TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, doce (12) de Mayo de 2015
205° Y 156°

ASUNTO: Q-0920-13

QUERELLANTE: Ciudadano IVAN JOSÉ TINEO ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.980.674, domiciliado en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
ABOGADO ASISTENTE DEL QUERELLANTE: Abogado JUAN DUQUE CARREÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.675.678, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 139.642.
QUERELLADO: INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICIA (INEPOL).
APODERADA JUDICIAL: Abogada MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI, titular de la cédula de identidad Nº V-6.497.783, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.339.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.
I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

Se inicia la presente querella mediante escrito recibido por este Tribunal en fecha 17 de diciembre de 2013.
En fecha 14 de enero de 2014, se admitió la querella funcionarial, interpuesta por el ciudadano IVAN JOSÉ TINEO ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.980.674, asistido por el abogado JUAN DUQUE CARREÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.675.678, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 139.642, contra el INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICIA (INEPOL), actualmente llamado Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), y se ordeno citar al Presidente del referido Instituto así como, a la Procuradora del estado Nueva Esparta, a los fines de que en un plazo de quince (15) días de despacho den contestación de la querella de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, vencidos como se encuentren los quince (15) días hábiles establecidos en el articulo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, contados a partir de que conste en autos la última de las citaciones ordenadas, asimismo, en el referido auto de admisión se declaro improcedente el amparo cautelar solicitado por el querellante.
En fecha 5 de febrero de 2014, comparece ante este Tribunal el ciudadano IVAN JOSÉ TINEO ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.980.674, asistido por el abogado JUAN DUQUE CARREÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.675.678, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 139.642, y otorga mediante diligencia, poder especial apud acta al mencionado abogado.
En fecha 25 de febrero de 2014, comparece ante este Tribunal el abogado JUAN DUQUE CARREÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.675.678, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 139.642, en su carácter de apoderado judicial del querellante y consigna los fotostatos necesarios para practicar las citaciones ordenadas.
En fecha 25 de febrero de 2014, comparece ante este Tribunal el abogado JUAN DUQUE CARREÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.675.678, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 139.642, en su carácter de apoderado judicial del querellante y mediante escrito constante de dos (2) folios útiles, consigna recaudos necesarios para proveer sobre el amparo solicitado en el escrito libelar.
En fecha 10 de marzo de 2014, este Juzgado Superior emitió pron8nciamiento sobre el amparo cautelar solicitado por la parte querellante declarándose procedente el mismo, y se ordeno notificar de dicha decisión al Presidente del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), así como, a la Procuradora del estado Nueva Esparta
En fecha 9 de abril de 2014, comparece ante este Tribunal el abogado JUAN DUQUE CARREÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.675.678, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 139.642, en su carácter de apoderado judicial del querellante y consigna los fotostatos necesarios para practicar las notificaciones del amparo cautelar ordenadas en el auto de fecha 10 de marzo de 2014.
En fecha 6 de agosto de 2014, comparece ante este Tribunal el abogado JUAN DUQUE CARREÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.675.678, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 139.642, en su carácter de apoderado judicial del querellante y consigna estados de cuenta del querellante a los fines de informar a este Tribunal sobre el no acatamiento por la parte querellada sobre el amparo cautelar declarado procedente en fecha 10 de marzo de 2014.
En fecha 11 de agosto de 2014, este Juzgado Superior fija la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa, para el cuarto (4) día de despacho siguiente a las dos horas y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.).
En fecha 16 de septiembre de 2014, oportunidad y lugar previamente fijados para que tenga lugar la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, y en virtud de la imposibilidad para conciliar por la incomparecencia de la parte querellada, la parte querellante solicita la apertura del lapso probatorio. En este sentido el Tribunal acuerda lo solicitado de conformidad con el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 1 de octubre de 2014, este Juzgado Superior, admite las pruebas consignadas por la parte querellante en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 20 de octubre de 2014, culminado como se encuentra el lapso de evacuación de prueba en el presente procedimiento, este Juzgado Superior fija para el quinto (5°) día de despacho siguiente al de hoy, la celebración de la audiencia definitiva.
En fecha 27 de octubre de 2014, este Juzgado Superior celebro la audiencia definitiva que contraer el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y acuerda dictar el dispositivo del fallo por auto separado dentro de los 5 días de despacho siguientes.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte querellante alega lo siguiente:
Acota que, ingresó al Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), en fecha 15 de diciembre de 2001, desempeñando funciones policiales como personal uniformado de orden público obteniendo como ultima jerarquía la de Oficial Jefe.
Comenta que, en el mes de octubre de 2013, se encontraba adscrito al Centro de Coordinación Policial de Porlamar, Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, desempeñando funciones de supervisión de detenidos bajo arresto domiciliario a la orden de los diferentes tribunales penales de esta circunscripción judicial, cuando específicamente en fecha 25 de octubre le fue informado por su jefe inmediato que a partir de la presente fecha se le negaba la entrada a cumplir con su servicio asignado y que se dirigiera al departamento de personal para obtener mas información sobre dicha decisión.
Expresa que, se dirigió a la sede del Instituto a los fines de obtener información sobre la decisión tomada por dicho Instituto en cuanto a su persona, donde le comentaban que dicha decisión fue tomada presuntamente por haber sido sentenciado por un delito en el año 2005, asimismo, se dirigió en esa misma fecha a retirar el salario correspondiente a la segunda quincena del mes de octubre, notando que la Institución no le hizo efectivo el pago de la misma.

Señala que, es importante acotar que en fecha 13 de agosto de 2013 nació su hija, según se puede evidenciar en acta de nacimiento N° 3080, expedida en fecha 13 de agosto de 2013, por el Registro Civil del Municipio Santiago Mariño, la cual se encuentra consignada en el presente expediente marcada con la letra “B”.
Fundamenta su solicitud de conformidad con los artículos 49, 76 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 9, en los artículos 30 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los artículos 59 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el articulo 8 de la Ley para la Protección de Las Familias, La Maternidad y la Paternidad.
Finalmente solicita se conmine a la Institución policial a desistir de la acción irregular que conlleva a un daño inminente y se le permita proseguir con sus funciones como funcionario publico de carrera policial, igualmente, sea declarado con lugar el recurso de amparo cautelar en virtud de la norma constitucional invocada en el presente recurso, asimismo, sea decretado el pago a su favor de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir hasta el momento efectivo de la sentencia.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

No consigno alegatos alguno la parte querellada.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se observa que el objeto principal de la presente querella, gira en torno a la denuncia por vías de hecho realizadas por el Instituto Neoespartano de Policía hoy Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta (IAPOLENE), el 25 de octubre de 2013 prohibió el acceso al querellante a su sitio de trabajo “se le negaba la entrada a cumplir con su servicio asignado y que se dirigiera al departamento de personal para obtener más información sobre dicha decisión.” Quien solicita se conmine a la Institución policial a desistir de la acción irregular que conlleva a un daño inminente y se le permita proseguir con sus funciones como funcionario público de carrera policial, igualmente, asimismo, sea decretado el pago a su favor de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir.
Vistas las actas procesales se evidencia que el organismo querellado no se presentó en ninguno de los actos de este proceso y es mediante auto para mejor proveer dictado por el Tribunal que consigna los antecedentes del caso, consignando la Resolución N° 032-13, de fecha 25 de septiembre de 2013, mediante la cual el Presidente de INEPOL Comisionado Lcdo. Néstor Elacio Martínez Acosta, resuelve retirar del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) al ciudadano IVAN JOSE TINEO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° 13.980.674 de conformidad con el numeral 4 del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. (Folios 200 al 202). Asimismo consta Oficio de Notificación de fecha 25 de septiembre de 2013 dirigido al querellante el cual no se encuentra recibido ni firmado, en señal de no haber sido practicada la misma. (Folios 195 al 197).
Ahora bien, a los fines de decidir la presente causa resulta necesario para este Juzgador transcribir el contenido del artículo 45 ordinal 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual se transcribe a continuación:
“El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:
(omissis)
4.- Condena penal definitivamente firme.
(omissis)
En el caso previsto en los numerales 2 y 4 el retiro procede de pleno derecho y se declarará mediante decisión motivada del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso”.
Así las cosas, resulta oportuno para este Tribunal señalar que conforme a la norma anteriormente transcrita, el retiro del funcionario procede cuando haya sido condenado penalmente y la condena se encuentre definitivamente firme.
Así, debe resaltar este Juzgador que se entiende por sentencia definitivamente firme, aquella contra la cual no procede recurso alguno, bien sea porque se agotaron los recursos, porque expiró el lapso para ejercerlos, o porque expresamente se haya renunciado a su ejercicio. Así lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de julio de 2004 en ocasión al Recurso de Interpretación presentado por el abogado NELSON GUANIPA MORILLO, respecto del contenido y alcance del artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.
De conformidad con los recaudos que rielan en los folios 85 al 208, contentivos de Sentencia del Tribunal Tercero de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta de fecha 07 de diciembre de 2005, mediante la cual se declara culpable al ciudadano Ivan Tineo y lo condenan a la pena de presidio de trece (13) años, cinco (5) meses y veinticuatro días, por el delito de Homicidio Intencional Calificado por motivos Fútiles e innobles en grado de complicidad correspectiva, Sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta de fecha doce (12) de mayo de 2006, en la cual declara sin lugar el Recurso de Apelación y confirma la sentencia apelada, Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha siete (07) de agosto de 2006, en la cual la Sala Penal desestima por manifiestamente infundado el Recurso de Casación, Evidenciando así que estamos ante una sentencia definitivamente firme ya que fueron agotados todos los recursos. ASÍ SE DECIDE.
Con respecto a las vías de hechos denunciadas, el organismo Querellado nada aporto, ni alego, mientras que el querellante demostró que dejo de percibir su salario desde el mes de octubre del año 2013 (folios 43 y 44), ya que quedó demostrado en las actas procesales que el querellante nunca fue formalmente notificado del acto de retiro, la Administración se excedió al retirar al querellante de sus funciones y de la nómina sin haberle notificado antes, no teniendo ningún tipo de sustento jurídico dicha actuación de la administración, siendo contraria al mandato constitucional del debido proceso, el derecho a la defensa y a ser notificado, articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASI SE ESTABLECE.
Sobre el fuero paternal alegado, el querellante consigna copia simple de la acta de nacimiento N° 3080 de su menor hija, evidenciándose que nació en fecha 13 de agosto de 2013, sobre el cual este juzgado acordó amparo cautelar a los fines de garantizar la tuición del derecho del menor y de la familia, decisión de fecha 10 de marzo de 2014.
En este sentido, siendo la oportunidad para la decisión de fondo, nos encontramos con la situación especialmente protegida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional efectuar unas breves consideraciones, a los fines de precisar mejor la situación de marras y en especial la figura de la inmovilidad laboral del padre.
Ahora bien, partiendo que la familia se puede definir como un grupo de personas que comparten vínculos de convivencia, consanguinidad, parentesco y afecto, y que está condicionado por los valores socioculturales en los cuales se desarrolla; esto es, un componente de la estructura de la sociedad y como tal se encuentra condicionada por el sistema económico y el período histórico-social y cultural en el cual se desarrolla.

La familia es, un grupo que funciona en forma sistémica como subsistema abierto, en interconexión con la sociedad y los otros subsistemas que la componen. Está integrada al menos por dos personas, que conviven en una vivienda o parte de ella y comparten sus recursos y asumen los costos de los servicios públicos, y demás responsabilidades de índole económico como social y cultural.

Sin embargo, bajo la concepción de una nueva sociedad que impulsa la igualdad de género en cuanto a derechos y deberes, las responsabilidades familiares son y deben ser compartidas como consecuencia de un nuevo paradigma de la sociedad venezolana donde hombre y mujer, en igualdad de condiciones asumen y emprenden con un esfuerzo en común, la formación de ciudadanos como futuros miembros de una sociedad más igualitaria y humanista, protegiendo por sobre todas las cosas, la vida a que todo ser humano tiene derecho.(Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, caso: Rodolfo Ismael Moreno Bastidas contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social).

Es así que, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Cursiva de este Juzgado Superior).

De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.

Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (…durante el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto…), de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos. (Vid. Artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras).

Ello así, como una protección para el hijo menor, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: Wendy Coromoto García) en donde, señalo lo siguiente:

“En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen”.

Es así como, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, señaló que:

“(…) Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria.
Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que: (…omissis…)
Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.(…)”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

En tal sentido, para la procedencia de la tuición constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional; en tal virtud, el que se trate de una acción de amparo constitucional en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas que desarrollan el derecho fundamental cuestionado.

En consecuencia, tenemos que la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos:

“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo.
En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de Inscripción del Niño o Niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.

Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado en términos similares al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar, que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.

En semejantes términos se ha pronunciado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, en la cual la Sala señalo lo siguiente:

En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un “niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008).
Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. (…Omissis…).
“(…) no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.
En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.
Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.. (…)”.

En consecuencia este Juzgado Superior, considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres, desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto. ASÍ SE DECLARA.
Así, basados en el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, en cuanto al fuero sindical de los funcionarios públicos, lo cual pudiera considerarse más aún en caso de fuero maternal y, en consecuencia, paternal, la función pública posee una regulación propia; no obstante, al no tipificar la norma especial Ley del Estatuto de la Función Pública un sistema de tutela en caso de fueros, por aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe seguir un procedimiento especial de calificación de despido a los funcionarios públicos que se encuentre amparados por fuero, en los supuestos en que la Administración desee retirar al referido funcionario, sin embargo, en el presente caso, ante la ausencia de elementos que demuestren el cumplimiento del procedimiento especial aludido, siendo además que un pronunciamiento sobre la procedencia o no del levantamiento del fuero paternal no corresponde a este Juzgado a través de la presente querella, pues lo analizado se concreta en la denuncia de las vías de hecho y la alegada violación del fuero paternal.
Aunado a las razones expuestas, se debe acotar que mediante sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de noviembre del año 2012. Nº 01399, determina la jurisdicción y la competencia para resolver casos de desafueros de funcionarios públicos.
“Por su parte, en el caso de autos la Dirección General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta solicitó el “levantamiento de fuero maternal” del cual goza la ciudadana Desiree Andreina Madero, a fin de notificarla de la Resolución N° RDG/062-2012 del 3 de julio de 2012, emanada de ese Instituto, en la cual se acuerda su destitución del cargo de oficial.
En atención al contexto legal expuesto, resulta forzoso concluir que por cuento en el presente caso se plantea una controversia funcionarial, la misma deberá tramitarse conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Declarado lo anterior, en aras de preservar los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, celeridad procesal, derecho al juez natural y atendiendo al principio de descentralización de la justicia, pasa esta Sala a determinar el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento del caso de autos, conforme a los siguientes razonamientos:
Así, el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. (…)”.
Conforme a la normativa transcrita, corresponde a los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al igual que sucede en aquellas relaciones de empleo público regidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento de las controversias que se susciten con los funcionarios y funcionarias públicos policiales al servicio de los cuerpos policiales de la Administración Pública, estadal y municipal. Así se establece.
Establecido lo anterior, la Sala concluye que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer y decidir la presente solicitud…”

Bajo estos parámetros expuestos por la Sala Político Administrativa resulta forzoso instar a la administración querellada a que antes de remover, retirar o destituir algún funcionario público de carrera o de libre nombramiento y remoción, con fuero (maternal, paternal o sindical, según el caso), debe solicitar el desafuero conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos.
En consecuencia, observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio nueve (09), copia simple del acta de nacimiento Número 3080, consignada por el querellante con el escrito de querella demostrando que nació una niña, el día 13 de agosto del año 2013, hija de IVAN JOSE TINEO ROJAS (Querellante) y KEILY KARINA GUERRERO TREJO, emitida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Dr. Luis Ortega, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
Del documento antes descrito, que se encuentra inserto en autos se evidencia:
Primero, que el ciudadano IVAN JOSE TINEO ROJAS, es padre de una niña, que nació en fecha 13 de agosto del año 2013, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad, la cual se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007. ASÍ SE DECLARA.-
Segundo, que el acto mediante el cual se decide el retiro del ciudadano IVAN JOSE TINEO ROJAS, del cargo de funcionario policial INEPOL, el cual no se notificó, sino que se procedió bajo vías de hecho a retirar al funcionario el 25 de octubre de 2013, esto es con posterioridad al nacimiento de su menor hijo el día 13 de agosto de 2013, es decir dos (02) meses y doce (12) días después del nacimiento, y dentro de los dos (2) años de inamovilidad pues esta no ha cesado, lo que demuestra que sin lugar a dudas el referido ciudadano se encontraba amparado de fuero paternal, que el artículo 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad otorga. ASÍ SE DECLARA.-
Vistas las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, considera que, para la fecha en la que se retiró ilegalmente mediante vías de hecho del cargo al querellante, se encontraba dentro de los (2) años de inamovilidad mencionada; razón por la que el ente querellado ha debido dejar transcurrir el lapso de dos (2) años posterior al parto, para proceder a la destitución; sin embargo, se observa que la inamovilidad que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 335, es un lapso de dos (2) años y por cuanto no ha culminado, procede en el caso específico de autos la reincorporación al cargo, el pago de los salarios dejados de percibir, con las respectivas incidencias que se haya suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicios, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en la cual se cumpla los (2) años de inamovilidad por fuero paternal, entiéndase 13 de agosto de 2015, pues dicho beneficio de orden económico forma parte de la protección de la cual gozaba el recurrente para el monto de su retiro, el cual se encuentra íntimamente relacionado con la protección a la paternidad , el bienestar del niño y la protección de la familia. ASÍ SE DECLARA.-
En cuanto a la Resolución N° 032-13, de fecha 25 de septiembre de 2013, mediante la cual el Presidente de INEPOL Comisionado Lcdo. Néstor Elacio Martínez Acosta, resuelve retirar del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) al ciudadano IVAN JOSE TINEO ROJAS, surtirá plenos efectos y el querellante se tendrá por notificado una vez cese el fuero paternal es decir 14 de agosto de 2015. ASÍ SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial incoada por el ciudadano IVAN JOSE TINEO ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.980.674, por lo que se ordena al hoy INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, reincorporar al mencionado ciudadano, a su cargo, al pago de los salarios dejados de percibir desde el día 25 de Octubre de 2013, fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en la cual se cumpla los (2) años de inamovilidad por fuero paternal entendida 13 de agosto de 2015, así como el pago de los beneficios socio-económicos durante ese periodo. ASI SE DECIDE.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano IVAN JOSÉ TINEO ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.980.674, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta (IAPOLENE).
SEGUNDO: LA INCONSTITUCIONALIDAD de las vías de hecho denunciadas.
TERCERO: La Resolución N° 032-13, de fecha 25 de septiembre de 2013, mediante la cual el Presidente de INEPOL Comisionado Lcdo. Néstor Elacio Martínez Acosta, resuelve retirar del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) al ciudadano IVAN JOSE TINEO ROJAS, surtirá plenos efectos y el querellante se tendrá por notificado una vez cese el fuero paternal es decir 14 de agosto de 2015
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los doce (12) días del mes de mayo de 2015, Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO

Q-0920-13
HBF/jmsb/cesj