TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado
Bolivariano de Nueva Esparta

La Asunción, 19 de marzo de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2012-001973
ASUNTO : OP04-R- 2015-000010

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS, natural de Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° E-81.321.698, Domiciliado en: Urbanización Paraíso, Calle Las Margaritas, Quinta N° 24, Pampatar, Municipio Maneiro, estado Bolivariano de Nueva Esparta y ANDRÉS MANUEL RODRÍGUEZ GHERSI, mayor de edad, venezolano, casado, Economista, titular de la cédula de identidad N° V-6.104.546, domiciliado en la Calle A, Urbanización Casa del Campo N° A-29, Pampatar, Municipio Maneiro, estado Bolivariano de Nueva Esparta

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abogado WILFREDO FIGUEROA MUJICA, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.366, con Domicilio Procesal en el Escritorio Jurídico Mújica y Asociados, Ubicado en la Avenida 4 de Mayo, Residencias Panerco, Primer Piso, Oficina 1-B, Porlamar, Municipio Mariño, estado Bolivariano de Nueva Esparta..

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado OBEL JOSÉ MORENO, Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en la Avenida 4 de mayo, sector Táchira, Edificio sede del Ministerio Público, Porlamar, estado Bolivariano de Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

DELITOS: MUERTE DE TRABAJADOR POR VIOLACIÓN GRAVE A LA NORMATIVA LABORAL EN GRADO DE COAUTOR, establecido en el encabezamiento del artículo 131, concatenado con el contenido del artículo 119 numerales 5, 8, 14, 19, 20 y 22 todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal venezolano y OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal.

ANTECEDENTES

En fecha veinticuatro (24) de febrero del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP04-R-2015-000010, constante de veintisiete (27) folios útiles, emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante oficio N° 1C-342-2015, de fecha once (11) de febrero del año dos mil quince (2015), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha primero (1°) de diciembre del año dos mil catorce (2014), por el Abogado WILFREDO FIGUEROA MUJICA, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.366, fundamentado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2012-001973, seguido en contra de los acusados FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS y ANDRÉS MANUEL RODRÍGUEZ GHERSI, por la presunta comisión de los delitos de MUERTE DE TRABAJADOR POR VIOLACIÓN GRAVE A LA NORMATIVA LABORAL EN GRADO DE COAUTOR, establecido en el encabezamiento del artículo 131, concatenado con el contenido del artículo 119 numerales 5, 8, 14, 19, 20 y 22 todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal venezolano y OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal; en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente N° 01, YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”

Esta Alzada, dicta auto de fecha veintiséis (26) de febrero del año dos mil quince (2015), donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP04-R-2015-000010, Interpuesto en fecha primero (1°) de diciembre del año dos mil catorce (2014), por el Abogado WILFREDO FIGUEROA MUJICA, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.366, fundado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha veinticuatro (24) de noviembre del año dos mil catorce (2014), en el asunto Principal N° OP01-P-2012-001973, seguido en contra de los acusados FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS y ANDRÉS MANUEL RODRÍGUEZ GHERSI, por la presunta comisión de los delitos de MUERTE DE TRABAJADOR POR VIOLACIÓN GRAVE A LA NORMATIVA LABORAL EN GRADO DE COAUTOR, establecido en el encabezamiento del artículo 131, concatenado con el contenido del artículo 119 numerales 5, 8, 14, 19, 20 y 22 todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal venezolano y OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…”

En fecha cinco (05) de marzo del año dos mil quince (2015), el Abogado AGUSTÍN ANDRADE GONZÁLEZ, representante Judicial del ciudadano ANDRES RODRIGUEZ GHERSI, presento escrito complementario de Recurso de Apelación.-

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000010, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha primero (1°) de diciembre del año dos mil catorce (2014), contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha veinticuatro (24) de noviembre del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…WILFREDO FIGUEROA MUJICA, mayor de edad, venezolano, casado, titular de la cédula de identidad N° V-5.573.366, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.366; con domicilio procesal en el Escritorio Jurídico Mújica y Asociados, Ubicado en la Av. 4 de Mayo, Residencias Panerco, Primer Piso, Oficina 1-B, Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadano: FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS, mayor de edad, de nacionalidad portuguesa, Maestro de Obras, titular de la cédula de identidad N° E-81.321.698, domiciliado en la Urbanización Casa Del Campo N° A-29, Pampatar, estado Nueva Esparta; Y ANDRÉS MANUEL RODRÍGUEZ GHERSI, mayor de edad, venezolano, casado, Economista, titular de la cédula de identidad N° V-6.104.546, domiciliado en la Calle A, Urbanización Casa del Campo N° A-29, Pampatar, Municipio Maneiro, estado Bolivariano de Nueva Esparta; acusados en la causa penal N° OP01-P-2012-001973, seguida por la presunta comisión de los delitos de Muerte de Trabajador por Violación Grave de la Normativa Laboral, establecido en el artículo 131 en su encabezado, artículo 119 numerales 5, 8, 14, 19, 20 y 22 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y Omisión de la Notificación de la Ocurrencia del accidente de Trabajo, previsto y sancionado en la Disposición Transitoria Novena de la norma in comento, en grado de coautor, según lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de WILMER DEL VALLE ALCALA; estando dentro de la oportunidad legal señalada en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a lo dispuesto en el artículo 439 numeral 5° ejusdem, debidamente legitimado para este acto, ocurro a su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de noviembre de 2014, en la causa N° OP01-P-001973, mediante la cual “declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de no admitir las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público”
El Recurso de Apelación que se interpone mediante el presente escrito, se ejerce con la siguiente fundamentación:
CAPÍTULO PRIMERO:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA.
En el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 24 de noviembre de 2014, en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la causa N° OP01-P-2012-001973, la ciudadana Jueza María Leticia Murguey, en el punto concreto objeto de esta impugnación, declaró sin lugar la solicitud de la defensa sobre la “INADMISIBILIDAD DE LAS PRUEBAS OFRECIDA POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL JUICIO ORAL Y PUBLICO”, bajo la siguiente fundamentación:
“…En tercer lugar, respecto a la oposición efectuada por la defensa técnica de la admisión de la pruebas presentadas por la representación fiscal, alegando que no ha demostrado el Ministerio Público cual es la necesidad, pertinencia y utilidad de las mismas, siendo ello necesario para su admisión, ha verificado esta decisora el contenido íntegro del escrito acusatorio presentado analizando la narración que de los hechos ocurridos en fecha 23 de noviembre de 2010 se hace, así como los elementos de convicción que fueron tomados en consideración a fin de presentar el Escrito Acusatorio en análisis, examinándose el contenido de cada uno de los medios de prueba ofrecidos por la Representación Fiscal, por lo que se observa que si bien se establece de manera parca, al mencionar cada uno de los elementos de pruebas ofrecido, razón por la cual esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de no admitir las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, admitiéndose las misma en su totalidad, al igual que los órganos de prueba ofrecido por la defensa de autos, de conformidad con el contenido del numeral 2° del articulo 313 de las Ley Adjetiva Penal …”
CAPÍTULO SEGUNDO:
DE LA VIOLACION DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN

El análisis de este pronunciamiento contenido en la recurrida permite determinar que la ciudadana juez constato que la representación fiscal, al mencionar cada uno de los elementos de pruebas ofrecidos, lo hace de manera “parca”, es decir, se reconoce en la recurrida que la representación fiscal, según el significado de esa palabra obtenido del diccionario de la Lengua Española actuó de manera corta, escasa o moderada, cuando pretendió alegar la pertenencia, necesidad y utilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, con lo cual se vulnera expresamente la preceptuada en el artículo 308 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que al referirse a los requisitos que debe contener la acusación fiscal, establece:

“…5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio con indicación de su pertinencia o necesidad…”

La decisión recurrida viola de la misma forma lo dispuesto en el Artículo 182, Segundo Aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, que al referirse a las exigencias para la admisión de las pruebas, señala:

“… Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…”

La decisión recurrida viola de igual forma lo contemplado en el artículo 311, numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, cuando al aludir a las facultades y cargas que corresponden a las partes, expresa:

“7. Proponer las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”.

Las tres disposiciones legales que se señalan, fueron infringidas por las recurrida por falta de aplicación, ocasionado de esa manera un gravamen irreparable a los acusados FRANCISCO JOSE MATOS DOS SANTOS y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, al impedírseles ejercer dentro del debido proceso, el derecho a la defensa y la contradicción de los elementos probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, que no contienen, como lo exige expresamente la ley, la explicación de la pertinencia y necesidad de esas pruebas, circunstancia ésta que lazase inadmisibles, a tener de lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 182 del Código Orgánico procesal penal, que dice:

“…Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…”

Los requisitos legales contenidos en las normas que se han citado no se puede ser omitidos cuando se pretenda ofrecer los medios probatorios para el Juicio Oral y Público; por cuanto se requiere no solo el señalamiento de la pertinencia, necesidad y utilidad, para que la partes puedan ejercer cabalmente su derecho a la contradicción de esas pruebas y a su defensa plena, en cumplimiento al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que constituyen derechos fundamentales consagrados en los artículo 49 numeral 1° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sino, además, la explicación detallada, precisa y motivada de esa pertinencia, necesidad y utilidad.

En escrito consignado en su oportunidad legal por la defensa, para surtir efectos en el acto de la Audiencia Preliminar, en el Capítulo referido a nuestra solicitud de la inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público para el juicio oral y público, se asentó:

…OMISSIS…

La pertinencia de la prueba expresa la vinculación que debe existir entre el hecho que por conducta de cada una de ellas se presente demostrar y el hecho objeto del proceso.

En tanto que el concepto de necesidad apunta a la utilidad de la prueba para el descubrimiento de la verdad del asunto controvertido, como su expresión más cabal, razón por la cual, el promoverte debe explicar, en ese sentido, ante la juez de control, la relevancia de la prueba propuesta, a modo de justificar su admisión y posterior evacuación, lo que solo puede cumplir estableciendo la relación existente necesariamente entre el hecho objeto de la prueba y el hecho objeto de la litis, mecanismo intelectivo cuya realización permite la determinación de la influencia de la prueba en el descubrimiento de la verdad real del caso sobre que recae la controversia, todo lo cual resume el articulo 182, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dice que un medio de prueba para ser admitido debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad.

Lo anterior asentado, guarda estricta relación con la doctrina vinculante por la Fiscalia General de la República en la circular N° DVFGR-GGAJ-DRD-3-2001-004, de fecha 28/11/2002, en la cual el entonces Fiscal General de la República, Dr. Isaías Rodríguez, giró instrucciones a los Fiscales del Ministerio Público con respecto al cumplimiento del requisito de indicación, en el escrito de acusación de la pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos para el juicio oral y público, destacándoles que “…la pertinencia de la prueba solamente existe cuando los hechos que se afirman en la acusación corresponden con los que serán objeto de la prueba. En otras palabras, la prueba es pertinente cuando se refiere a hechos que han sido articulados por las partes en sus respectivos escritos… y que… la necesidad de la prueba alude a los medios de pruebas útiles y suficientes para el caso concreto.

Con fundamento a lo señalamientos anteriores no podía la ciudadana Jueza en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de la Audiencia Preliminar, luego de reconocer expresamente que la representación fiscal había sido “parca”, es decir, corta, escasa o moderada, en la indicación de la pertinencia, necesidad y utilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, pretender subsanar esa omisión del Ministerio Público, que constituye una grave causal para declarar la inadmisibilidad de esas pruebas ofrecidas, apoyándose, según el criterio de la juzgadora, en que el escrito acusatorio “se expresa porque(sic) estos son pertinentes, legales ilícitos y necesarios…”.

Esta última aseveración de la recurrida para declarar sin lugar la solicitud de inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, aseveración ésta que no se ajusta a la verdad, obliga a confrontarla con el escrito acusatorio, en el punto específico del ofrecimiento de las pruebas para el juicio oral y público, y en ese sentido, se señala:

En la acusación fiscal, presentada por Gustavo Li Chang, Fiscal Septuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena en Materia de Salud y Seguridad Laboral y sus Fiscales Auxiliares, Jesús A. Zerpa y Jairo Hugo Flores Blanco, y Emilio Dellan Cotúa, Fiscal tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estad Nueva Esparta, el Ministerio Público ofreció como pruebas para el juicio oral y público, los testimoniales de;: Douglas José Vásquez, Rodolfo Malavé, Mayker Enrique Malaver, César Acosta, Armando Gómez, Jesús Ramos, Jovanny Rodríguez, Tomás Suárez, Dianora Rodríguez Briceño, Zandra Pérez, Gilmary Siritt, Delia Cruz Díaz de Marcano, Jacinto Arias, Alberto Cova, Natera Cova, Nathanael David BOLIVAR González y Víctor Machin Rosales, y las documentales contentivas de las inspecciones técnicas Nros. 2462 y 2463, suscritas por los funcionares Jesús Ramos y Maiker Malaver, el levantamiento planimétrico, suscrito por la experta Zandra Pérez, el Informe del Cuerpo de Bomberos N° DI-061-10, suscrito por Rodolfo Malavé, los informes Técnicos de investigación de accidentes Nros. 0047-11 y 0049-11, suscritos por Dianota Rodríguez, el acta de defunción de Alejo Natera, suscrito por la Registradora Civil del Municipio Santiago Mariño, el levantamiento de cadáveres Nros. 9700-159-060 y 9700-159-061, suscritas por la Dra. Gilmery Siritt, los protocolos de Auptosia de los Cadáveres de Alejo Marcelino Natera Cova y Wilmer Alcalá, distinguidos con los números 9700-159-160 y 9700-159-061 y el acta constitutiva y estatutos de la empresa Costanera, C.a.

Con relación a todos y cada uno de los testimonios ofrecido como pruebas para el Juicio Oral Público, los ciudadanos representantes del Ministerio Público, para pretender sustentar la necesidad de la admisión y evacuación de esos medios probatorios, indican en sus escrito acusatorio: “necesaria, toda vez que mediante su competencia (sic) en l curso del debate oral y público expondrá a viva voz su labor realizada en el esclarecimiento de los hechos, así mismo será susceptible de ser preguntado y repreguntado garantizando el principio de Oralidad, Inmediación y el derecho al control de pruebas a través de las partes”.

Con atención a las pruebas documentales y experticias que el Ministerio Público ofreció para el juicio oral y público, en todos y cada uno de ellos, para tratar de acreditar la necesidad de la admisión y evacuación de esas pruebas, se expresó:

…OMISSIS…

Como puede apreciarse del examen de ese escrito acusatorio, concretamente en la materia del ofrecimiento de los medios de pruebas aportados para el juicio oral y público, no solo resulta “parco” como lo indica la recurrida, sino totalmente violatorio de lo exigido en el segundo aparte del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone la obligación, a los fines de la admisión de los medios de pruebas señalados por las partes, y en este caso, a los ofrecidos por el Ministerio Público, de acreditar no solo su pertinencia sino además su utilidad para el descubrimiento de la verdad, con una clara y definida explicación para determinar, con debida motivación y fundamentación, de qué manera y bajo qué circunstancias esos medios probatorios ofrecidos resultan pertinentes y útiles en su admisión, sin incurrir, como se hace en este caso, en generalidades que en nada cumple con las exigencias legales arriba señalados. Nótese, por ejemplo, cómo en lo atinente al ofrecimiento como medio probatorio del acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa Costanera, C.A., a titulo de prueba documental, en la materia atinente a la necesidad de la prueba, se asienta en el escrito: “Necesaria, toda vez que, mediante su competencia (si) en el curso del debate oral y publico, el experto que la practico deberá disponer sobre el contenido de la misma, a los fines de ilustrar al tribunal”.

Corresponde preguntarse cual fue el experto que practico ese documento y quien lo designo y juramento para esa labor, además cual es su “competencia en el curso del debate oral y publico, que permitirá a ese experto ilustrar al tribunal”

Las pruebas ofrecidas por el ministerio publico para el juicio oral y publico, son enteramente inadmisible, debido que en el escrito acusatorio no se dice cual es el hecho que se pretende demostrar con cada una de ellas, ni si están relacionadas directa o indirectamente o no con el objeto de la investigación, como tampoco se expresa cual es la utilidad que tienen para el descubrimiento de la verdad del asunto litigioso; de allí, pues, que como consecuencia de esta omisión, se ignore si son medios de pruebas pertinentes y necesarios para ser admitidos y evacuados posteriormente, adecuados o no para contribuir con la finalidad del proceso, esto es: el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, tanto mas cuanto que el articulo 182, 2° del Código Orgánico Procesal Penal exige como requisito para la admisión de la prueba, que esta deba referirse directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, norma que en apretada síntesis, define auténticamente concepto de pertinencia y necesidad de la prueba.

El examen detallado de la acusación fiscal, revela claramente, que los representantes del ministerio publico, tan solo se limitaron al simple señalamiento de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y publico, considerando la pertinencia y necesidad de ellas, bajos conceptos que no se corresponden con la definición que trae auténticamente el articulo 182, 2° aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que califica de pertinente y necesaria la prueba, siempre y cuando se refiera directa o indirectamente al objeto de la investigación y a su utilidad para el descubrimiento de la verdad del asunto litigioso; y con la doctrina vinculante del ministerio publico, asentada en la referida circular N° DFGR-DVFGR-GGAJ-DRD-3-2001-004, de noviembre de 2002, fundada precisamente en la norma del articulo 182, 2° aparte de la Ley Adjetiva Penal, antes citado, donde se dice que… la pertinencia de la prueba solamente existe cuando los hechos que se afirman en la acusación corresponden con los que serán objetos de la prueba… y que… en cuanto a la necesidad de la prueba, la misma alude a los medios útiles y suficientes para el caso concreto; de tal suerte, que los fiscales del ministerio publico actuantes en la presente causa, al aludir a la persona que suscribió la prueba ofrecida y a la competencia en el curso del debate oral y publico para expresar en viva voz la labor realizada en el esclarecimiento de los hechos y ser susceptibles de ser preguntado o repreguntado en garantía del principio de la oralidad, inmediación y el derecho de control de las pruebas a través de la partes, como expresión de la pertinencia y necesidad de la prueba promovida, sin indicar el hecho que se propone demostrar con cada una de ellas, ni establecer su relación directa o indirectamente, con los hechos objeto de la investigación y sin referirse a la utilidad que tiene para el descubrimiento de la verdad del asunto controvertido, violaron descaradamente el articulo 182, 2° aparte del código orgánico procesal penal, así como el articulo 308 numeral 5° y el articulo 311 numeral 7° ejusdem…

…OMISSIS…
…y constatar que la representación fiscal no cumplió cabalmente lo dispuesto en esas normas legales, al no justificar, con debida motivación, la pertinencia, necesidad y utilidad de los medios de prueba ofrecidos para el juicio oral y publico, ha debido declarar con lugar la solicitud de la defensa de los acusados FRANCISCO JOSE MATOS DOS SANTOS y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI y decidir la inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por el ministerio publico. Por manera que al resolver la recurrida admitir en su totalidad las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, en abierta violancion de la ley por falta de aplicación de las disposiciones legales arriba citadas, ocasiona un gravamen irreparable a dichos acusados, quienes se encuentran impedidos, por ese pronunciamiento, de ejercer su derecho a la contradicción sobre esos medios de prueba, al ignorar bajo que base y con que fundamentacion el ministerio publico sustenta los requisitos de pertinencia, necesidad y utilidad de esos medios probatorios, con lo cual se lesiona a los indicados acusados el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados como derechos fundamentales en el articulo 49 numeral 1° y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y asi se solicita sea declarado por la Corte de Apelaciones al conocer y resolver el presente recurso.

Como consecuencia necesaria de cuanto se ha expuesto, al considerar la recurrida que la representación fiscal cumplió con las exigencias legales para la admisión de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y publico y por ese conducto declarar sin ligar la solicitud de la defensa sobre la inadmisibilidad de dichas pruebas, dejo de aplicar el articulo 182, 2° aparte del Código orgánico Procesal Penal, así como lo preceptuado en los artículos 308 numeral 5° y 311 numeral 7° ejusdem, con cuya omisión en la aplicación de estas normas jurídicas la recurrida ocasiona un gravamen irreparable a los acusados FRANCISCO JOSE MATOS DOS SANTOS y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, lesionando el debido proceso, el derecho a su defensa y la tutela judicial efectiva, que constituyen derechos fundamentales consagrados en el articulo 49 numeral 1° y articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, circunstancias estas que hacen admisible el recurso de apelación que se interpone con base a lo establecido en el articulo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y asi solicitamos sea admitido, sustanciado y declarado con lugar.

CAPITO TERCERO
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

A los efectos de sustentar todos los alegatos y argumentaciones expresados y hechos valer mediante este recurso de apelación, solicito con todo respeto a la ciudadana Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se sirva certificar todos los folios correspondientes al Asunto Penal N° OP01-P-2012-001973, o en su defecto envié a la Corte de Apelaciones el mencionado expediente, a los fines de apreciar la veracidad de lo planteado en este recurso.

CAPITO CUARTO
PETITORIO
Con fundamento a todo cuanto se ha expuesto, solicito la admisión del presente recurso de apelación, por haber sido interpuesto en su oportunidad legal y estar basado en la causal prevista en el articulo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito además, que el presente recurso sea sustanciado y declarado con lugar, ordenándose la inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por la Represtación Fiscal para el juicio oral y publico.

CONTESTACIÓN FISCAL

La ciudadana Jueza del TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, por auto de fecha seis (06) de enero del año dos mil quince (2015), emplaza al Abogado OBEL JOSE MORENO, en su carácter de Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio diecisiete (25) que corre al respectivo recurso.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha veinticuatro (24) de noviembre del año dos mil catorce (2014), el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, dictó decisión y entre otras cosas expuso:
“…En el día de hoy, VEINTICUATRO 24 DE NOVIEMBRE DE 2014, siendo las 12:59 horas del mediodía, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que tenga lugar la Audiencia Preliminar en el asunto seguido en contra de los ciudadanos YOVANNI DE JESUS ROMERO, venezolano, fecha de nacimiento 07-02-1956, de 59 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.399.356, residenciado en Sector la comarca, Guatamare, Calle Juan Pablo II, Municipio García de este Estado, debidamente asistido por el ABG. VICTOR RAMÓN MARCANO, en su condición de Defensor Privado; FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS, natural de Puerto Rico, fecha de nacimiento 30-04-1955, de 59 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 81.321.698, residenciado en Urbanización el paraíso, Calle las margaritas, Quinta Nº 24-P, Municipio Maneiro de este Estado y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, venezolano, fecha de nacimiento 14-02-1962, de 52 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 6.104.546, residenciado en Calle A, Numero 29, Urb. Casa de Campo, Sector Agua de Vaca Municipio Maneiro de este Estado, debidamente asistidos éstos últimos por los ABG. WILFREDO FIGUEROA MUJICA y ABG. JESUS MUJICA, en su condición de Defensores Privados. Seguidamente hizo acto de presencia la ABG. MARIA LETICIA MURGUEY y el Secretario ABG. CARLOS LENIN GUTIERREZ. Seguidamente la ciudadana Juez verificó la presencia de las partes, estando presentes el Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Publico ABG. OBEL JOSÉ MORENO, y los ciudadanos imputados debidamente asistidos por sus abogados defensores, antes mencionados. A continuación la ciudadana Juez declaró abierto el acto concediéndole el derecho de palabra a la Representación Fiscal ABG. OBEL JOSÉ MORENO, quien expuso entre otras cosas que de conformidad con las atribuciones conferidas en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que presenta formal acusación en contra de los ciudadanos imputados antes identificados y en virtud de ello detalló en forma sucinta los hechos ocurridos y que han dado origen a la presente causa, aludiendo que la conducta desplegada por los ciudadanos hoy acusados puede ser subsumida en los siguientes tipos penales: En relación al ciudadano YOVANNI DE JESUS ROMERO, en los delitos de MUERTE DE TRABAJADOR POR VIOLACIÓN GRAVE A LA NORMATIVA LABORAL, establecido en el encabezado del articulo 131, concatenado con el contenido del articulo 119, numerales 5, 8, 14, 19, 20 y 22, todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO, previsto y sancionado en la Disposición Transitoria Novena ejusdem; en relación a los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS Y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, en los delitos de MUERTE DE TRABAJADOR POR VIOLACIÓN GRAVE A LA NORMATIVA LABORAL EN GRADO DE COAUTOR, establecido en el encabezado del articulo 131, concatenado con el contenido del articulo 119, numerales 5, 8, 14, 19, 20 y 22, todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal Venezolano y OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal Venezolano. Igualmente la representación fiscal estableció los elementos de convicción que fueron analizados a fin de ejercer el acto conclusivo presentado, ofreciendo detalladamente los medios de pruebas mediante los cuales sustenta su acusación. Ahora bien, por todo lo anteriormente expuesto solicitó el representante de la Vindicta Pública al Tribunal la admisión total de la acusación interpuesta en contra de los imputados antes identificados, así como los medios de pruebas ofrecidos por ser útiles, pertinentes y necesarios para el debate probatorio, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 313 numerales 2° y 9° de la Ley Adjetiva Penal, y por último solicitó el enjuiciamiento de los mencionados ciudadanos y que sea ordenado el pase a juicio oral y público conforme al contenido del artículo 308 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente, y a los fines de verificar si las partes tienen alguna oposición que hacer al escrito acusatorio presentado, antes de proceder a emitir el correspondiente pronunciamiento respecto a su admisibilidad o no, se le cede el derecho de palabra ABG. VICTOR RAMÓN MARCANO, quien manifestó lo siguiente: "Esta defensa ha mantenido conversaciones previas con mi defendido, quien nunca tuvo ningún tipo de intención de causar ese daño, y el mismo fue una de las personas que respondió con la ayuda humanitaria correspondiente a los familiares de las víctimas. Lo ocurrido fue un caso fortuito, fueron fuertes vientos ocurridos en esa oportunidad los que produjeron dicho siniestro, por el cual ya dicha empresa fue sancionada de forma administrativa siendo el correcto procedimiento y es por ello que solicita esta defensa se ejerza el Control Judicial establecido en el artículo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y sea modificado la precalificación realizada respecto a mi defendido, ya que lo ocurrido debe ser encuadrado en el delito de Homicidio Culposo, y al ser ello declarado así por este Tribunal se acuerde a favor de mi representado una Suspensión Condicional del Proceso. Es todo.” Seguidamente se le cede el derecho al ABG. JESUS MUJICA, quien manifestó lo siguiente: “Esta defensa ratifica en toda y cada de sus partes el escrito presentado en fecha 06 de julio del año 2012 ante este Tribunal, y que cursa a los folios del noventa y seis (96) al ciento ochenta y tres (183) de la primera pieza del presente asunto, en el que esta defensa hace las siguientes solicitudes: En primer lugar, opone la excepción establecida en el artículo 28, numeral 4°, literal d, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, alegando para ello el principio NON BIS IN IDEM, según el cual ninguna persona puede ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente, toda vez que el presente caso ya fue decidido mediante Providencia Administrativa Nº ANZ/105/2011, en la que se condena a nuestros defendidos a pagar la correspondiente multa. En segundo lugar, me adhiero a la solicitud efectuada por el Dr. Víctor Marcano, y solicito que, previa consulta efectuada Ministerio Público, sea modificada la calificación realizada en contra de nuestros defendidos, siendo esta la correcta la del delito de Homicidio Culposo. En tercer lugar, esta defensa técnica ofrece las pruebas que con detalle están ofrecidas en el escrito presentado en tiempo hábil, las cuales son útiles, legales y pertinentes para demostrar los alegatos de esta defensa. Finalmente, se opone esta defensa técnica a la admisión de las pruebas presentadas por la representación fiscal, ya que ésta no ha demostrado cual es la necesidad, pertinencia y utilidad de las mismas, siendo ello necesario para la admisión de las mismas. Es todo.” A continuación, vista la oposición efectuada a la admisión del escrito acusatorio, así como las solicitudes efectuadas por la Defensa de autos, este Tribunal le cede el derecho de palabra al Ministerio Público a fin de verificar si tiene alguna acotación que efectuar al respecto, quien manifestó lo siguiente: Esta representación fiscal del Ministerio Público, tal y como lo mencionó en su exposición al comiendo de la presente audiencia, ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio presentado, sin efectuar ningún tipo de cambios, reiterando el requerimiento de enjuiciamiento de los hoy acusados. Es todo. PUNTO PREVIO: A continuación pasa esta decisora a pronunciarse respecto de la admisión o no del escrito acusatorio presentado, así como respecto de las solicitudes efectuadas por los defensores de autos en la presente audiencia. En primer lugar, respecto a la excepción establecida en el artículo 28, numeral 4°, literal d, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual se alega el principio NON BIS IN IDEM, toda vez que ninguna persona puede ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente, siendo que el presente caso ya fue decidido mediante Providencia Administrativa Nº ANZ/105/2011, en la que se condena a los hoy acusados a pagar la correspondiente multa, considera quien aquí decide que ciertamente el principio alegado por la defensa de autos se encuentra debidamente contenido en nuestra legislación, específicamente en el numeral 7mo del artículo 49 Constitucional, y si bien con ello se refiere el Legislador a la prohibición de someter a juicio a un ciudadano por los mismos hechos en dos oportunidades, resulta evidente que tal y como ocurre en el caso que nos ocupa, un hecho puede acarrear no solo responsabilidad penal (la cual es personal), sino también administrativa (respecto de la Persona Jurídica), por lo que evidentemente, la Providencia Administrativa Nº ANZ/105/2011 que condena al pago de multa a la Constructora Constanera C.A. en fecha 16/09/11, lo hace por la responsabilidad administrativa de ésta en los hechos ocurridos en fecha 23/11/10, sin menoscabo de la responsabilidad penal que por éste hecho pudieren tener los hoy acusados, en su condición de garantes, toda vez que éstos tenían un deber objetivo de cuidado que cumplir, y que según la investigación fiscal, no fue cumplido. Por las razones anteriormente expuestas, considera esta decisora que debe ser declarada SIN LUGAR la excepción establecida en el artículo 28, numeral 4°, literal d, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber sido sometidos anteriormente por los hechos ocurridos en fecha 23/11/10, los ciudadanos Yovanni de Jesús Romero, Francisco José Matos Dos Santos y Andrés Manuel Rodríguez Ghersi. En segundo lugar, respecto a la solicitud de Control Judicial ejercida por la defensa de autos, conforme lo establecido en el artículo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, requiriendo sea modificada la calificación realizada a los hechos, ya que según lo alegado por los solicitante, lo ocurrido debe ser encuadrado en el delito de Homicidio Culposo, considera quien aquí decide que en el caso que nos ocupa esta claro el hecho de que los ciudadanos hoy acusados nunca tuvieron la intención de causar el hecho que dio origen al presente proceso, mas sin embargo éstos, tal y como ya se ha mencionado antes en la presente audiencia, en su posición de empleadores de los hoy occisos tenían la condición de garantes, toda vez que éstos tenían un deber objetivo de cuidado que cumplir, y que según la investigación fiscal, no fue cumplido, por ello, los ciudadanos Yovanni de Jesús Romero, Francisco José Matos Dos Santos y Andrés Manuel Rodríguez Ghersi están rodeados de la circunstancia específica que los hace ser sujetos activos de los tipos penales por los que el Ministerio Público ha ejercido el escrito acusatorio, y no en el de Homicidio Culposo. Aunado a lo anterior, se encuentra establecido en el último aparte del artículo 312 de la Ley Adjetiva Penal, que no le esta dado al juez de Control en el acto de la Audiencia Preliminar, el efectuar un análisis de los elementos de juicio, ya que con ello se estaría efectuado un pronunciamiento a priori sin haber llevado a cabo el correspondiente contradictorio en perfecta igualdad de las partes y ante el órgano de prueba ofrecido, debidamente admitido y evacuado. Por las razones antes expuestas, se declara SIN LUGAR la solicitud de Control Judicial y cambio de Calificación Jurídica dada a los hechos efectuada por la defensa de autos. En tercer lugar, respecto a la oposición efectuada por la defensa técnica de la admisión de las pruebas presentadas por la representación fiscal, alegando que no ha demostrado el Ministerio Público cual es la necesidad, pertinencia y utilidad de las mismas, siendo ello necesario para su admisión, ha verificado esta decisora el contenido íntegro del escrito acusatorio presentado, analizando la narración que de los hechos ocurridos en fecha 23 de noviembre de 2010 se hace, así como los elementos de convicción que fueron tomados en consideración a fin de presentar el Escrito Acusatorio en análisis, examinándose el contenido de cada uno de los medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, por lo que se observa que si bien se establece de manera parca, al mencionar cada uno de los elementos de prueba ofrecidos, se expresa porqué éstos son pertinentes, legales, lícitos y necesarios, razón por la que esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de no admitir las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, admitiéndose las mismas en su totalidad, al igual que los órganos de prueba ofrecidos por la defensa de autos, de conformidad con el contenido del numeral 2° del artículo 313 de la Ley Adjetiva Penal. Visto el análisis efectuado por la Juez en la presente audiencia de las solicitudes de las partes, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: De conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra de los ciudadanos YOVANNI DE JESUS ROMERO, FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS Y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, por la presunta comisión de los delitos de MUERTE DE TRABAJADOR POR VIOLACIÓN GRAVE A LA NORMATIVA LABORAL, establecido en el encabezado del articulo 131, concatenado con el contenido del articulo 119, numerales 5, 8, 14, 19, 20 y 22, todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO, previsto y sancionado en la Disposición Transitoria Novena ejusdem, en relación al ciudadano YOVANNI DE JESUS ROMERO; y por los delitos de MUERTE DE TRABAJADOR POR VIOLACIÓN GRAVE A LA NORMATIVA LABORAL EN GRADO DE COAUTOR, establecido en el encabezado del articulo 131, concatenado con el contenido del articulo 119, numerales 5, 8, 14, 19, 20 y 22, todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal Venezolano y OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal Venezolano, en relación a los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS Y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI. SEGUNDO: De la misma manera se admiten las pruebas ofrecidas tanto por la representación fiscal, como por la defensa de autos, tratándose de las siguientes: En cuanto a las presentadas por el Ministerio Público: Respecto de las pruebas TESTIMONIALES: Expertos: Maykel Enrique Malaver, Cesar Acosta Armando Gómez, Jesús Ramos, Jovanny Rodríguez, Zandra Pérez, Gilmary Sirit y Dalila Cruz Díaz de Marcano, todos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado; Tomás Suárez, adscrito al instituto Nacional de Previsión de Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) de Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, y Dianora Rodríguez Briceño, adscrita a la Inspectoría de Trabajo de la ciudad de Porlamar. Funcionarios: Douglas José Zabala Vásquez y Rodolfo Malavé, adscritos al Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia del Estado Nueva Esparta; Testigos: Jacinto Arias, Alberto Cova, Natera Cova, Nathanael David Bolívar González y Víctor Marchin Rosales. Respecto de las pruebas DOCUMENTALES: Actas de Inspecciones Técnicas Nº 2462 y 2463; Levantamiento Planimetrico; Informe del Cuerpo de Bomberos Nº DI-061-10, Informes Técnicos de Investigación de Accidente Nº 0047-11 y 0049-11, de fecha 26/04/11; Acta de Investigación de Accidente; Acta de Defunción del ciudadano que en vida respondiere al nombre de Alejo Natera; Levantamiento de Cadáveres Nº 9700-159-060 y 9700-159-061; Protocolo de autopsia Nº 9700-159-060, de fecha 02-03-2011; Protocolo de autopsia Nº 9700-159-061, de fecha 02-03-2011 y el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Empresa Constructora Costanera. En cuanto a las presentadas por la Defensa Técnica: Respecto de las pruebas TESTIMONIALES: Expertos: Gilmary Sirit y Dalila Cruz Díaz de Marcano, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado; y Dianora Rodríguez Briceño, adscrita a la Inspectoría de Trabajo de la ciudad de Porlamar; Testigos: Nathanael David Bolívar González y Víctor Marchin Rosales. Respecto de las pruebas DOCUMENTALES: Documento constitutivo-estatutario de la empresa mercantil “Servicios y Maquinarias Romero C.A.”; Informe sobre Investigación de Accidente de Trabajo, suscrito por el Inspector Tomás Suárez y la Copia Certificada del Acta de Investigación de Accidente, suscrita por la funcionaria Dianora Rodríguez Briceño. SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ A LOS ACUSADOS, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 125 Y 131 AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS SOBRE LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, TALES COMO: PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, EL PROCEDIMIENTO BREVE POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, LOS ACUERDOS REPARATORIOS Y LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, CONTENIDOS EN NUESTRA NORMA ADJETIVA PENAL; DE IGUAL MANERA SE LES IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DESARROLLADO EN EL ARTÍCULO 133 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, IGUALMENTE SE LES IMPUSO DEL DERECHO QUE TIENEN DE ESTAR ASISTIDOS POR UN ABOGADO DE CONFIANZA, TAL Y COMO LO ESTAN. Seguidamente la Juez de Control concedió el derecho de palabra al acusado YOVANNI DE JESUS ROMERO, quien manifestó su deseo de acogerse al Precepto Constitucional. A continuación le fue concedió el derecho de palabra al ciudadano FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS, quien expuso lo siguiente: “Nosotros no tuvimos ningún tipo de intención de realizar este hecho, tuvimos y tenemos toda la buena voluntad de ayudar a los familiares de las víctimas. Es todo.” Finalmente le fue concedido el derecho de palabra al acusado ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, quien expuso lo siguiente: “Bueno igualmente yo no creo que sea culpable de eso que me acusan ya que particularmente soy gerente de la empresa y ya habíamos terminado el proyecto, de la misma forma solicitamos los servicios para desmontar la grúa ya que nosotros no lo quisimos hacer, para hacerlo de la mejor manera, luego sucedió algo fortuito y paso el accidente, pero yo considero que no tenemos ningún tipo de responsabilidad en el hecho, además las victimas quedaron bien satisfechos con el respaldo que les fue ofrecido por mi empresa y la del señor Yovanni. Es todo.” Seguidamente se le concede nuevamente el derecho de palabra a la Defensa de autos, a fin de realizar los alegatos que a bien tengan, tomando la palabra en primer lugar el ABG. WILFREDO FIGUEROA MUJICA, quien expone: “Considera esta defensa que este distinguido Tribunal se encuentra esclareciendo términos los cuales fueron punto de partida de la solicitud de esta defensa, ya que el Ministerio Público no manifestó lo pertinente y necesario las pruebas ofrecidas, por lo que se ratifica la solicitud de que éstas no sean admitidas. Asimismo considera esta defensa que la Juez si se puede pronunciar respecto del cambio de calificación jurídica solicitada. Es todo.” Seguidamente se le cede el derecho de palabra al ABG. VICTOR RAMÓN MARCANO, quien manifestó lo siguiente: “Solicito sea ejercido el Control Judicial conforme establece el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal a los fines de realizar el cambio de la calificación dada a los hechos y poder optar a una suspensión condicional del proceso. Es todo.” Finalmente se le cede el derecho de palabra al ABG. JESÚS MUJICA, quien manifestó lo siguiente: “Solicito a este Tribunal, ya que el Ministerio Público no manifestó lo pertinente y necesario las pruebas ofrecidas, que éstas no sean admitidas, ya que en base a ello es que ha efectuado y basado esta defensa sus alegatos. Es todo.” OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: TERCERO: Ratificadas como han sido las solicitudes planteadas por las Defensas de autos al comienzo de la presente audiencia relativas al cambio de calificación dada a los hechos al delito de Homicidio Culposo, así como a la solicitud de no admisión de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, habiendo emitido esta decisora los correspondientes pronunciamientos con la correspondiente motivación, ratifica los mismos, informándole a las partes sobre la posibilidad de interponer los Recursos que prevé la Ley Adjetiva Penal. CUARTO: Como quiera que luego de haber escuchado a los acusados YOVANNI DE JESUS ROMERO, FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, debidamente asistidos por sus abogados defensores de confianza, éstos no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, ni así del procedimiento especial por Admisión de Hechos, manifestando éstos que desean demostrar su inocencia respecto de los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva Penal. QUINTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento de los ciudadanos acusados y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la lectura y examen pormenorizado de las actas que conforman el caso, y en específico, del contenido del fallo impugnado este tribunal colegiado, pasa a conocer en los siguientes términos:

Visto el escrito complementario de Recurso de Apelación presentado en fecha cinco (05) de marzo del año dos mil quince (2015), por el Abogado AGUSTÍN ANDRADE GONZÁLEZ, representante Judicial del ciudadano ANDRES RODRIGUEZ GHERSI; es de señalar que inicialmente fue presentado recurso de Apelación por el profesional del derecho WILFREDO FIGUEROA MUJICA, Defensor Privado, en representación de los imputados FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI en fecha primero (1°) de diciembre del año dos mil catorce (2014), contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de fecha veinticuatro (24) de noviembre del año dos mil catorce (2014); ahora bien por tratarse de una Apelación de Auto, el procedimiento a seguir en la apelación, es el que establece el TITULO III “DE LA APELACIÓN”-, Capítulo I –denominado “De la apelación de los autos”, artículos 439 al 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, debe señalarse que el lapso para la interposición de la apelación es el que establece el artículo 440, aplicable (rationae temporis), que prevé que el mismo debe interponerse mediante “…escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación (…)” y el artículo 442 establece “Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad…”; en este caso se le dio entrada al recurso de apelación en fecha veinticuatro (24) de febrero y posteriormente en fecha veintiséis (26) de febrero del año dos mil quince (2015) fue admitida conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Circunstancia que conlleva a esta Alzada, a establecer que el escrito complementario de Apelación consignado ante esta Corte de Apelaciones, no cumplió con los parámetros legales antes mencionados.-
Ahora bien, esta Corte debe partir de lo que se extrae de la apelación contra la decisión recurrida, que denuncia el profesional del derecho WILFREDO FIGUEROA MUJICA, Defensor Privado, en representación de los imputados FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI; el cual señala en su escrito, entre otras cosas:

(…)
“…estando dentro de la oportunidad legal señalada en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a lo dispuesto en el artículo 439 numeral 5° ejusdem, debidamente legitimado para este acto, ocurro a su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de noviembre de 2014, en la causa N° OP01-P-001973, mediante la cual “declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de no admitir las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público …”

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por el defensor de los imputados de autos, donde manifiestan entre otras cosas, que:

(…)

CAPÍTULO PRIMERO:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA.
En el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 24 de noviembre de 2014, en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la causa N° OP01-P-2012-001973, la ciudadana Jueza María Leticia Murguey, en el punto concreto objeto de esta impugnación, declaró sin lugar la solicitud de la defensa sobre la “INADMISIBILIDAD DE LAS PRUEBAS OFRECIDA POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL JUICIO ORAL Y PUBLICO”, bajo la siguiente fundamentación:
“…En tercer lugar, respecto a la oposición efectuada por la defensa técnica de la admisión de la pruebas presentadas por la representación fiscal, alegando que no ha demostrado el Ministerio Público cual es la necesidad, pertinencia y utilidad de las mismas, siendo ello necesario para su admisión, ha verificado esta decisora el contenido íntegro del escrito acusatorio presentado analizando la narración que de los hechos ocurridos en fecha 23 de noviembre de 2010 se hace, así como los elementos de convicción que fueron tomados en consideración a fin de presentar el Escrito Acusatorio en análisis, examinándose el contenido de cada uno de los medios de prueba ofrecidos por la Representación Fiscal, por lo que se observa que si bien se establece de manera parca, al mencionar cada uno de los elementos de pruebas ofrecido, razón por la cual esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de no admitir las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, admitiéndose las misma en su totalidad, al igual que los órganos de prueba ofrecido por la defensa de autos, de conformidad con el contenido del numeral 2° del articulo 313 de las Ley Adjetiva Penal …”
CAPÍTULO SEGUNDO:
DE LA VIOLACION DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN

El análisis de este pronunciamiento contenido en la recurrida permite determinar que la ciudadana juez constato que la representación fiscal, al mencionar cada uno de los elementos de pruebas ofrecidos, lo hace de manera “parca”, es decir, se reconoce en la recurrida que la representación fiscal, según el significado de esa palabra obtenido del diccionario de la Lengua Española actuó de manera corta, escasa o moderada, cuando pretendió alegar la pertenencia, necesidad y utilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, con lo cual se vulnera expresamente la preceptuada en el artículo 308 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que al referirse a los requisitos que debe contener la acusación fiscal, establece:

“…5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio con indicación de su pertinencia o necesidad…”

La decisión recurrida viola de la misma forma lo dispuesto en el Artículo 182, Segundo Aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, que al referirse a las exigencias para la admisión de las pruebas, señala:

“… Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…”

La decisión recurrida viola de igual forma lo contemplado en el artículo 311, numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, cuando al aludir a las facultades y cargas que corresponden a las partes, expresa:

“7. Proponer las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”.

Las tres disposiciones legales que se señalan, fueron infringidas por las recurrida por falta de aplicación, ocasionado de esa manera un gravamen irreparable a los acusados FRANCISCO JOSE MATOS DOS SANTOS y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, al impedírseles ejercer dentro del debido proceso, el derecho a la defensa y la contradicción de los elementos probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, que no contienen, como lo exige expresamente la ley, la explicación de la pertinencia y necesidad de esas pruebas, circunstancia ésta que lazase inadmisibles, a tener de lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 182 del Código Orgánico procesal penal, que dice:

“…Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…”

Los requisitos legales contenidos en las normas que se han citado no se puede ser omitidos cuando se pretenda ofrecer los medios probatorios para el Juicio Oral y Público; por cuanto se requiere no solo el señalamiento de la pertinencia, necesidad y utilidad, para que la partes puedan ejercer cabalmente su derecho a la contradicción de esas pruebas y a su defensa plena, en cumplimiento al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que constituyen derechos fundamentales consagrados en los artículo 49 numeral 1° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sino, además, la explicación detallada, precisa y motivada de esa pertinencia, necesidad y utilidad.

En escrito consignado en su oportunidad legal por la defensa, para surtir efectos en el acto de la Audiencia Preliminar, en el Capítulo referido a nuestra solicitud de la inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público para el juicio oral y público, se asentó:

…OMISSIS…

La pertinencia de la prueba expresa la vinculación que debe existir entre el hecho que por conducta de cada una de ellas se presente demostrar y el hecho objeto del proceso.

En tanto que el concepto de necesidad apunta a la utilidad de la prueba para el descubrimiento de la verdad del asunto controvertido, como su expresión más cabal, razón por la cual, el promoverte debe explicar, en ese sentido, ante la juez de control, la relevancia de la prueba propuesta, a modo de justificar su admisión y posterior evacuación, lo que solo puede cumplir estableciendo la relación existente necesariamente entre el hecho objeto de la prueba y el hecho objeto de la litis, mecanismo intelectivo cuya realización permite la determinación de la influencia de la prueba en el descubrimiento de la verdad real del caso sobre que recae la controversia, todo lo cual resume el articulo 182, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dice que un medio de prueba para ser admitido debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad.

Lo anterior asentado, guarda estricta relación con la doctrina vinculante por la Fiscalia General de la República en la circular N° DVFGR-GGAJ-DRD-3-2001-004, de fecha 28/11/2002, en la cual el entonces Fiscal General de la República, Dr. Isaías Rodríguez, giró instrucciones a los Fiscales del Ministerio Público con respecto al cumplimiento del requisito de indicación, en el escrito de acusación de la pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos para el juicio oral y público, destacándoles que “…la pertinencia de la prueba solamente existe cuando los hechos que se afirman en la acusación corresponden con los que serán objeto de la prueba. En otras palabras, la prueba es pertinente cuando se refiere a hechos que han sido articulados por las partes en sus respectivos escritos… y que… la necesidad de la prueba alude a los medios de pruebas útiles y suficientes para el caso concreto.

Con fundamento a lo señalamientos anteriores no podía la ciudadana Jueza en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de la Audiencia Preliminar, luego de reconocer expresamente que la representación fiscal había sido “parca”, es decir, corta, escasa o moderada, en la indicación de la pertinencia, necesidad y utilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, pretender subsanar esa omisión del Ministerio Público, que constituye una grave causal para declarar la inadmisibilidad de esas pruebas ofrecidas, apoyándose, según el criterio de la juzgadora, en que el escrito acusatorio “se expresa porque(sic) estos son pertinentes, legales ilícitos y necesarios…”.

Esta última aseveración de la recurrida para declarar sin lugar la solicitud de inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, aseveración ésta que no se ajusta a la verdad, obliga a confrontarla con el escrito acusatorio, en el punto específico del ofrecimiento de las pruebas para el juicio oral y público, y en ese sentido, se señala:

En la acusación fiscal, presentada por Gustavo Li Chang, Fiscal Septuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena en Materia de Salud y Seguridad Laboral y sus Fiscales Auxiliares, Jesús A. Zerpa y Jairo Hugo Flores Blanco, y Emilio Dellan Cotúa, Fiscal tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estad Nueva Esparta, el Ministerio Público ofreció como pruebas para el juicio oral y público, los testimoniales de;: Douglas José Vásquez, Rodolfo Malavé, Mayker Enrique Malaver, César Acosta, Armando Gómez, Jesús Ramos, Jovanny Rodríguez, Tomás Suárez, Dianora Rodríguez Briceño, Zandra Pérez, Gilmary Siritt, Delia Cruz Díaz de Marcano, Jacinto Arias, Alberto Cova, Natera Cova, Nathanael David BOLIVAR González y Víctor Machin Rosales, y las documentales contentivas de las inspecciones técnicas Nros. 2462 y 2463, suscritas por los funcionares Jesús Ramos y Maiker Malaver, el levantamiento planimétrico, suscrito por la experta Zandra Pérez, el Informe del Cuerpo de Bomberos N° DI-061-10, suscrito por Rodolfo Malavé, los informes Técnicos de investigación de accidentes Nros. 0047-11 y 0049-11, suscritos por Dianota Rodríguez, el acta de defunción de Alejo Natera, suscrito por la Registradora Civil del Municipio Santiago Mariño, el levantamiento de cadáveres Nros. 9700-159-060 y 9700-159-061, suscritas por la Dra. Gilmery Siritt, los protocolos de Auptosia de los Cadáveres de Alejo Marcelino Natera Cova y Wilmer Alcalá, distinguidos con los números 9700-159-160 y 9700-159-061 y el acta constitutiva y estatutos de la empresa Costanera, C.a.

Con relación a todos y cada uno de los testimonios ofrecido como pruebas para el Juicio Oral Público, los ciudadanos representantes del Ministerio Público, para pretender sustentar la necesidad de la admisión y evacuación de esos medios probatorios, indican en sus escrito acusatorio: “necesaria, toda vez que mediante su competencia (sic) en l curso del debate oral y público expondrá a viva voz su labor realizada en el esclarecimiento de los hechos, así mismo será susceptible de ser preguntado y repreguntado garantizando el principio de Oralidad, Inmediación y el derecho al control de pruebas a través de las partes”.

Con atención a las pruebas documentales y experticias que el Ministerio Público ofreció para el juicio oral y público, en todos y cada uno de ellos, para tratar de acreditar la necesidad de la admisión y evacuación de esas pruebas, se expresó:

…OMISSIS…

Como puede apreciarse del examen de ese escrito acusatorio, concretamente en la materia del ofrecimiento de los medios de pruebas aportados para el juicio oral y público, no solo resulta “parco” como lo indica la recurrida, sino totalmente violatorio de lo exigido en el segundo aparte del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone la obligación, a los fines de la admisión de los medios de pruebas señalados por las partes, y en este caso, a los ofrecidos por el Ministerio Público, de acreditar no solo su pertinencia sino además su utilidad para el descubrimiento de la verdad, con una clara y definida explicación para determinar, con debida motivación y fundamentación, de qué manera y bajo qué circunstancias esos medios probatorios ofrecidos resultan pertinentes y útiles en su admisión, sin incurrir, como se hace en este caso, en generalidades que en nada cumple con las exigencias legales arriba señalados. Nótese, por ejemplo, cómo en lo atinente al ofrecimiento como medio probatorio del acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa Costanera, C.A., a titulo de prueba documental, en la materia atinente a la necesidad de la prueba, se asienta en el escrito: “Necesaria, toda vez que, mediante su competencia (si) en el curso del debate oral y publico, el experto que la practico deberá disponer sobre el contenido de la misma, a los fines de ilustrar al tribunal”.

Corresponde preguntarse cual fue el experto que practico ese documento y quien lo designo y juramento para esa labor, además cual es su “competencia en el curso del debate oral y publico, que permitirá a ese experto ilustrar al tribunal”

Las pruebas ofrecidas por el ministerio publico para el juicio oral y publico, son enteramente inadmisible, debido que en el escrito acusatorio no se dice cual es el hecho que se pretende demostrar con cada una de ellas, ni si están relacionadas directa o indirectamente o no con el objeto de la investigación, como tampoco se expresa cual es la utilidad que tienen para el descubrimiento de la verdad del asunto litigioso; de allí, pues, que como consecuencia de esta omisión, se ignore si son medios de pruebas pertinentes y necesarios para ser admitidos y evacuados posteriormente, adecuados o no para contribuir con la finalidad del proceso, esto es: el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, tanto mas cuanto que el articulo 182, 2° del Código Orgánico Procesal Penal exige como requisito para la admisión de la prueba, que esta deba referirse directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, norma que en apretada síntesis, define auténticamente concepto de pertinencia y necesidad de la prueba.

El examen detallado de la acusación fiscal, revela claramente, que los representantes del ministerio publico, tan solo se limitaron al simple señalamiento de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y publico, considerando la pertinencia y necesidad de ellas, bajos conceptos que no se corresponden con la definición que trae auténticamente el articulo 182, 2° aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que califica de pertinente y necesaria la prueba, siempre y cuando se refiera directa o indirectamente al objeto de la investigación y a su utilidad para el descubrimiento de la verdad del asunto litigioso; y con la doctrina vinculante del ministerio publico, asentada en la referida circular N° DFGR-DVFGR-GGAJ-DRD-3-2001-004, de noviembre de 2002, fundada precisamente en la norma del articulo 182, 2° aparte de la Ley Adjetiva Penal, antes citado, donde se dice que… la pertinencia de la prueba solamente existe cuando los hechos que se afirman en la acusación corresponden con los que serán objetos de la prueba… y que… en cuanto a la necesidad de la prueba, la misma alude a los medios útiles y suficientes para el caso concreto; de tal suerte, que los fiscales del ministerio publico actuantes en la presente causa, al aludir a la persona que suscribió la prueba ofrecida y a la competencia en el curso del debate oral y publico para expresar en viva voz la labor realizada en el esclarecimiento de los hechos y ser susceptibles de ser preguntado o repreguntado en garantía del principio de la oralidad, inmediación y el derecho de control de las pruebas a través de la partes, como expresión de la pertinencia y necesidad de la prueba promovida, sin indicar el hecho que se propone demostrar con cada una de ellas, ni establecer su relación directa o indirectamente, con los hechos objeto de la investigación y sin referirse a la utilidad que tiene para el descubrimiento de la verdad del asunto controvertido, violaron descaradamente el articulo 182, 2° aparte del código orgánico procesal penal, así como el articulo 308 numeral 5° y el articulo 311 numeral 7° ejusdem…

…OMISSIS…

…y constatar que la representación fiscal no cumplió cabalmente lo dispuesto en esas normas legales, al no justificar, con debida motivación, la pertinencia, necesidad y utilidad de los medios de prueba ofrecidos para el juicio oral y publico, ha debido declarar con lugar la solicitud de la defensa de los acusados FRANCISCO JOSE MATOS DOS SANTOS y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI y decidir la inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por el ministerio publico. Por manera que al resolver la recurrida admitir en su totalidad las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, en abierta violación de la ley por falta de aplicación de las disposiciones legales arriba citadas, ocasiona un gravamen irreparable a dichos acusados, quienes se encuentran impedidos, por ese pronunciamiento, de ejercer su derecho a la contradicción sobre esos medios de prueba, al ignorar bajo que base y con que fundamentacion el ministerio publico sustenta los requisitos de pertinencia, necesidad y utilidad de esos medios probatorios, con lo cual se lesiona a los indicados acusados el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados como derechos fundamentales en el articulo 49 numeral 1° y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y asi se solicita sea declarado por la Corte de Apelaciones al conocer y resolver el presente recurso.

Como consecuencia necesaria de cuanto se ha expuesto, al considerar la recurrida que la representación fiscal cumplió con las exigencias legales para la admisión de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y publico y por ese conducto declarar sin ligar la solicitud de la defensa sobre la inadmisibilidad de dichas pruebas, dejo de aplicar el articulo 182, 2° aparte del Código orgánico Procesal Penal, así como lo preceptuado en los artículos 308 numeral 5° y 311 numeral 7° ejusdem, con cuya omisión en la aplicación de estas normas jurídicas la recurrida ocasiona un gravamen irreparable a los acusados FRANCISCO JOSE MATOS DOS SANTOS y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, lesionando el debido proceso, el derecho a su defensa y la tutela judicial efectiva, que constituyen derechos fundamentales consagrados en el articulo 49 numeral 1° y articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, circunstancias estas que hacen admisible el recurso de apelación que se interpone con base a lo establecido en el articulo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y asi solicitamos sea admitido, sustanciado y declarado con lugar.

CAPITO TERCERO
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

A los efectos de sustentar todos los alegatos y argumentaciones expresados y hechos valer mediante este recurso de apelación, solicito con todo respeto a la ciudadana Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se sirva certificar todos los folios correspondientes al Asunto Penal N° OP01-P-2012-001973, o en su defecto envié a la Corte de Apelaciones el mencionado expediente, a los fines de apreciar la veracidad de lo planteado en este recurso.

CAPITULO CUARTO
PETITORIO
Con fundamento a todo cuanto se ha expuesto, solicito la admisión del presente recurso de apelación, por haber sido interpuesto en su oportunidad legal y estar basado en la causal prevista en el articulo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito además, que el presente recurso sea sustanciado y declarado con lugar, ordenándose la inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por la Represtación Fiscal para el juicio oral y publico.

Ante tal declaración, estima este órgano jurisdiccional realizar algunas consideraciones.

El derecho a la defensa no solo comporta la asistencia jurídica y ser notificado de los cargos que se le imputan, sino de utilizar los medios adecuados para ejercer su defensa. Entre ellos la posibilidad de probar sus argumentos o desvirtuar las imputaciones que se le hacen. Ese derecho constitucional está por encima de cualquier lapso o acto que lo limite legal o reglamentariamente, y a su garantía está obligado el juez por fuerza de la Supremacía Constitucional, contemplada en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo que se requiere en el proceso penal, es que las partes expongan oralmente los fundamentos de sus peticiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 312 de la norma procesal en comento. Y ello, en atención al principio de oralidad que informa el proceso penal venezolano que está desarrollado en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez que se le concede la palabra a la representación Fiscal para que presente su acto conclusivo en este caso (Acusación), debe concederse la palabra al imputado y a la defensa para que alegue lo que a bien tenga contra la acusación fiscal.

El proceso penal venezolano, lo que trata es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto ha de ser considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su defensa- acuden desde el principio en igualdad de condiciones.

En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece el Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.

El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario; establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso, dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal.

Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fijar su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena de la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria, lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio.

En efecto, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas reiteradas sobre los pronunciamientos que se dictan en la audiencia preliminar, y sobre los que, tal como lo estableció en doctrina vinculante de fecha 20/06/2005, en sentencia N° 1303, dispuso:

… Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para
el juicio oral.

Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Ahora bien, conforme al artículo 313, ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar debe pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, al tener que pronunciarse el Juez de Control sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes, lo cual hará previo examen de la legalidad y licitud, pasará a estudiar su pertinencia y necesidad, y sólo se rechazaran aquellas pruebas cuya impertinencia o irrelevancia sean manifiestas, lo cual permitirá dar entrada a medios probatorios cuyo objeto guarde relación indirecta con los hechos objeto del proceso, lo cual es perfectamente viable en el proceso penal por cuanto conforme a la norma adjetiva del Código Orgánico Procesal Penal un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad.

El Ius Puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado, marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Ahora bien, en relación a la etapa intermedia, se observa que tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto).

Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 312 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 313 y 314 de la Ley Adjetiva Penal.

Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347).

En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia.

En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto, está sometido a formalidades que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224).

Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales.

En sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así:

“...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva.
El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...” Omissis…

Como sabemos igualmente, el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido.

Por otra parte, corresponde a este Tribunal de Alzada, verificar lo señalado por el recurrente, al indicar:

“……y constatar que la representación fiscal no cumplió cabalmente lo dispuesto en esas normas legales, al no justificar, con debida motivación, la pertinencia, necesidad y utilidad de los medios de prueba ofrecidos para el juicio oral y publico, ha debido declarar con lugar la solicitud de la defensa de los acusados FRANCISCO JOSE MATOS DOS SANTOS y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI y decidir la inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por el ministerio publico. Por manera que al resolver la recurrida admitir en su totalidad las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, en abierta violación de la ley por falta de aplicación de las disposiciones legales arriba citadas, ocasiona un gravamen irreparable a dichos acusados, quienes se encuentran impedidos, por ese pronunciamiento, de ejercer su derecho a la contradicción sobre esos medios de prueba, al ignorar bajo que base y con que fundamentacion el ministerio publico sustenta los requisitos de pertinencia, necesidad y utilidad de esos medios probatorios, con lo cual se lesiona a los indicados acusados el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados como derechos fundamentales en el articulo 49 numeral 1° y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y asi se solicita sea declarado por la Corte de Apelaciones al conocer y resolver el presente recurso…”

A tal fin, se considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión. Por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Así, planteado el conflicto como está en estos términos, es fundamental comentar lo siguiente:

Las diligencias en la fase de investigación están dirigidas a hacer acopio de todas las fuentes de información relativas a los hechos delictivos y las circunstancias que puedan tener relevancia para su calificación penal y determinación de sus autores. En la fase intermedia, el Juez de Control, al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acusación, debe revisar antes que nada, si el cause procesal que condujo a la presentación del acto conclusivo, se hizo en apego a las normas del Código Orgánico Procesal Penal y solo luego apreciar si las razones que le permitieron al Ministerio Público estimar que había fundamentos serios para el enjuiciamiento oral y público del imputado, tenían sustento jurídico.

Hay que destacar que, en el acto de audiencia preliminar, los acusados y su respectivo defensor podrán oponer cuanto hechos fueren necesarios para desvirtuar la acusación (fiscal-querellante), así como cada una de las irregularidades y/o ilegalidad que estimen se han cometido en la fase preparatoria e intermedia; ahora bien, en el caso en particular, se observa lo siguiente:

(…)A continuación la ciudadana Juez declaró abierto el acto concediéndole el derecho de palabra a la Representación Fiscal ABG. OBEL JOSÉ MORENO, quien expuso entre otras cosas que de conformidad con las atribuciones conferidas en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que presenta formal acusación en contra de los ciudadanos imputados antes identificados y en virtud de ello detalló en forma sucinta los hechos ocurridos y que han dado origen a la presente causa, aludiendo que la conducta desplegada por los ciudadanos hoy acusados puede ser subsumida en los siguientes tipos penales: En relación al ciudadano YOVANNI DE JESUS ROMERO, en los delitos de MUERTE DE TRABAJADOR POR VIOLACIÓN GRAVE A LA NORMATIVA LABORAL, establecido en el encabezado del articulo 131, concatenado con el contenido del articulo 119, numerales 5, 8, 14, 19, 20 y 22, todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO, previsto y sancionado en la Disposición Transitoria Novena ejusdem; en relación a los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS Y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, en los delitos de MUERTE DE TRABAJADOR POR VIOLACIÓN GRAVE A LA NORMATIVA LABORAL EN GRADO DE COAUTOR, establecido en el encabezado del articulo 131, concatenado con el contenido del articulo 119, numerales 5, 8, 14, 19, 20 y 22, todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal Venezolano y OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal Venezolano. Igualmente la representación fiscal estableció los elementos de convicción que fueron analizados a fin de ejercer el acto conclusivo presentado, ofreciendo detalladamente los medios de pruebas mediante los cuales sustenta su acusación. Ahora bien, por todo lo anteriormente expuesto solicitó el representante de la Vindicta Pública al Tribunal la admisión total de la acusación interpuesta en contra de los imputados antes identificados, así como los medios de pruebas ofrecidos por ser útiles, pertinentes y necesarios para el debate probatorio, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 313 numerales 2° y 9° de la Ley Adjetiva Penal, y por último solicitó el enjuiciamiento de los mencionados ciudadanos y que sea ordenado el pase a juicio oral y público conforme al contenido del artículo 308 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente, y a los fines de verificar si las partes tienen alguna oposición que hacer al escrito acusatorio presentado, antes de proceder a emitir el correspondiente pronunciamiento respecto a su admisibilidad o no, se le cede el derecho de palabra ABG. VICTOR RAMÓN MARCANO, quien manifestó lo siguiente: "Esta defensa ha mantenido conversaciones previas con mi defendido, quien nunca tuvo ningún tipo de intención de causar ese daño, y el mismo fue una de las personas que respondió con la ayuda humanitaria correspondiente a los familiares de las víctimas. Lo ocurrido fue un caso fortuito, fueron fuertes vientos ocurridos en esa oportunidad los que produjeron dicho siniestro, por el cual ya dicha empresa fue sancionada de forma administrativa siendo el correcto procedimiento y es por ello que solicita esta defensa se ejerza el Control Judicial establecido en el artículo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y sea modificado la precalificación realizada respecto a mi defendido, ya que lo ocurrido debe ser encuadrado en el delito de Homicidio Culposo, y al ser ello declarado así por este Tribunal se acuerde a favor de mi representado una Suspensión Condicional del Proceso. Es todo.” Seguidamente se le cede el derecho al ABG. JESUS MUJICA, quien manifestó lo siguiente: “Esta defensa ratifica en toda y cada de sus partes el escrito presentado en fecha 06 de julio del año 2012 ante este Tribunal, y que cursa a los folios del noventa y seis (96) al ciento ochenta y tres (183) de la primera pieza del presente asunto, en el que esta defensa hace las siguientes solicitudes: En primer lugar, opone la excepción establecida en el artículo 28, numeral 4°, literal d, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, alegando para ello el principio NON BIS IN IDEM, según el cual ninguna persona puede ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente, toda vez que el presente caso ya fue decidido mediante Providencia Administrativa Nº ANZ/105/2011, en la que se condena a nuestros defendidos a pagar la correspondiente multa. En segundo lugar, me adhiero a la solicitud efectuada por el Dr. Víctor Marcano, y solicito que, previa consulta efectuada Ministerio Público, sea modificada la calificación realizada en contra de nuestros defendidos, siendo esta la correcta la del delito de Homicidio Culposo. En tercer lugar, esta defensa técnica ofrece las pruebas que con detalle están ofrecidas en el escrito presentado en tiempo hábil, las cuales son útiles, legales y pertinentes para demostrar los alegatos de esta defensa. Finalmente, se opone esta defensa técnica a la admisión de las pruebas presentadas por la representación fiscal, ya que ésta no ha demostrado cual es la necesidad, pertinencia y utilidad de las mismas, siendo ello necesario para la admisión de las mismas. Es todo.” A continuación, vista la oposición efectuada a la admisión del escrito acusatorio, así como las solicitudes efectuadas por la Defensa de autos, este Tribunal le cede el derecho de palabra al Ministerio Público a fin de verificar si tiene alguna acotación que efectuar al respecto, quien manifestó lo siguiente: Esta representación fiscal del Ministerio Público, tal y como lo mencionó en su exposición al comiendo de la presente audiencia, ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio presentado, sin efectuar ningún tipo de cambios, reiterando el requerimiento de enjuiciamiento de los hoy acusados. Es todo…”

Por su parte, la Juzgadora manifiesta, entre otras cosas, lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: A continuación pasa esta decisora a pronunciarse respecto de la admisión o no del escrito acusatorio presentado, así como respecto de las solicitudes efectuadas por los defensores de autos en la presente audiencia. En primer lugar, respecto a la excepción establecida en el artículo 28, numeral 4°, literal d, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual se alega el principio NON BIS IN IDEM, toda vez que ninguna persona puede ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente, siendo que el presente caso ya fue decidido mediante Providencia Administrativa Nº ANZ/105/2011, en la que se condena a los hoy acusados a pagar la correspondiente multa, considera quien aquí decide que ciertamente el principio alegado por la defensa de autos se encuentra debidamente contenido en nuestra legislación, específicamente en el numeral 7mo del artículo 49 Constitucional, y si bien con ello se refiere el Legislador a la prohibición de someter a juicio a un ciudadano por los mismos hechos en dos oportunidades, resulta evidente que tal y como ocurre en el caso que nos ocupa, un hecho puede acarrear no solo responsabilidad penal (la cual es personal), sino también administrativa (respecto de la Persona Jurídica), por lo que evidentemente, la Providencia Administrativa Nº ANZ/105/2011 que condena al pago de multa a la Constructora Constanera C.A. en fecha 16/09/11, lo hace por la responsabilidad administrativa de ésta en los hechos ocurridos en fecha 23/11/10, sin menoscabo de la responsabilidad penal que por éste hecho pudieren tener los hoy acusados, en su condición de garantes, toda vez que éstos tenían un deber objetivo de cuidado que cumplir, y que según la investigación fiscal, no fue cumplido. Por las razones anteriormente expuestas, considera esta decisora que debe ser declarada SIN LUGAR la excepción establecida en el artículo 28, numeral 4°, literal d, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber sido sometidos anteriormente por los hechos ocurridos en fecha 23/11/10, los ciudadanos Yovanni de Jesús Romero, Francisco José Matos Dos Santos y Andrés Manuel Rodríguez Ghersi. En segundo lugar, respecto a la solicitud de Control Judicial ejercida por la defensa de autos, conforme lo establecido en el artículo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, requiriendo sea modificada la calificación realizada a los hechos, ya que según lo alegado por los solicitante, lo ocurrido debe ser encuadrado en el delito de Homicidio Culposo, considera quien aquí decide que en el caso que nos ocupa esta claro el hecho de que los ciudadanos hoy acusados nunca tuvieron la intención de causar el hecho que dio origen al presente proceso, mas sin embargo éstos, tal y como ya se ha mencionado antes en la presente audiencia, en su posición de empleadores de los hoy occisos tenían la condición de garantes, toda vez que éstos tenían un deber objetivo de cuidado que cumplir, y que según la investigación fiscal, no fue cumplido, por ello, los ciudadanos Yovanni de Jesús Romero, Francisco José Matos Dos Santos y Andrés Manuel Rodríguez Ghersi están rodeados de la circunstancia específica que los hace ser sujetos activos de los tipos penales por los que el Ministerio Público ha ejercido el escrito acusatorio, y no en el de Homicidio Culposo. Aunado a lo anterior, se encuentra establecido en el último aparte del artículo 312 de la Ley Adjetiva Penal, que no le esta dado al juez de Control en el acto de la Audiencia Preliminar, el efectuar un análisis de los elementos de juicio, ya que con ello se estaría efectuado un pronunciamiento a priori sin haber llevado a cabo el correspondiente contradictorio en perfecta igualdad de las partes y ante el órgano de prueba ofrecido, debidamente admitido y evacuado. Por las razones antes expuestas, se declara SIN LUGAR la solicitud de Control Judicial y cambio de Calificación Jurídica dada a los hechos efectuada por la defensa de autos. En tercer lugar, respecto a la oposición efectuada por la defensa técnica de la admisión de las pruebas presentadas por la representación fiscal, alegando que no ha demostrado el Ministerio Público cual es la necesidad, pertinencia y utilidad de las mismas, siendo ello necesario para su admisión, ha verificado esta decisora el contenido íntegro del escrito acusatorio presentado, analizando la narración que de los hechos ocurridos en fecha 23 de noviembre de 2010 se hace, así como los elementos de convicción que fueron tomados en consideración a fin de presentar el Escrito Acusatorio en análisis, examinándose el contenido de cada uno de los medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, por lo que se observa que si bien se establece de manera parca, al mencionar cada uno de los elementos de prueba ofrecidos, se expresa porqué éstos son pertinentes, legales, lícitos y necesarios, razón por la que esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de no admitir las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, admitiéndose las mismas en su totalidad, al igual que los órganos de prueba ofrecidos por la defensa de autos, de conformidad con el contenido del numeral 2° del artículo 313 de la Ley Adjetiva Penal. Visto el análisis efectuado por la Juez en la presente audiencia de las solicitudes de las partes, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: De conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra de los ciudadanos YOVANNI DE JESUS ROMERO, FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS Y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, por la presunta comisión de los delitos de MUERTE DE TRABAJADOR POR VIOLACIÓN GRAVE A LA NORMATIVA LABORAL, establecido en el encabezado del articulo 131, concatenado con el contenido del articulo 119, numerales 5, 8, 14, 19, 20 y 22, todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO, previsto y sancionado en la Disposición Transitoria Novena ejusdem, en relación al ciudadano YOVANNI DE JESUS ROMERO; y por los delitos de MUERTE DE TRABAJADOR POR VIOLACIÓN GRAVE A LA NORMATIVA LABORAL EN GRADO DE COAUTOR, establecido en el encabezado del articulo 131, concatenado con el contenido del articulo 119, numerales 5, 8, 14, 19, 20 y 22, todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal Venezolano y OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal Venezolano, en relación a los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS Y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI. SEGUNDO: De la misma manera se admiten las pruebas ofrecidas tanto por la representación fiscal, como por la defensa de autos, tratándose de las siguientes: En cuanto a las presentadas por el Ministerio Público: Respecto de las pruebas TESTIMONIALES: Expertos: Maykel Enrique Malaver, Cesar Acosta Armando Gómez, Jesús Ramos, Jovanny Rodríguez, Zandra Pérez, Gilmary Sirit y Dalila Cruz Díaz de Marcano, todos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado; Tomás Suárez, adscrito al instituto Nacional de Previsión de Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) de Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, y Dianora Rodríguez Briceño, adscrita a la Inspectoría de Trabajo de la ciudad de Porlamar. Funcionarios: Douglas José Zabala Vásquez y Rodolfo Malavé, adscritos al Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia del Estado Nueva Esparta; Testigos: Jacinto Arias, Alberto Cova, Natera Cova, Nathanael David Bolívar González y Víctor Marchin Rosales. Respecto de las pruebas DOCUMENTALES: Actas de Inspecciones Técnicas Nº 2462 y 2463; Levantamiento Planimetrico; Informe del Cuerpo de Bomberos Nº DI-061-10, Informes Técnicos de Investigación de Accidente Nº 0047-11 y 0049-11, de fecha 26/04/11; Acta de Investigación de Accidente; Acta de Defunción del ciudadano que en vida respondiere al nombre de Alejo Natera; Levantamiento de Cadáveres Nº 9700-159-060 y 9700-159-061; Protocolo de autopsia Nº 9700-159-060, de fecha 02-03-2011; Protocolo de autopsia Nº 9700-159-061, de fecha 02-03-2011 y el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Empresa Constructora Costanera. En cuanto a las presentadas por la Defensa Técnica: Respecto de las pruebas TESTIMONIALES: Expertos: Gilmary Sirit y Dalila Cruz Díaz de Marcano, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado; y Dianora Rodríguez Briceño, adscrita a la Inspectoría de Trabajo de la ciudad de Porlamar; Testigos: Nathanael David Bolívar González y Víctor Marchin Rosales. Respecto de las pruebas DOCUMENTALES: Documento constitutivo-estatutario de la empresa mercantil “Servicios y Maquinarias Romero C.A.”; Informe sobre Investigación de Accidente de Trabajo, suscrito por el Inspector Tomás Suárez y la Copia Certificada del Acta de Investigación de Accidente, suscrita por la funcionaria Dianora Rodríguez Briceño. SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ A LOS ACUSADOS, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 125 Y 131 AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS SOBRE LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, TALES COMO: PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, EL PROCEDIMIENTO BREVE POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, LOS ACUERDOS REPARATORIOS Y LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, CONTENIDOS EN NUESTRA NORMA ADJETIVA PENAL; DE IGUAL MANERA SE LES IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DESARROLLADO EN EL ARTÍCULO 133 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, IGUALMENTE SE LES IMPUSO DEL DERECHO QUE TIENEN DE ESTAR ASISTIDOS POR UN ABOGADO DE CONFIANZA, TAL Y COMO LO ESTAN. Seguidamente la Juez de Control concedió el derecho de palabra al acusado YOVANNI DE JESUS ROMERO, quien manifestó su deseo de acogerse al Precepto Constitucional. A continuación le fue concedió el derecho de palabra al ciudadano FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS, quien expuso lo siguiente: “Nosotros no tuvimos ningún tipo de intención de realizar este hecho, tuvimos y tenemos toda la buena voluntad de ayudar a los familiares de las víctimas. Es todo.” Finalmente le fue concedido el derecho de palabra al acusado ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, quien expuso lo siguiente: “Bueno igualmente yo no creo que sea culpable de eso que me acusan ya que particularmente soy gerente de la empresa y ya habíamos terminado el proyecto, de la misma forma solicitamos los servicios para desmontar la grúa ya que nosotros no lo quisimos hacer, para hacerlo de la mejor manera, luego sucedió algo fortuito y paso el accidente, pero yo considero que no tenemos ningún tipo de responsabilidad en el hecho, además las victimas quedaron bien satisfechos con el respaldo que les fue ofrecido por mi empresa y la del señor Yovanni. Es todo.” Seguidamente se le concede nuevamente el derecho de palabra a la Defensa de autos, a fin de realizar los alegatos que a bien tengan, tomando la palabra en primer lugar el ABG. WILFREDO FIGUEROA MUJICA, quien expone: “Considera esta defensa que este distinguido Tribunal se encuentra esclareciendo términos los cuales fueron punto de partida de la solicitud de esta defensa, ya que el Ministerio Público no manifestó lo pertinente y necesario las pruebas ofrecidas, por lo que se ratifica la solicitud de que éstas no sean admitidas. Asimismo considera esta defensa que la Juez si se puede pronunciar respecto del cambio de calificación jurídica solicitada. Es todo.” Seguidamente se le cede el derecho de palabra al ABG. VICTOR RAMÓN MARCANO, quien manifestó lo siguiente: “Solicito sea ejercido el Control Judicial conforme establece el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal a los fines de realizar el cambio de la calificación dada a los hechos y poder optar a una suspensión condicional del proceso. Es todo.” Finalmente se le cede el derecho de palabra al ABG. JESÚS MUJICA, quien manifestó lo siguiente: “Solicito a este Tribunal, ya que el Ministerio Público no manifestó lo pertinente y necesario las pruebas ofrecidas, que éstas no sean admitidas, ya que en base a ello es que ha efectuado y basado esta defensa sus alegatos. Es todo.” OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: TERCERO: Ratificadas como han sido las solicitudes planteadas por las Defensas de autos al comienzo de la presente audiencia relativas al cambio de calificación dada a los hechos al delito de Homicidio Culposo, así como a la solicitud de no admisión de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, habiendo emitido esta decisora los correspondientes pronunciamientos con la correspondiente motivación, ratifica los mismos, informándole a las partes sobre la posibilidad de interponer los Recursos que prevé la Ley Adjetiva Penal. CUARTO: Como quiera que luego de haber escuchado a los acusados YOVANNI DE JESUS ROMERO, FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, debidamente asistidos por sus abogados defensores de confianza, éstos no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, ni así del procedimiento especial por Admisión de Hechos, manifestando éstos que desean demostrar su inocencia respecto de los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva Penal. QUINTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento de los ciudadanos acusados y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Se observa que la Jueza A quo, decidió sobre cada una de los alegatos de las partes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre el auto de apertura a juicio, consagrado en el articulo 314 eiusdem; fundamentando la decisión en hechos y en el derecho tal como se evidencia del contenido del acta de Audiencia preliminar y del auto de apertura.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público.

En este sentido, es pertinente señalar la decisión dictada por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 269, de fecha 20-05-2008 que expreso:

”… en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).

En este orden de ideas, es preciso destacar lo dispuesto por la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 28-02-2008 N.-169 al manifestar:

“Al respecto, el Juez de Control tiene la función de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre los cuales se encuentran: a) la admisión total o parcial de la acusación fiscal y la del querellante privado, b) ordenar la apertura del juicio oral y público, c) atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, y d) decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 237 del 30 de mayo de 2005, caso “César Eduardo Hernández Gutiérrez”). (negrillas de la Alzada).

Por otro lado, esta Sala mediante sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada” -ratificada por decisión de la Sala N° 2.895 del 7 de octubre de 2005-, señaló lo siguiente:

“En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: ‘(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (…)’.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio (…)”.

De igual manera, se cita sentencia de Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, de fecha once (11) de febrero del año dos mil catorce (2014); del cual se extrae lo siguiente:

(…)
… Es indispensable enfatizar que todos los órganos jurisdiccionales, en uso de las prerrogativas que le confiere el ordenamiento jurídico patrio, deben de manera primigenia en sus providencias alcanzar los fines del Estado, normados en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Debiendo siempre tener como directriz, la sujeción de su actuar a la Carta Magna, conforme al artículo 7 eiusdem, consolidando así un “Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia” dispuesto en el artículo 2 ibídem. Y sobre la base de ello, esta Sala de Casación Penal sienta precedente jurisprudencial en la materia objeto de avocamiento, en los términos siguientes:

El derecho subjetivo de acción consagrado en el artículo 26 del Texto Fundamental, conocido como acceso a la justicia (ampliamente desarrollado en jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y de Casación Penal), representa para el Estado una obligación de ejercicio en los procedimientos de acción pública (a través del Ministerio Público como órgano que ejerce la acción penal), a tenor de lo dispuesto en el artículo 285 (numerales 3 y 4) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Exigiéndose con ello que dicho órgano dirija la investigación para hacer constar la comisión de un hecho punible, con todas sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo cual conlleve a su calificación jurídica, permitiendo así establecer la responsabilidad de sus autores y demás partícipes. Siendo imprescindible en los casos que competa, asegurar los objetos (activos y pasivos) relacionados con su perpetración, en aras de evitar la impunidad de los delitos.

Cambio de paradigma que fue desarrollado en el proceso penal venezolano con el Código Orgánico Procesal Penal del año 1999, manteniéndose en el vigente texto legal adjetivo promulgado en Gaceta Oficial No. 6078 del quince -15- de junio de 2012. De donde se desprende en el artículo 308 (anteriormente 326), que cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporcione fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, presentará la acusación, materializándose al efecto el derecho de acción.

Procesalmente es de lege ferenda, que contra quien se acciona, tiene el derecho de excepcionarse, atacando en materia penal la acusación, tal como consta en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal, tanto en el derogado como en el vigente, estableciendo entre las razones: a) la existencia de la cuestión prejudicial (relativa al estado civil); b) la falta de jurisdicción; c) la incompetencia del tribunal; d) la acción promovida ilegalmente, la cual solamente podrá ser declarada si hay cosa juzgada; la nueva persecución salvo lo dispuesto en el artículo 20 (numerales 1 y 2); cuando la acusación se fundamente en hechos que no revisten carácter penal, por prohibición de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad; la caducidad de la acción penal; la falta de requisitos esenciales para acusar (siempre y cuando no puedan ser corregidos); e) la extinción de la acción penal, y f) el indulto.

Por ende, las excepciones se identifican con defensas que pueden oponer las partes, ya sean de fondo, dirigidas a neutralizar la acusación en función del derecho que se aspira materializar en la sentencia, y formales, que son de tipo procesal, destinadas a lograr la improcedencia o extinción del proceso por su no adecuación a las normas legales que lo regulan, procurando detener el mismo de manera provisional o definitiva, teniendo la particularidad que en la fase intermedia, deben oponerse en un lapso que culmina hasta el quinto día antes de llevarse a cabo el acto de la audiencia preliminar, según el artículo 311 (antiguamente 328) del Código Orgánico Procesal Penal.

Resaltándose lo que debe ser resuelto por el juez o jueza de control al concluir las exposiciones de las partes en la audiencia preliminar, según la última norma supra indicada en cada uno de sus numerales, siendo que de manera previa y de haberse impetrado la nulidad de un acto procesal o bien del proceso, debe ser resuelta antes de providenciar lo que a continuación se analizará.

Es por ello, que de existir defecto de forma en la acusación fiscal o del querellante, podrán subsanarlo de inmediato y de considerarlo necesario son ellos (fiscal o querellante), quienes requerirán se suspenda la audiencia, estableciendo el numeral 1 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que se continuará dentro del menor lapso posible, el cual a juicio de esta Sala, y con apego a lo consagrado en los artículos 26 y 257 constitucional (al ser lo que se corregirá un defecto que nada tiene que ver con el fondo, es decir, diferente a los hechos, fundamentos, calificación jurídica o pruebas), no podrá superar los ocho (8) días hábiles, debiendo la parte que ha de presentar el acto nuevamente, verificarlo a más tardar al séptimo día de esa tempestividad y continuarse con la audiencia al octavo día, lo que no implica un nuevo acto, sino la continuación del interrumpido…”

Razón por la cual, se concluye, que no puede hablarse en el presente caso de GRAVAMEN IRREPARABLE, toda vez que, del análisis sistemático del argumento esgrimido, se desprende que la A quo, explicó y fundamentó cuáles fueron las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada; resultado de su juicio analítico respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueron promovidas por el Ministerio Público, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal; aunado a que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloca en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que, aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad. ASI SE DECIDE.-

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado WILFREDO FIGUEROA MUJICA, Defensor Privado, en representación de los imputados FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, en contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de fecha veinticuatro (24) de noviembre del año dos mil catorce (2014), conforme a lo previsto en el articulo 439, Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de fecha veinticuatro (24) de noviembre del año dos mil catorce (2014), mediante la cual, entre otras cosas se admitió la acusación en contra de los ciudadanos YOVANNI DE JESUS ROMERO, FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS Y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, por la presunta comisión de los delitos de MUERTE DE TRABAJADOR POR VIOLACIÓN GRAVE A LA NORMATIVA LABORAL, establecido en el encabezado del articulo 131, concatenado con el contenido del articulo 119, numerales 5, 8, 14, 19, 20 y 22, todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO, previsto y sancionado en la Disposición Transitoria Novena ejusdem, en relación al ciudadano YOVANNI DE JESUS ROMERO; y por los delitos de MUERTE DE TRABAJADOR POR VIOLACIÓN GRAVE A LA NORMATIVA LABORAL EN GRADO DE COAUTOR, establecido en el encabezado del articulo 131, concatenado con el contenido del articulo 119, numerales 5, 8, 14, 19, 20 y 22, todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal Venezolano y OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal Venezolano, en relación a los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS Y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI; se admitieron las pruebas presentadas por el Ministerio Publico y la Defensa; por no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado WILFREDO FIGUEROA MUJICA, Defensor Privado, en representación de los imputados FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, en contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de fecha veinticuatro (24) de noviembre del año dos mil catorce (2014), conforme a lo previsto en el articulo 439, Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de fecha veinticuatro (24) de noviembre del año dos mil catorce (2014), mediante la cual, entre otras cosas se admitió la acusación en contra de los ciudadanos YOVANNI DE JESUS ROMERO, FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS Y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI, por la presunta comisión de los delitos de MUERTE DE TRABAJADOR POR VIOLACIÓN GRAVE A LA NORMATIVA LABORAL, establecido en el encabezado del articulo 131, concatenado con el contenido del articulo 119, numerales 5, 8, 14, 19, 20 y 22, todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO, previsto y sancionado en la Disposición Transitoria Novena ejusdem, en relación al ciudadano YOVANNI DE JESUS ROMERO; y por los delitos de MUERTE DE TRABAJADOR POR VIOLACIÓN GRAVE A LA NORMATIVA LABORAL EN GRADO DE COAUTOR, establecido en el encabezado del articulo 131, concatenado con el contenido del articulo 119, numerales 5, 8, 14, 19, 20 y 22, todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal Venezolano y OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al artículo 83 del Código Penal Venezolano, en relación a los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ MATOS DOS SANTOS Y ANDRES MANUEL RODRIGUEZ GHERSI; se admitieron las pruebas presentadas por el Ministerio Publico y la Defensa; por no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

EMILIA VALLE ORTIZ
JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIA
AB. FREMARI ADRIAN PINO

Asunto N° OP04-R- 2015-000010