REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta La Asunción, 27 de Marzo del 2015 204º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-000398 ASUNTO : OP04-R-2015-000100 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: RAIBER JOSE SALGADO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-29.515.352. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abogada VERONICA GAMBOA AVILA, Defensora Auxiliar Tercera Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en la Avenida Cuatro de Mayo. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado JOSE ANTONIO PRIETO, Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en la Avenida 4 de mayo, sector Táchira, Edificio sede del Ministerio Público, Porlamar, estado Bolivariano de Nueva Esparta. RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA. DELITOS: DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. ANTECEDENTES En fecha diecisiete (17) de marzo del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Asunto signado con la nomenclatura OP04-R-2015-000100, constante de veinte (20) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante Oficio N° 2C-901-15, de fecha doce (12) de marzo del año dos mil quince (2015), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil quince (2015), por la ciudadana VERONICA GAMBOA, Defensora Publica Auxiliar Tercera Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Principal signado con la nomenclatura OP04-P-2015-000398, seguido en contra del imputado RAIBER JOSE SALGADO RODRIGUEZ, por la comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 del Código Orgánico Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintitrés (23) de enero del año dos mil quince (2015), en consecuencia, esta Corte de Superior del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente N° 01 YOLANDA CARDONA MARIN. Cúmplase…” Esta Alzada, dicta auto de fecha veinte (20) de marzo del año dos mil quince (2015), donde se deja constancia de lo que sigue: “…Revisado como ha sido el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO signado bajo el Nº OP04-R-2015-000100, interpuesto por la ciudadana VERONICA GAMBOA, Defensora Publica Auxiliar Tercera Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP04-P-2015-000398 seguido en contra del imputado RAIBER JOSE SALGADO RODRIGUEZ, por la comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 del Código Orgánico Penal; contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha veintitrés (23) de enero del año dos mil quince (2015). Es por lo que este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…” En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000100, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil quince (2015), contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha veintitrés (23) de enero del año dos mil quince (2015), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “…Yo, VERONICA GAMBOA AVILA, Defensora Pública Auxiliar Tercera Penal Ordinaria, adscrito a la Defensa Pública del Circuito judicial Penal del Estado Nueva Esparta actuando como defensora del ciudadano: RAIBER JOSE SALGADO RODRIGUEZ, ampliamente identificado en el Asunto Penal N° OP04-P-2015-000398, actuando de conformidad con lo previsto en el articulo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 23 de enero de 2015, mediante el cual se decreto MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD, en contra del defendido antes mencionado. PRIMERO DE LA DECISION RECURRIDA: En fecha veintitrés (23) de enero del año que discurre, el fiscal Cuarto del Ministerio Publico, presento por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el desarme y control de Armas y Municiones, solicita que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad. El tribunal, hace los siguientes pronunciamiento: “…TERCERO: se observa a criterio de este Tribunal y en el caso particular, que lo procedente y ajustado a derecho para garantizar las resultas de presente proceso es decretar en contra del ciudadano RAIBER JOSE SALGADO RODRIGUEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la ley Adjetiva Penal, una medida judicial privativa de libertad, de igual manera si el mismo no es recibido en la sede del Internado deberá ser recluido en la Comisaría de Los Cocos Iapolene.” SEGUNDO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE CONERSION PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA Con fundamento al numeral 4° del articulo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal; en especifico no se materializa el numeral 3° del citado articulo; por cuanto no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los arts 237 y 238 ejusdem, en los cuales se especifica deben considerarse ciertas circunstancias para presumir se esta en un peligro de fuga razonable y de obstaculización de la búsqueda de la verdad. Es menester destacar, que el Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla, viéndose la detención la excepción, como bien se desprende el contenido de sus artículos 8, 9 y 229, y es considerada mas ampliamente como un derecho de naturaleza Constitucional, por cuanto esta especificado de manera en el articulo 44 de nuestra carta Magna. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento de justiciable y la misma esta circunscrita a que exista un real peligro de fuga del imputado o que este obstaculice el proceso penal. En este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar ciertas circunstancias, que se encuentran consagradas de manera especifica en el articulo 237 de la Ley Adjetiva Penal, siendo estas el arraigo en el país del imputado, la pena que podría a llegarse a imponerse en el caso, la magnitud del daño causado, su conducta dentro del proceso o en otro anterior y la conducta predelictual del mismo, y en el art 238 ejusdem, en el que es necesario que exista la grave sospecha de que el influirá para que coimputados, testigos, victimas, expertos, informes falsamente o inducirán a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Tomando en cuenta lo anterior, en nuestro caso, el imputado tiene su resistencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su condición Socio Económico notablemente y como pudo apreciar hace que no tenga facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacifico. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrá dejado de las victimas y expertos, razones que sin duda coliden sustancialmente con la motivación de la decisión emanada por el Tribunal. Ahora bien, con la referencia a la medida privativa de libertad, legalmente esta debe satisfacer las siguientes exigencias legales: temporalidad, excepcionalidad, proporcionalidad; en relación a la temporalidad, tiene necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, se convierte en el cumplimiento anticipado de la pena; excepcionalidad: procede únicamente esta medida mas gravosa cuando las otras resultas realmente insuficientes para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, y en este caso en concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comparte su estado de libertad, a menos que la privación preventiva no obedezca a estos cánones de excepcionalidad procesal sino como una pena anticipada; y se entiende la proporcional cuando existe una verdadera adecuación, la gravedad del daño causado, circunstancias de su comisión y la sanción probable, en el caso que nos ocupa, esta medida privativa de libertad resulta ser desproporcionada, al desnaturalizarse no estaríamos refiriéndonos a la excepcionalidad, se transforma en la materialización de una sanción probable. Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub. judice a los actos procesales con una medida gravosa sustitutiva de esta privación de libertad, pues en este caso concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporten su estado de libertad, en caso contrario podría entenderse que la privación preventiva no obedece a estos cánones de excepcionalidad, proporcionalidad y temporalidad procesal, sino a una pena anticipada, transformada en la materialización de una sanciona probable. PETITORIO: PRIMERO: al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a derecho SEGUNDO: se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD se acuerde a favor de mi defendido una medad cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en el artículo 242 del Codito Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad.…” CONTESTACIÓN FISCAL La ciudadana Jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha trece (13) de febrero del año dos mil quince (2015), emplaza a la Abogada JOSE ANTONIO PRIETO, en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del cómputo realizado en fecha doce de marzo del año dos mil quince, que corre al folio diecisiete (17) del respectivo recurso. DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA En fecha veintitrés (23) de enero del año dos mil quince (2015), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso: “… OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL ESTADAL Nº 2, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Publico, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, para el imputado RAIBER JOSE SALGADO RODRIGUEZ, el tipo penal de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el desarme y control de Armas y Municiones, SEGUNDO: considera esta Juzgadora que se encuentra llenos los extremos del articulo 236 ordinal 2°, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o participe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de las Actas Policial de fecha 22-01-2015 suscrita por Funcionarios Adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica y Preventivas donde indican como ocurrieron los hechos, Acta de Entrevista Testifical rendida por el ciudadano JOSE RUIZ de fecha 22-01-2015, rendida ante Funcionario adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégicas y Preventivas. Acta de lectura de los derechos del imputado, experticia química N° 356-1741-006-15, realizada a la droga incautada, experticia toxicologica en vivo N° 356-1471-027-15 de fecha 22-01-2015, oficio N° 9700-103-035 de fecha 22-01-2015 contentiva de los registros policiales del imputado, registro de cadena de custodia D.I.E.P006 de fecha 22-01-2015, registro de cadena de custodia D.I.E.P007 de fecha 22-01-2015, TERCERO: se observa a criterio de este Tribunal y en el caso en particular, que lo procedente y ajustado a derecho para garantizar las resultas del presente proceso es decretar en contra del ciudadano RAIBER JOSE SALGADO RODRIGUEZ, de conformidad con lo establecido en los articulo 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, una Medida Judicial Privativa de Libertad, designado como sitio de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular, de igual manera si el mismo no es recibido en la sede del Internado, deberá ser recluido en la Comisaría de los Cocos de IAPOLENE, Líbrese la correspondiente Boleta de Privación y oficios respectivos, es por lo que se declara sin ligar la solicitud de la defensa en cuanto a la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. CUARTO: de conformidad con lo establecido en el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, se ordena loa destrucción de la sustancia incautada. CUARTO: vista la solicitud por el Fiscal del ministerio publico este Despacho Judicial ordena de conformidad con el articulo 373 ultimo aparte del Código Organito Procesal Penal, se decreta FLAGRANCIA, y se ordena continuar la investigación por la VIA ORDINARIA…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto lo anterior, esta Superioridad Penal Colegiada pasa a considerar algunos puntos del escrito de apelación. Observa la Sala que la Profesional del Derecho VERONICA GAMBOA AVILA, Defensora Pública Auxiliar Tercera Penal Ordinaria, adscrito a la Defensa Pública del Circuito judicial Penal del Estado Nueva Esparta actuando como defensora del ciudadano RAIBER JOSE SALGADO RODRIGUEZ, apunta en su escrito recursivo que: “… PETITORIO: PRIMERO: al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a derecho SEGUNDO: se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD se acuerde a favor de mi defendido una medad cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en el artículo 242 del Codito Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…” Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal. En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por la defensa de los imputados de autos, la que se refiere en primer lugar, a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…” donde manifiesta entre otras cosas, que: “(…) PRIMERO DE LA DECISION RECURRIDA: En fecha veintitrés (23) de enero del año que discurre, el fiscal Cuarto del Ministerio Publico, presento por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el desarme y control de Armas y Municiones, solicita que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad. El tribunal, hace los siguientes pronunciamiento: “…TERCERO: se observa a criterio de este Tribunal y en el caso particular, que lo procedente y ajustado a derecho para garantizar las resultas de presente proceso es decretar en contra del ciudadano RAIBER JOSE SALGADO RODRIGUEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la ley Adjetiva Penal, una medida judicial privativa de libertad, de igual manera si el mismo no es recibido en la sede del Internado deberá ser recluido en la Comisaría de Los Cocos Iapolene.” SEGUNDO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE CONERSION PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA Con fundamento al numeral 4° del articulo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal; en especifico no se materializa el numeral 3° del citado articulo; por cuanto no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los arts 237 y 238 ejusdem, en los cuales se especifica deben considerarse ciertas circunstancias para presumir se esta en un peligro de fuga razonable y de obstaculización de la búsqueda de la verdad. Es menester destacar, que el Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla, viéndose la detención la excepción, como bien se desprende el contenido de sus artículos 8, 9 y 229, y es considerada mas ampliamente como un derecho de naturaleza Constitucional, por cuanto esta especificado de manera en el articulo 44 de nuestra carta Magna. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento de justiciable y la misma esta circunscrita a que exista un real peligro de fuga del imputado o que este obstaculice el proceso penal. En este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar ciertas circunstancias, que se encuentran consagradas de manera especifica en el articulo 237 de la Ley Adjetiva Penal, siendo estas el arraigo en el país del imputado, la pena que podría a llegarse a imponerse en el caso, la magnitud del daño causado, su conducta dentro del proceso o en otro anterior y la conducta predelictual del mismo, y en el art 238 ejusdem, en el que es necesario que exista la grave sospecha de que el influirá para que coimputados, testigos, victimas, expertos, informes falsamente o inducirán a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Tomando en cuenta lo anterior, en nuestro caso, el imputado tiene su resistencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su condición Socio Económico notablemente y como pudo apreciar hace que no tenga facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacifico. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrá dejado de las victimas y expertos, razones que sin duda coliden sustancialmente con la motivación de la decisión emanada por el Tribunal. Ahora bien, con la referencia a la medida privativa de libertad, legalmente esta debe satisfacer las siguientes exigencias legales: temporalidad, excepcionalidad, proporcionalidad; en relación a la temporalidad, tiene necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, se convierte en el cumplimiento anticipado de la pena; excepcionalidad: procede únicamente esta medida mas gravosa cuando las otras resultas realmente insuficientes para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, y en este caso en concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comparte su estado de libertad, a menos que la privación preventiva no obedezca a estos cánones de excepcionalidad procesal sino como una pena anticipada; y se entiende la proporcional cuando existe una verdadera adecuación, la gravedad del daño causado, circunstancias de su comisión y la sanción probable, en el caso que nos ocupa, esta medida privativa de libertad resulta ser desproporcionada, al desnaturalizarse no estaríamos refiriéndonos a la excepcionalidad, se transforma en la materialización de una sanción probable. Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub. judice a los actos procesales con una medida gravosa sustitutiva de esta privación de libertad, pues en este caso concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporten su estado de libertad, en caso contrario podría entenderse que la privación preventiva no obedece a estos cánones de excepcionalidad, proporcionalidad y temporalidad procesal, sino a una pena anticipada, transformada en la materialización de una sanciona probable. PETITORIO: PRIMERO: al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a derecho SEGUNDO: se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD se acuerde a favor de mi defendido una medad cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en el artículo 242 del Codito Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad.…” Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de: “…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…” Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar: “… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…” Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes. Se colige entonces, que en el presente asunto penal, con respecto al decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al ciudadano imputado RAIBER JOSE SALGADO RODRIGUEZ, el Tribunal A quo, señalo que: “…TERCERO: se observa a criterio de este Tribunal y en el caso en particular, que lo procedente y ajustado a derecho para garantizar las resultas del presente proceso es decretar en contra del ciudadano RAIBER JOSE SALGADO RODRIGUEZ, de conformidad con lo establecido en los articulo 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, una Medida Judicial Privativa de Libertad, designado como sitio de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular, de igual manera si el mismo no es recibido en la sede del Internado, deberá ser recluido en la Comisaría de los Cocos de IAPOLENE, Líbrese la correspondiente Boleta de Privación y oficios respectivos, es por lo que se declara sin ligar la solicitud de la defensa en cuanto a la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad …” Observándose, que dicha medida, esta razonada y fundamentada, al señalar las circunstancias y justificación material que llevaron al Juez de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado. Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la medida decretada está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede decretar para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo. Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo). El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”. Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: 1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad. 2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti. 3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial. Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida de coerción, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable. Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez o Jueza de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. El Tribunal A quo, con respecto al ordinal antes mencionado, señalo lo siguiente: “…SEGUNDO: considera esta Juzgadora que se encuentra llenos los extremos del articulo 236 ordinal 2°, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o participe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de las Actas Policial de fecha 22-01-2015 suscrita por Funcionarios Adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica y Preventivas donde indican como ocurrieron los hechos, Acta de Entrevista Testifical rendida por el ciudadano JOSE RUIZ de fecha 22-01-2015, rendida ante Funcionario adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégicas y Preventivas. Acta de lectura de los derechos del imputado, experticia química N° 356-1741-006-15, realizada a la droga incautada, experticia toxicologica en vivo N° 356-1471-027-15 de fecha 22-01-2015, oficio N° 9700-103-035 de fecha 22-01-2015 contentiva de los registros policiales del imputado, registro de cadena de custodia D.I.E.P006 de fecha 22-01-2015, registro de cadena de custodia D.I.E.P007 de fecha 22-01-2015…” Considera esta Alzada, que el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.- Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional. Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…” En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma. Esta Corte de Apelaciones, da por demostrado que el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al imputado RAIBER JOSE SALGADO RODRIGUEZ.- Así mismo, denota esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone, la existencia del PELIGRO DE FUGA, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por otra parte, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga; el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusorio el poder punitivo del Estado. En fin, verifica esta Alzada que el tribunal de mérito estableció la presunta comisión del hecho que estimó acorde a la situación fáctica puesta a su conocimiento, en los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; considerando los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, quedando acreditado lo exigido en los numerales 1 y 2 del dispositivo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, valga decir, la existencia de los hechos delictivos, no prescritos, y los fundados elementos de convicción para estimar bajo presunción razonable, la participación de los imputados en el hecho. De igual manera, esta Alzada, trae a colación lo preceptuado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, pues los imputados de autos podrían influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente, como también, existe una presunción razonable, que pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.- Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. ASÍ SE DECIDE.- En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada VERONICA GAMBOA AVILA, Defensora Pública Auxiliar Tercera Penal Ordinaria, adscrito a la Defensa Pública del Circuito judicial Penal del Estado Nueva Esparta actuando como defensora del ciudadano RAIBER JOSE SALGADO RODRIGUEZ, en contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintitrés (23) de enero del año dos mil quince (2015), conforme a lo previsto en el articulo 439, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintitrés (23) de enero del año dos mil quince (2015), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado RAIBER JOSE SALGADO RODRIGUEZ, por concurrir elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada VERONICA GAMBOA AVILA, Defensora Pública Auxiliar Tercera Penal Ordinaria, adscrito a la Defensa Pública del Circuito judicial Penal del Estado Nueva Esparta actuando como defensora del ciudadano RAIBER JOSE SALGADO RODRIGUEZ, en contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintitrés (23) de enero del año dos mil quince (2015), conforme a lo previsto en el articulo 439, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintitrés (23) de enero del año dos mil quince (2015), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado RAIBER JOSE SALGADO RODRIGUEZ, por concurrir elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES ALEJANDRO PERILLO SILVA JUEZ PRESIDENTE YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) EMILIA VALLE ORTIZ JUEZA INTEGRANTE SECRETARIA AB. MIREISI ADRÍAN PINO CASO PRINCIPAL: OP01-P-2015-000398 CASO : OP04-R-2015-000100