juzgado suspendió la Celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, hasta tanto conste en autos la resulta de la prueba de informe solicitada en fecha 06-02-2015, a la Gerente de la Entidad Mercantil “TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A.”, en virtud de que la Celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, estaba fijada para el día 22 de abril de 2015, a las 10:00.a.m.
En fecha 22 de Abril de 2015, se recibió diligencia de la Abogada ELSYNKER FIGUEROA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, mediante la cual desiste de la prueba de informe solicitada como medio probatorio, por lo cual juro la urgencia del caso y solicitó sea habilitado el tiempo necesario; siendo acordado por este juzgado en fecha 23 de abril de 2015, el desistimiento de la prueba de informe promovida en su oportunidad por la parte accionada, este juzgado fijó la Celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa para el Sexto (6to) día hábil de despacho siguiente, a las (10:00.a.m.), quedando las partes debidamente notificadas.-
En fecha 05 de Mayo de 2015, se llevó a cabo la Celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, y una vez concluida la evacuación de las pruebas la juez se retiró de la sala por un lapso de 60 minutos, a los fines de dictar el dispositivo del fallo oral, y a su regreso a la Sala de Audiencias expresó lo siguiente: “este juzgado en virtud de la Resolución 001-2015, emanada del Despacho de la Jueza Rectora de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en atención a la Resolución Nº 009-2015, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que las actividades judiciales deben llevarse a cabo hasta la 01:00 de la tarde, en virtud del Ahorro energético, consideró necesario diferir por única vez el dispositivo del fallo de la presente audiencia, para el segundo día hábil de despacho siguiente, a las 10:00.a.m., vale decir, para el día jueves 07 de Mayo, quedando las partes debidamente notificadas.
En fecha 07 de Mayo de 2015, se llevó a efecto la Celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, dictándose el dispositivo del fallo en forma oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declarándose CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana YASSELY MAITEX PINTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.153.299, en contra de la Empresa TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 14 de Octubre de 2010, bajo el Nº 46, Tomo 58-A.
NARRACIÓN DE LOS HECHOS:
La representación de la parte Accionante manifiesta en su escrito libelar que la accionante en fecha 15 de Noviembre de 2012, comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados para la Entidad Mercantil “TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A.”, en el cargo de Manicurista; con una remuneración básica de DIEZ MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.000,00) mensuales, lo que quiere decir que devengaba la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 333,33), diarios, y como salario integral la cantidad de VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 29.698,80), cumpliendo con una jornada de de trabajo de lunes a domingo, en un horario comprendido entre las 11:00.a.m. hasta las 09:00.p.m., que fue despedida injustificadamente por la Gerente de la mencionada entidad de trabajo, el día 27 de Mayo de 2012, quien le manifestó a la ciudadana YASSELY MAITEX PINTO, que estaba despedida, pese a encontrarse amparada la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial Nº 639, de fecha 06 de Diciembre de 2013, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana Nº 40.310, la prevista en el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; siendo que la accionante fue reenganchada a su sitio habitual de trabajo, mediante Acta suscrita entre el funcionario especial del trabajo Ciudadano FRANCISCO CARABALLO, y la Gerente de la mencionada entidad de trabajo, el día 30 de Junio de 2014, y en vista de que la empresa no cumplió con lo establecido en el Acta de Reenganche signado con el expediente Nº 047-2014-01-1150, de la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta; es por lo que la ciudadana YASSELY MAITEX PINTO, procedió a realizar el Retiro Justificado, basándose en el artículo 80, literal “i”, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; aclarando que la actora recibía por parte de la entidad de trabajo unas Comisiones de Servicios, las cuales se probaran en su oportunidad; que durante los días que habían transcurridos la ciudadana YASSELY MAITEX PINTO, se dirigió personalmente a la sede de la empresa, con la finalidad de reclamar y hacer efectivo el Cobro de las Prestaciones Sociales que por Ley le corresponden, hasta que en la última visita fue informada por la Gerencia del hecho que no podían cancelarle los pasivos laborales adeudados, recomendándole incluso que acudiera a los Tribunales del Trabajo; manifestando que durante el termino de la relación laboral la empresa se negó a cancelar a la accionante todos y cada uno de los beneficios laborales que le correspondían alegando que la relación que lo unía era de carácter mercantil, es por lo que informa a este tribunal que la actora prestaba sus servicios de manera dependiente, es decir debía portar carnet de identificación, uniforme, cumplir un horario de trabajo, y si violaba alguna de estas normas, era duramente sancionada por la Gerente de la empresa, dicha sanción consistía en la suspensión de su jornada laboral, debiendo permanecer en la sede de la empresa cumpliendo horario, tal como sucedió con la ciudadana YASSELY MAITEX PINTO, de la misma manera la accionante no cobraba cantidad alguna de forma directa a los clientes a los cuales prestaba sus servicios, ya que su salario de era cancelado mensualmente y las tarifas estaban previamente establecidas por la Peluquería; Siendo que el trabajo es un derecho social, ya que de el depende tanto el desarrollo global de la sociedad, como el desarrollo personal y particular de la trabajadora y su grupo familiar; Ahora bien, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del más alto Tribunal de la República ha sostenido de forma reiterada, que resulta erróneo juzgar la naturaleza de una relación de prestación de servicio con fundamento solo en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, esto significa que lo realmente importante no es lo que las partes abstractamente hayan establecido en el acuerdo, sino la realidad en la que se desarrolla la prestación del servicio, en otras palabras, en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, de no ser así, bastaría con oponer un contrato en el que se califique de mercantil, civil o de cualquier otra naturaleza la prestación de servicio para desvirtuar la presunción de laboralidad, lo cual es contrario al principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores; mención esta que merece el principio establecido en el literal “c” del citado artículo 8 relativo a la primacía de la realidad o de los hechos frente a la forma o apariencia de los actos derivados de una relación jurídica laboral; con ello incurre en lo que se conoce en doctrina como simulación o fraude laboral, hecho o actuación está calificada por el constituyente como inconstitucional en el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresamente estipulo que el estado establecerá a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar desconocer u obstaculizar la aplicación de la Legislación Laboral; debiendo resaltar que la accionante jamás disfruto de seguridad social ni de otros beneficios consagrados y amparados por las leyes vigentes para los trabajadores, ya que no fue inscrita por la empresa en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, amén de los constantes reclamos que efectuó ante su jefe inmediato, siendo una obligación para aquella de conformidad con el artículo 63 del Reglamento general de la Ley del Seguro Social, lo que los llevo a solicitar respetuosamente que se oficie a esa Institución a fin de verificar si la ciudadana YASSELY MAITEX PINTO, aparece registrada por la empresa accionada; es por lo que ocurre para demandar formalmente a la Empresa TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A. ya identificada, para que convenga o sea condenada por este Tribunal a pagar los siguientes conceptos por Prestaciones Sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral: Garantía de Prestaciones Sociales, artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, literales A y B, Bs. 92.784,24; Garantía de Prestaciones Sociales, literal C, Bs. 59.398,80; Indemnización por Despido, artículo 92 ejusdem, (Doblete), Bs. 92.784,24; Vacaciones Vencidas, periodo 2012-2013, Bs. 13.134,60; Bono Vacacional Vencido, periodo 2012-2013, Bs. 14.010,24; Vacaciones Fraccionadas, Bs. 7.005,12; Bono Vacacional Fraccionado, Bs. 7.495,48; Utilidades Pendientes, Bs. 39.403,80; Intereses sobre Prestaciones, Bs. 13.435,78; para un total general de DOSCIENTOS OCHENTA MIL CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 280.053,50). Así mismo alega el derecho que le asiste en defender a la ciudadana YASSELY MAITEX PINTO, en cuanto a la obligación patronal de cancelar todos y cada uno de los beneficios económicos y legales que se generaron con motivo de la prestación de servicios durante el lapso de UN AÑO (01) y SEIS (06) MESES, que no le han sido cancelados, no obstante haberlo intentado, por vía amistosa, es por lo que ocurre con el debido respeto, siguiendo instrucciones precisas de la accionante, invocando todos los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 89 y 92, así como en los previstos en las normas de carácter adjetivas o sustantivas, que consagran los conceptos laborales y las consecuencias de la terminación laboral así como la vía procedimental para demandar y hacer valer los derechos de la accionante. Fundamentando su pretensión de conformidad con los artículos 87, 89, 90, 91, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 53, 119, 142, 188, 190, 192, y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras.-
Así mismo solicita a este Tribunal establezca la corrección monetaria de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así mismo se condene los intereses de mora y se realice a de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual manera los costos y costas del proceso.-
Por su parte la representación de la empresa demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda admite que la extrabajadora YASSELY MAITEX PINTO, comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados, en fecha 15 de Noviembre de 2012, como Manicurista y conviene además que laboraba en una jornada de Lunes a Domingo, con dos días libres a la semana rotativos, en un horario comprendido entre las 10:00.a.m., y las 06:00.p.m., de igual forma conviene que en fecha 30 de Junio de 2014, se dio por finalizada la relación laboral; niega, rechaza y contradice que la accionante recibiera una remuneración básica de Bs. 10.000 mensuales, lo cual quiere decir que devengaba la cantidad de Bs. 333,33 diarios, por cuanto el hecho cierto es que la referida trabajadora devengaba un salario mínimo más comisiones variables, monto que jamás ascendió a tal cifra; niega, rechaza y contradice que la accionante devengará un salario integral mensual por la cantidad de Bs. 29.698,80, lo que incluye salario normal, más alícuotas de Bono Vacacional y alícuota de utilidades, y como salario integral diario Bs. 989,96 diarios, por cuanto el hecho cierto es que la misma devengaba un salario mínimo más comisiones; niega, rechaza y contradice que la trabajadora haya sido despedida injustificadamente por la Gerente de la mencionada entidad de trabajo, pues el hecho cierto es que la misma un buen día dejo de acudir a la realización de sus labores propias del cargo, para posteriormente aparecer en la entidad de trabajo con una orden de reenganche Totalmente ilícita alegando un despido que jamás ocurrió; niega, rechaza y contradice que durante la relación laboral nunca disfrutó sus vacaciones que por ley le corresponde, igualmente las utilidades anuales que jamás le fueron canceladas, por cuanto el hecho cierto es que la misma disfruto y gozo de tales beneficios y que los mismos fueron pagados en la oportunidad correspondiente; niega, rechaza y contradice enfáticamente que la referida trabajadora no disfrutara de la Seguridad Social o de Inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), pues el hecho cierto es que la mismo si estaba inscrita; niega, rechaza y contradice que a la trabajadora se le haya cancelado de firma errónea lo correspondiente a feriados, domingos trabajados desde el comienzo de la relación, pues el hecho cierto es que los mismos fueron pagados y tasados de conformidad con el cumplimiento a la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y jurisprudencias al respecto; niega, rechaza y contradice pormenorizadamente todos y cada uno de los conceptos y montos presentados por la accionante en su escrito libelar; por último niega, rechaza y contradice que la empresa accionada, este obligado a pagar ni que adeude a la accionante concepto alguno, ni intereses moratorios, indexación alguna y costas en el proceso.-
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
De acuerdo con los alegatos explanados por las partes tanto en el escrito libelar y de contestación, así como en la Audiencia oral y pública de Juicio se observa se observa que ha quedado reconocida la relación laboral, el cargo ostentado por la accionante (manicurista), el tiempo de servicio, quedando como hechos controvertidos el salario realmente devengado por la trabajadora y el motivo de la terminación de la relación laboral, en virtud de que la trabajadora alega haber sido despedida injustificadamente y luego de su reenganche no le permitían realizar su trabajo, motivo por el cual decidió retirarse justificadamente y por otra parte el representante de la empresa manifiesta que ella decidió retirarse de la empresa de manera voluntaria.
CARGA DE LA PRUEBA
Antes de entrar al análisis y valoración de las pruebas aportadas en el presente asunto, es oportuno señalar algunos criterios orientados a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral: El artículo 72, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

“…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos”

De igual forma la Jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, ha establecido, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, lo siguiente:
“… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…”. (Negritas y Cursivas del Tribunal).
Ahora bien, conteste con la Doctrina Jurisprudencial antes señalada y con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, de acuerdo con la forma en la que la accionada de contestación a la demanda, de forma concreta en el presente asunto, la carga de la prueba en lo relativo al salario percibido por la accionante de autos, corresponde a la accionada, por cuanto reconoció la relación laboral, fecha de inicio y egreso, y el cargo desempeñado por la actora. Así se establece.-
Este Tribunal procede a analizar y valorar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes intervinientes de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
La parte actora en la oportunidad de la audiencia preliminar promovió los siguientes instrumentos probatorios:
1.- Promovió, marcado con las letras “A1 a la A9”, Copias Simples de Recibos de Pagos efectuados a la trabajadora durante el tiempo que duro la relación laboral. (Folios del 38 al 46). En cuanto a esta documental la parte accionada manifestó que son los mismos consignados por la empresa. Este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de ellos se desprende el nombre de la trabajadora, las fechas de los pagos, y las cantidades variables que la accionante percibía por la prestación del servicio a la accionada “TOMAS SHATKY AND RELAX, C.A.”. Así se establece.-

2.- Promovió, marcado con las letras “B1 a la B11” Reporte de Comisiones de Servicio. (Folios del 47 al 55). En cuanto a esta documental la parte accionada las impugnó y desconoció por cuanto no emanan de su representada y por no ser ratificado por los terceros que allí aparecen. La parte actora no los hizo valer de ninguna forma legal, motivo por el cual este tribunal no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

3.- Promovió, marcado con las letras “C1 y C2” Original de Solicitud interpuesta por la extrabajadora por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, en fecha 17-06-14. (Folios del 56 y 57). En cuanto a esta documental la parte accionada no hizo observación alguna. Este tribunal le da valor probatorio de lo que de ella se desprende, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la parte actora en fecha 17 de Junio de 2014, interpuso por ante la Inspectoria del Trabajo del Estado Nueva Esparta escrito solicitando le fuera restituido la situación jurídica infringida, y que se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo y la restitución de derechos en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento del irrito despido, así como la cancelación de los salarios caídos causados y demás beneficios dejados de percibir que le correspondan, desde la fecha del despido hasta la fecha en que se verifique su efectiva reincorporación, así mismo solicito la imposición de la sanción contemplada en el artículo 531 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (L.O.T.T.T.). Así se establece.-

4.- Promovió, marcado con la letra “D1” Documento contentivo de Constancia de Trabajo, expedida por la empresa accionada a la extrabajadora. (Folio 58). En cuanto a esta documental la parte accionada la impugnó y desconoció en contenido y firma porque no emanan de la empresa “TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A.”, sin que la parte accionante la haya valer, motivo por el cual este tribunal no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

5.- Promovió, marcado con la letra “E” Copia Simple documento contentivo de retiro justificado por parte de la extrabajadora a la empresa demandada, de fecha 03-07-2014. (Folio 59). En cuanto a esta documental la parte accionada manifestó que se deben tomar en cuenta dos puntos: 1. Si el retiro fue por el artículo 80, literal “i” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es extemporáneo y 2. Si es por una causal diferente del artículo 80, literal “i” de la misma ley, deben ser probados en el proceso, por cuanto no hubo despido ni retiro justificado. Este tribunal le da valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de ella se desprende el retiro justificado por parte de la accionante a la empresa accionada, de fecha 03 de Julio de 2014, y en la cual se observa que fue recibida por la ciudadana MARÍA MONTERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.297.654, así como el sello húmedo de la empresa. Así se establece.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN: Promovió la Exhibición de los siguientes documentos: 1.- Copias Simples de Recibos de Pagos efectuados a la trabajadora durante el tiempo que duro la relación laboral; 2.- Reporte de Comisiones de Servicio; 3.- Original de Solicitud interpuesta por la extrabajadora por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, en fecha 17-06-14; 4.- Documento contentivo de Constancia de Trabajo, expedida por la empresa accionada a la extrabajadora; 5.- Copia Simple documento contentivo de retiro justificado por parte de la extrabajadora a la empresa demandada, de fecha 03-07-2014.
En la Oportunidad de la evacuación de la prueba de exhibición en la audiencia oral y pública de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el tribunal instó a la empresa demandada “TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A.”, a exhibir lo solicitado, manifestando la representación de la empresa que considera que no es pertinente la exhibición por cuanto dichas documentales constan en autos, salvo las identificadas con los numerales 3, 4 y 5 las cuales fueron impugnadas en nombre de su representada por no existir. En cuanto a los reportes de comisiones de servicios, indico que los impugna porque fueron emanados de la propia trabajadora. Este tribunal en cuanto a falta de exhibición no le aplica ninguna consecuencia jurídica, en virtud de que los recibos de pago fueron consignados con el escrito de pruebas de la parte demandada y los demás documentos quedaron impugnados por no emanar de la empresa, y no constar en autos. Así se establece.-
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
Por su parte la empresa accionada promovió en la oportunidad de la audiencia preliminar los siguientes instrumentos:
1.- Promovió, marcada con las letras “R-1 y R-14” Recibos de Cálculo de Salario generado mes a mes. (Folios del 61 al 74). En cuanto a esta documental la parte actora indico que esos recibos de pago no coincide con los recibos consignados por la accionada, por lo cual la prueba de exhibición era necesaria, ya que se le descontaba una cantidad por Seguro la cual debe adicionarse a la cantidad total, a pesar de que el formato de los recibos es el mismo, ninguno coincide con los de la trabajadora, nada más dos donde aparece la deducción. Este tribunal una vez analizado los recibos promovidos por ambas partes se observa que algunos de los recibos promovidos por la parte actora si coinciden con los promovidos por la parte demandada, y en virtud de que las documentales marcadas “R-1 y R-14, no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte actora, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellos el nombre de la trabajadora, el periodo de cobro y montos muy variables que se diferencian de un mes a otro. Así se establece.-

PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovió, las testimoniales de los ciudadanos LUÍS RAMÍREZ, YAJAIRA ACEVEDO y MARÍA MONTEIRO, todos venezolanos, mayores de edad, portadores de las Cédulas de Identidad Nros. V- 12.847.808, V-4.280.244 y 6.297.654, respectivamente, quienes en la oportunidad legal correspondiente no comparecieron a rendir declaración por lo cual se declaró DESIERTO dicho acto. Así se establece.-
En cuanto a la Prueba de Informe solicitada por la parte accionada al Departamento de Recursos Humanos de la empresa “TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A.”, se deja constancia que la parte demandada mediante diligencia de fecha 22 de abril de 2015, desistió de la mencionada prueba; motivo por el cual este tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.-

DECLARACIÓN DE PARTE :
En la audiencia oral y pública de juicio, la Juez hizo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y procedió a realizar la declaración de parte de la ciudadana YASSELY MAITEX PINTO, recordándole que está bajo juramento para declarar en el presente asunto, extrayendo de sus deposiciones lo siguiente: Que el salario devengado era por la cantidad de Bs. 10.000,00 más comisiones variables; que la causa de la terminación de la relación laboral fue por un papel que ellos le hicieron firmar para poder continuar trabajando, luego del reenganche le pasaron la silla que era su puesto de trabajo hacía abajo y no le pasaban clientes; es por lo que ella misma hizo el papel del despido justificado y que ella no conoce de leyes para saber si es “i” o “j”. Por su parte la representación de la parte accionada indicó que la accionante ganaba un salario variable, indicado en los recibos de pago y que es insostenible tener una trabajadora ganando un salario básico de Bs. 10.000,00 más comisiones; que el motivo de la terminación de la relación laboral fue por retiro, que quizás no se sentía contenta y simplemente se retiro.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Valorado el material probatorio que cursa a los autos y analizadas las actas procesales que integran el expediente, de acuerdo con lo establecido en las leyes sustantiva y adjetiva laborales, esta Juzgadora observa que el Apoderado Judicial de la parte actora, señaló que su representada comenzó a prestar servicios personales, a partir del 15 de Noviembre de 2012 hasta el día 30 de Junio de 2014; con un salario básico mensual de Bs. 10.000,00, más comisiones, que cumplía una jornada de Trabajo de 10:00 a.m., hasta las 06:00 p.m., con dos (2) días libres; que reclama los siguientes conceptos: vacaciones vencidas no canceladas ni disfrutadas, bono vacacional vencido, utilidades, el doblete por ser un despido injustificado; que existe una solicitud de Reenganche y pago de salarios caídos, la cual fue declarada Con Lugar en fecha 30-06-2014; así mismo manifiesta que su representada no gozaba de Seguro Social, que gozaba de un Seguro privado Seguro Sanitas, el cual era descontado directamente del sueldo de la trabajadora; que la trabajadora fue reenganchada y colocada en una silla en la parte de abajo del local y no le permitían atender clientes y que recibía malos tratos de sus patronos, por lo cual decidió pasar una carta de renuncia justificada.
Por su parte el representante judicial de la empresa demandada, señaló; que en el presente asunto se deben dilucidar circunstancias de hecho y de derecho; admite la relación laboral, mas sin embargo niega que la trabajadora haya sido despedida injustificadamente; que en todo caso el procedimiento de reenganche es sumario y una vez interpuesta la solicitud el Inspector sin entrar a valorar nada ordena el reenganche puesto que así lo dispone la nueva ley del trabajo; indica que para el momento del reenganche la trabajadora debió decidir retirarse justificadamente de conformidad con el artículo 80, literal (i) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras; que el hecho que alega la trabajadora de haberse quedado en una silla sin trabajo, es un hecho nuevo; niega el salario contundentemente, ya que el salario es el establecido en los recibos de pago, y no un salario base de Bs. 10.000,00, más comisiones, ya que de ser así todas las empresas de peluquería tendrían que bajar la santa maría, porque seria imposible sostenerla y admite como un hecho publico y notorio que en la actividad de peluquerías los trabajadores ganan comisiones, pero no los montos establecidos en la presente demanda.
En la oportunidad de la replica, la representación de la accionante, manifestó que cuando la parte demandada habla de los lapsos discontinuos no precisa nada, siendo que el reenganche fue el 30-06-2014, y el día 03-07-2014 es cuando la trabajadora decide no asistir más al trabajo por el maltrato recibido, retirándose justificadamente; manifiesta igualmente que en el folio 58 cursa una constancia de trabajo donde se evidencia el cargo y el salario devengado por la trabajadora.
De igual forma la representación de la demandada hizo uso del derecho a replica, y manifestó que hay una máxima de experiencia que dice: “a confesión de parte relevo de prueba”, ya que según lo dicho por la representación de la parte actora el día 17-06-2014, fue despedida la trabajadora y reenganchada el 30-06-2014, y es el 03-07-2014, cuando decide retirarse justificadamente y no como ahora quiere hacer ver trayendo hechos nuevos al proceso; que fue reenganchada según el artículo 80 literal “i” de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.

Antes de entrar a analizar el fondo del presente asunto se hace necesario hacer referencia a lo que es el salario conforme a la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en virtud de que el único punto controvertido es precisamente el salario. El artículo 104 ejusdem dispone:
Artículo 104: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.
A los fines de esta Ley se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio…”

Artículo 106: “El patrono o patrona otorgará un recibo de pago a los trabajadores y trabajadoras, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes.
El incumpliendo de esta obligación hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador o trabajadora sin menoscabo de las sanciones establecidas en esta Ley”.
Negritas de este Tribunal.

De las normas antes transcritas se evidencia lo que el significa el salario y que las comisiones forman parte del mismo, estando el patrono obligado a entregar recibos de pagos detallados de todo lo que le cancele a la trabajadora, situación esta que no se cumple en el caso bajo estudio, ya que al tener la trabajadora un salario variable por comisiones, no se especifica en los recibos consignados por la empresa cual es el monto del salario básico y cual es el monto por comisiones, para así hacer un sumatoria del monto total del salario mensual percibido por la trabajadora por la prestación de su servicio. Se observa del artículo 106 que el incumplimiento de dicha obligación acarrea consecuencias para el patrono, en el sentido de que, de no existir otro medio probatorio que demuestre el salario, se presume como cierto el salario alegado por la trabajadora e igualmente puede acarrear otras sanciones al patrono.
Así las cosas, se observa de los instrumentos probatorios promovidos por las partes y evacuados en la audiencia oral y pública, que la parte actora promovió recibos de pagos, los cuales fueron reconocidos por la parte demandada al manifestar que son los mismos consignados por ellos, y de la revisión de los mismos se evidencia que efectivamente algunos coinciden, no obstante, de dichos recibos no se desprende el salario básico de Diez Mil Bolívares mas las comisiones alegadas por la parte actora y no están todos los recibos del tiempo que duró la relación laboral. Igualmente la parte actora promovió reportes de comisiones y constancia de trabajo, las cuales fueron impugnados y desconocidos por la parte demandada en contenido y firma, por no emanar de su representada, sin que la parte promovente los haya hecho valer en juicio a través del medio idóneo, como lo es la prueba de cotejo, en virtud de ello dichas documentales quedaron sin ningún valor probatorio; la trabajadora promovió copia simple de carta de retiro justificado de fecha 03 de julio de 2014, dicha documental no fue impugnada, ni desconocida por la representación de la parte demandada, quedando con pleno valor probatorio, y de la misma se desprende que en fecha 03 de julio la trabajadora dirigió carta a la empresa demandada en la cual le participa su retiro justificado basándose en el artículo 80 literal “i” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, “en vista de que no cumplieron lo establecido en el reenganche realizado el día 30-06-2014, donde no la dejan cumplir con su trabajo al no pasarle clientes”.
En tal sentido, de la documental antes señalada adminiculada con la marcada “C” cursante al folio 56, observa quien decide, que efectivamente se inició un procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos, el cual fue ejecutado en fecha 30-06-2014 según los dichos de las partes, es decir, que efectivamente la empresa acató el reenganche de la trabajadora y una vez asistiendo a su trabajo, alega que no se le restituyeron las mismas condiciones en que se encontraba antes del referido reenganche, y es por lo que decide retirarse de su puesto de trabajo de manera justificada, conforme a lo previsto en el artículo 80 literal “i”, tal como lo expresa en dicha carta, alegando la parte demandada que dicha renuncia es extemporánea, alegato este que no esta fundamentado en la Ley, ya que el artículo 80 literal “i” no establece ningún lapso para que el trabajador decida dar por concluida la relación de trabajo, aunado a ella la lógica jurídica nos lleva a pensar que una vez efectuado el reenganche el trabajador debe seguir asistiendo a su puesto de trabajo y es en ese tiempo cuando puede verificar si se encuentra en las mismas condiciones laborales o no, y así poder tomar la decisión de retirarse justificadamente o permanecer en su puesto de trabajo. En tal sentido, esta juzgadora considera que dicho retiro justificado se realizó de manera tempestiva, en virtud de que como se dijo anteriormente, la norma antes señalada no establece ningún lapso para hacerlo, en consecuencia la trabajadora tiene derecho a recibir un monto equivalente al de sus prestaciones sociales por concepto de indemnización, tal como lo prevé el artículo 80 ejusdem. Así se establece.-
Dicho lo anterior, y por cuanto las documentales que cursan a los autos no son suficientes para formar una convicción en esta juzgadora de cual era el monto del salario realmente percibido por la trabajadora de autos, se considera necesario determinar el monto de dicho salario mediante experticia complementaria, la cual realizará un único experto contable designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien deberá tomar en cuenta el salario promedio normal devengado por la actora mes a mes a partir del 15 de Noviembre de 2012 hasta el 30 de Junio de 2014, debiendo incluir la correspondiente alícuota de utilidades y bono vacacional y así obtener el salario integral para el calculo de prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, en el entendido que la trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales “a” y “b” y el calculo de acuerdo al literal “c” conforme lo establece el literal “d” del citado artículo; es decir, que el experto deberá realizar los dos tipos de calculo establecidos en el artículo antes señalado y aplicará el que mas beneficie a la trabajadora; deberá determinar el salario normal promedio mensual, el cual obtendrá de la sumatoria de los últimos tres meses laborados, todo ello a los fines del calculo del monto que le corresponda a la trabajadora por concepto de vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, bono vacacional fraccionado, utilidades vencidas y utilidades fraccionadas, en virtud de que no consta en autos ningún elemento probatorio donde se demuestre que dichos conceptos hayan sido cancelados a la trabajadora, para lo cual la empresa demandada deberá exhibir al experto contable que se designe, los libros de contabilidad, y los que fueren necesarios para que pueda cumplir con dicha misión.
Así las cosas, a la accionante de autos le corresponde el pago de los siguientes conceptos: Antigüedad conforme al articulo 142 literales “a” y “b” o en su defecto “c” si resultare mas beneficioso para la trabajadora como lo dispone el literal “d” de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras; Vacaciones y Bono Vacacional del periodo 2012-2013, le corresponden 30,00 conforme a los artículos 190 y 192 ejusdem; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado le corresponde 17,50 días, conforme a los artículos 190 y 192 ejusdem; Utilidades año 2012 le corresponde 2,50 días, conforme al artículo 132 ejusdem; Utilidades año 2013, le corresponde 30 días; Utilidades Fraccionadas le corresponde 15 días conforme a la misma norma y la Indemnización o doblete conforme al artículo 80 ejusdem, según el monto que resulte mas favorable a la trabajadora por prestaciones sociales, de acuerdo a la experticia que se realice.
El experto que se nombre a tal efecto realizará dicha experticia tomando en cuenta el tiempo de servicios prestados por la trabajadora a la empresa demandada, desde el 15 de noviembre de 2012 al 30 de Junio 2014. Así se establece.-
En consecuencia, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana YASSELY MAITEX PINTO, Venezolana, mayor de edad, portadora de la Cédula de Identidad Nro. V- 12.153.299, en contra de la Empresa TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A, plenamente identificada en autos.
SEGUNDO: Se condena a la Empresa TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A, pagar a la ciudadana YASSELY MAITEX PINTO, el monto que arroje la experticia complementaria del presente fallo por los siguientes conceptos: Antigüedad conforme al articulo 142 literales “a” y “b” o en su defecto “c” si resultare mas beneficioso para la trabajadora tal como lo dispone el literal “d” de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras; Vacaciones y Bono Vacacional periodo 2012-2013, le corresponden 30,00 días, conforme a los artículos 190 y 192 ejusdem; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado le corresponde 17,50 días, conforme a los artículos 190 y 192 ejusdem; Utilidades año 2012 le corresponde 2,50 días, conforme al artículo 132 ejusdem; Utilidades año 2013, le corresponde 30 días; Utilidades Fraccionadas le corresponde 15 días, conforme a la misma norma; Indemnización conforme al artículo 80 ejusdem, según el monto que resulte mas favorable a la trabajadora por concepto de prestaciones sociales, de acuerdo a la experticia que se realice. El experto que se nombre a tal efecto realizará dicha experticia tomando en cuenta el tiempo de servicios de la actora desde el 15 de noviembre de 2012 al 30 de Junio 2014.
TERCERO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto final que arroje la experticia complementaria del presente fallo, intereses moratorios e indexación, todo ello de conformidad con los literales que se apliquen del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales igualmente se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 30 de junio de 2014 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), hasta la ejecución definitiva del fallo, sin la capitalización e indexación de los mismos, los cuales, se calcularan según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras vigente para el momento de la finalización de la relación laboral. 2) En el caso de los intereses sobre Prestaciones Sociales, serán calculados desde la fecha que le nació a la accionante el derecho a percibir antigüedad hasta la terminación de la relación laboral. 3) La indexación será calculada a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, para la antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme.
CUARTO: Se condena en costas a la empresa demandada TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A por haber resultado totalmente vencida en el presente proceso.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariana de Nueva Esparta, en La Asunción a los Catorce (14) días del mes de Mayo del año Dos Mil Quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA.,

Dra. ROSANGEL MORENO SERRA.
LA SECRETARIA,

En la misma fecha (14-05-2015), siendo las nueve y treinta y ocho de la mañana (9:38.a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.-Conste.

LA SECRETARIA,