REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta Corte de Apelaciones La Asunción, 22 de junio de 2015 205º y 156º CASO PRINCIPAL : OP01-P-2013-004853 CASO : OP04-R-2015-000222 PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA IMPUTADO: ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS DEFENSOR PRIVADO: abogado RUBÉN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL FISCALIA: Quinta (5ª) del Ministerio Público del Estado Bolivariano Nueva Esparta VÍCTIMA: ciudadano ÁLVARO CARNERO ROVERO APODERADOS DE LA VÍCTIMA: abogados EDUARDO CAPRI ROSAS y EFRAÍN DELINGER PROCEDENCIA: Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta DELITO: Defraudación MOTIVO: Recurso de apelación DECISIÓN: Inadmisible apelación Incumbe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado RUBÉN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL, defensor privado del ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 08 de abril de 2015, en la cual, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación fiscal en contra del ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS; del mismo modo, acogió la precalificación típica de Defraudación, previsto en el artículo 462, ordinal 3, del Código Penal; asimismo, admitió las pruebas ofrecidas por la vindicta pública y por la defensa; ratificó la medida cautelar sustitutiva impuesta al prenombrado justiciable; y, acordó la apertura a juicio oral. ANTECEDENTES Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, tal como consta al folio 44 (cuaderno separado). En fecha 26 de mayo de 2015, esta Superioridad dictó auto (f. 45, cuaderno separado), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones. Cursa al folio 47 (cuaderno separado), auto de fecha 01 de junio de 2015, por medio del cual se ordena devolver las presentes actuaciones al tribunal de procedencia, con el objeto de que practique nuevo computo. Por auto de fecha 16 de junio de 2015, se deja constancia del reingreso de la presente causa a esta Corte de Apelaciones (f. 55, cuaderno separado). La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2015-000222, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: ALEGATOS DEL RECURRENTE En escrito que riela del folio 01 al folio 20, y sus vueltos (cuaderno separado), el abogado RUBÉN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL, defensor privado del ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, ejerce apelación en los términos que siguen: ‘…Yo, Rubén Lorenzo González Almirail, abogado en ejercicio con domicilio procesal en la Av. Bolívar, Centro Comercial Provemed, Piso 1, Oficina 21, Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, inscrito en el I.P.S.A; bajo el No. 123.370, procediendo en éste acto en mi carácter de defensor del ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, de nacionalidad colombiana, residente en Venezuela, mayor de edad, de profesión u oficio comerciante, titular de la cédula de identidad No. E-81.757.338, domiciliado en Calle San Judas Tadeo, Los Robles, Estado Nueva Esparta, quien fue acusado en la causa penal signada con el No. OP01-P-2013-004853, correspondiente a la investigación penal No. 17DDC-F51861-2012, llevada en su contra por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, quien lo acusó por la comisión del delito de Defraudación, previsto y sancionado en el ordinal 30 del artículo 463 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ÁLVARO CARNERO ROVERO, ante ustedes, con el debido respeto y acatamiento ocurro, estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer Recurso De Apelación contra las decisiones tomadas como Punto Previo en el debate de la Audiencia Preliminar de fecha 8 de abril de 2.015 que involucran lo relacionado con el Orden Público Constitucional dictadas por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo de la Jueza Abg. Jaihaly Morales, denunciando a su vez, el gran desorden procesal provocado y el quebrantamiento de las formas procesal que provocaron una subversión procesal en detrimento de las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 numeral 50, 109, 110, 37, 462 y 463 ordinal 30 todos del Código Penal, y del Código Orgánico Procesal Penal los artículos 1, 12 y 49 ordinal 80 en concordancia con los dispositivos de raíz constitucional 26, 49, 51 y 257 de nuestra Carta Magna, cuyo recurso fundamento en los siguientes argumentos que a continuación se verifican. CAPÍTULO PRIMERO Algunos Antecedentes Relevantes a la Impugnación En fecha 9 de agosto de 2.012, ei ciudadano ÁLVARO CARNERO ROVERO, por intermedio de su apoderado abogado Eduardo Capri Rosas, interpuso querella en contra de mi defendido, por ante el Tribunal de Control, imputándole la comisión del delito de Estafa simple, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, señalándolo como autor de los siguientes hechos: …Omissis… Con relación a esa relación de hechos, es importante aclarar que dicho contrato de obras se convino como forma de pago en especie la dación en pago de un (1) inmueble en obras constituido por el apartamento ubicado en el mismo edificio, identificado con el No. B-6-3, cuya fecha de entrega se pactó con el constructor para el mes de junio de 2.011, previa culminación de la total ejecución del proyecto inmobiliario y la subscrición de actas de recepción y finiquito. Pero por diversas razones las partidas de obras contratadaS no se culminaron en su totalidad y actualmente existe un proceso judicial en la competencia civil instaurado por esas partes por Resolución de Contratos, entre el que se encuentra el antes referido. …omissis… En fecha 23 de noviembre de 2.012, el Tribunal Tercero de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a subsanar: "...e/ error materia/ cometido en e/ referido auto de Admisión de /a Acusación Privada... Y, en la misma fecha fueron libradas boletas de notificación correspondientes y por oficio # 3858 se remitió el presente asunto a la Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta. La Fiscal Quinta del Ministerio Público de éste Estado en fecha 3 de diciembre de 2.012 dio la "ORDEN DE INICIO A LA INVESTIGACION (sic), por /a presunta comisión de un hecho punible de acción pública...contemplados como delitos CONTRA LA PROPIEDAD..." Y, para la misma fecha expidió el oficio # NE-53056-12, al órgano policial para realiza una serie de diligencias investigativas4. Por escrito presentado U.R.D.D; en fecha 16 de abril de 2.013, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, solicita al Tribunal de Control se sirva fijar la audiencia de imputación en contra del investigado, ciudadano Carlos Eduardo Marín Arias. Vale la pena destacar, que en esa actuación la vindicta publica señaló como fecha del inicio de la investigación penal el día 29-10-2.012, lo cual nQ. se corresponde con la realidad siendo la fecha cierta el 3 de diciembre de 2.012. El 18 de abril de 2.013, el Tribunal Segundo de Control, libró las primeras boletas de notificaciones para que tenga lugar la audiencia de imputación en contra de mi defendido a celebrarse en fecha 26 de abril de 2.0136. Es importante mencionar que para éste acto no fue citado mi defendido. Por auto, de fecha 29 de abril de 2.013, el Tribunal Segundo de Control, motiva: "por cuanto no hubo audiencia ni secretaría a 1/05 fines de realizar actuaciones administrativas, por ta/ razón se ordena diferir y fija." nuevamente para el TRES (03) DE MAYO DE 2013 A uS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA... “Hay que tener en cuenta, que para esta o oportunidad el Tribunal omitió libras las diferentes boletas de notificación para el investigado y las demás partes. En virtud de esa omisión, a la formalidad esencial de notificar al investigado sobre la audiencia de imputación el día 3 de junio de 2.013, mediante auto el Tribunal de Control de la causa, decidió: .acuerda fijar /a celebración de/ acto de /a Audiencia de Imputación de conformidad a /o previsto en e/ artículo (sic) 356 de/ Código Orgánico Procesa/ Penal, para e/ día SIETE (07) DE JUNI0 DE 2013, A LAS 09:30 HORAS DE LA MAÑANA..." Y, para la misma fecha se libraron las segundas boletas notificaciones a las partes. Para la fecha del 7 de junio de 2.013, se constituyó el Tribunal de la causa dejándose constancia mediante acta que: 'El Alguacil de la Sala verifica la presencia de las partes, no encontrándose presentes las mismas" En consecuencia, se decidió "...se acuerda diferir dicho acto y fijar como nueva oportunidad para el DIECINUEVE (19) DE JUNIO DE 2013 A LAS 9:00 HORAS DE LA MAÑANA.. En fecha 13 de junio de 2.013 el Tribunal por auto acordó librar el tercer grupo de boletas de notificaciones a las partes para la celebración de la audiencia de imputación del día 19 de junio de 2.013. Por actas de la misma fecha 19 de junio de 2.013, fueron juramentados los abogados defensores del investigado y se constituyó el Tribunal a las 10:22 a.m.; encontrándose presente las partes, solicitando el Ministerio Público que: “…se fije acto de audiencia de imputación para otra oportunidad, con la finalidad de consignar las actuaciones correspondientes... "Conforme a la petición fiscal el Tribunal acordó el acto de imputación para el día siguiente 20 de junio de 2.013 a las 10:00 a.m.; advirtiendo que las partes quedaban notificadas. Para el día 20 de junio de 2.013, se efectúo la Audiencia de Imputación, en consecuencia el Ministerio Público le imputó a mi defendido el tipo penal de "DEFRAUDACION (sic), previsto y sancionado en e/ artículo 463 ordinal 3° del Código Penal " Luego de las exposiciones de las partes, el Tribunal, entre otras cosas, acogió solo provisionalmente la precalificación de ese delito. El día 27 de agosto de 2.013, la representación fiscal acusó a mí defendido por el único delito de Defraudación tipificado en el artículo 463 ordinal 3°, estableciendo en su acusación como fecha cierta de ocurrencia del hecho punitivo: …omissis… Por auto, de fecha 23 de septiembre de 2.013, la Jueza convocó a las partes para celebrar la audiencia preliminar en el día 11 de octubre de 2013 a las 2:00 p.m.; de conformidad con lo establecido en el dispositivo 309 de la Ley Adjetiva Penal, Librándose en la misma oportunidad el cuarto grupo de boletas correspondientes a las partes, pero con inclusión de un error material que no permitió su eficacia. En fecha 11 de octubre de 2.013, mediante acta se defirió la audiencia preliminar en virtud que no se pudo concretar la notificación del imputado y de la defensa debido al error material que adolecía las boletas de notificaciones en la cual se señalaba al abogado de la presunta víctima como el abogado defensor del imputado no siendo lo correcto. Por auto, de fecha 6 de noviembre de 2.013, el Juez convocó a la celebración del acto de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 309 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 10 DE DICIEMBRE DE 2013 A LAS 2:00 HORAS DE LA TARDE. En consecuencia notifíquese a las partes...” En la misma fecha se libraron el 5to grupo de boletas de notificación a las partes El día 16 de diciembre de 2.013, mediante auto se fijó la fecha de 2 de junio de 2.014, para llevar acabo la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el dispositivo 309 de la Ley Adjetiva Civil, ordenando la notificación de las partes involucradas. Por auto, de fecha 20 de enero de 2.014, el Tribunal ordenó la fijación de la Audiencia Preliminar para el día 2 de junio de 2.014, librando las boletas a la representación fiscal y presunta víctima, sin emitir la del abogado de la víctima En fecha 21 de enero de 2.014, el Tribunal acordó la notificación del defensor y el imputado, a través de la vía telefónica para el acto de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordenó librar la boletas con inclusión de números telefónicos. Mediante auto, de fecha 17 de febrero de 2.014, se acordó la fijación de la Audiencia Preliminar para el día 12 de marzo de 2.014 a las 12:30 m, librando las boletas correspondiente a la representación fiscal, presunta víctima y su abogador igualmente, se acordó la notificación del defensor y el imputado, a través de la vía telefónica para el acto de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal. En escrito, de fecha 12 de marzo de 2.014, la defensa ejerció el recurso de revocación contra el auto dictado en fecha 17 de febrero de 2.014 que fijó la audiencia preliminar para el mismo día 12 de marzo de 2.014, en virtud que nos dimos expresamente por notificado el día anterior en virtud de la falta de notificación instada por la administración de justicia. En decisión, de fecha 8 de abril de 2.014 se declaró Con Lugar el recurso de revocación ejercido en fecha retro, ordenándose la fijación de la audiencia preliminar para el día 12 de septiembre de 2.014. Por auto, de fecha 15 de julio de 2.014, se avocó la nueva Juez y ratificó la fijación de la Audiencia Preliminar para el día 12 de septiembre de 2.014, a las 8:30 a.m; librando las correspondientes boletas a las demás partes obviando la de los abogados defensores. En escrito, de fecha 5 de septiembre de 2.014, esta defensa presentó tempestivamente excepciones conjuntamente con el ofrecimiento de pruebas. Para el día 12 de septiembre de 2.014, antes de la constitución del Tribunal para que tenga lugar la audiencia preliminar fue recusada la Juez, sin embargo el acto se dio inicio expresando la defensa al momento de su intervención tal circunstancia ordenando la Juez dar por concluida la presente audiencia y remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones Por auto de fecha 24 de octubre de 2.014, La Juez da cuenta que para esa fecha se encontraba fijado el acto de audiencia preliminar, no obstante se percató que en su respectiva oportunidad no fueron libradas las respectivas boletas y oficios a las partes, en tal sentido se reprogramó nuevamente para la fecha 28 de abril de 2.015 a las 9:30 a.m. Mediante escrito mi defendido expresamente se da por notificado de la fijación de la audiencia para el día 25 de noviembre de 2.014 Por auto, de fecha 8 de enero de 2.015, el Tribunal acuerda reagendar el acto de la audiencia preliminar para el día 26 de enero de 2.015, librándose las correspondientes boletas de notificaciones a las partes Por razones no imputables al tribunal y a las partes para esa fecha retro no hubo audiencias durante toda la semana, en consecuencia por auto de fecha 25 de febrero de 2.015, se ordenó fijar la audiencia preliminar para el día 23 de marzo de 2.015 a las 2:00 p.m. Mediante auto, de fecha 6 de marzo de 2.015 se ratificó la audiencia preliminar para el día 23 de marzo de 2.015, en consecuencia se libraron las boletas de notificaciones respectivas a las partes. En fecha 23 de marzo de 2.015 se constituyó el Tribunal para celebrar la audiencia preliminar, no compareciendo ni la representación fiscal ni el imputado, el último por no estar notificado, sin embargo, compareció ésta defensa acordando el tribunal diferir la audiencia para el día 8 de abril de 2.015, dejando notificadas a las partes presentes y acordando la notificación del imputado y la fiscal. Por escrito, de fecha 27 de marzo de 2.015 el imputado se dio por notificado tácticamente de la fecha de la audiencia preliminar presentando escrito de excepciones conjuntamente con ofrecimientos de nuevas pruebas para un eventual pase a juicio y revisión de la medida apoyado en un amplio caudal probatorio Para la fecha 7 de abril de 2.015, el imputado denunció violaciones de orden publico constitucional al verse irremediablemente afectada la acción penal de prescripción y promovió pruebas al respecto para apoyar sus afirmaciones. Vale la pena destacar, que esta actuación escrita del imputado a que se hace referencia no consta en las actas procesales que se acompañan en copias certificadas a la presente impugnación. En fecha 8 de abril de 2.015, con la dirección de la Juez y la presencia de todas las partes hubo lugar a la audiencia preliminar CAPÍTULO SEGUNDO De La Decisión Recurrida En fecha 8 de abril de 2.015, tuvo lugar la audiencia preliminar en la cual el Ministerio Público ratificó la acusación previamente presentada y encuadrada "dentro de/ delito de DEFRAUDACION (sic), previsto sancionado en e/ articulo 463 ordinal 3 del Código Penal, ofreciendo detalladamente los medios de pruebas mediante los cuales sustenta su acusación...” solicitando, para empezar, la admisión total de la acusación interpuesta en contra del acusado y, finalmente, el pase a juicio con la petición de determinar si el escrito de pruebas y excepciones de la defensa fue consignado en tiempo hábil para lo cual solicitó revisar los lapsos. Por otro lado, los abogados de la presunta víctima realizaron un recuento de los supuestos hechos incriminatorios y ofrecieron medios de pruebas, solicitando sean admitidos y se dé el pase a juicio, además que se declare extemporánea las excepciones y pruebas ofrecidas por el acusado. En la misma línea, la presunta victima realizó su enfoque de la ocurrencia de sus hechos. En contraposición a lo antes referido, ésta defensa también cumplió en desmontar la ilación de falacias impetradas por quienes persiguen los delitos de "Estafa" y "Defraudación", tipificados y sancionados en los artículos 462 y 463 ordinal 30 del Código Penal Venezolano, respectivamente. En consonancia con lo anterior, se procedió a ratificar el escrito presentado en fecha 7 de abril de 2.015, mediante al cual se denunciaron violaciones de orden público constitucional conjuntamente con el aporte de medios de pruebas que demuestran tal situación anómala con la finalidad de que sea decidido como punto previo a los demás pronunciamientos que conlleva la audiencia preliminar. Al mismo tiempo, enfocamos la ocurrencia de nuestros hechos desde el punto de vista de un incumplimiento contractual por parte de un tercero, lo cual afecta a su vez el cumplimiento de la obligación de dar pactada con la presunta víctima en otras palabras la protocolización del apartamento. Asimismo, ratificamos los escritos de oposición y ofrecimientos de pruebas presentados en las fechas 5 de noviembre de 2.014 y 27 de marzo de 2.015, con la finalidad de que se resolviera las excepciones y se admitiera el caudal probatorio promovido en su conjunto. Finalmente, solicitamos la revisión de la medida de coerción personal que pesa sobre el acusado apoyado en suficientes pruebas. El acusado, por su parte se acogió al precepto constitucional. Escuchada la exposición de las partes el Tribunal emitió los siguientes pronunciamientos como punto previo: …omissis… De lo parcialmente transcrito, se evidencia que la Jueza declaró Sin Lugar la Prescripción Extraordinaria o Judicial, pero en el extenso también se verifica que las tres (3) excepciones opuestas por la defensa fueron declaradas improcedentes, inclusive la segunda excepción plateada fue decidida prescindiendo de los fundamentos de hecho y de derecho explanados en el desarrollo de la excepción propuesta, adoptando la Juez una decisión impregnada de motivación errónea y apartada del razonamiento central circunscrito a la petición judicial de la defensa, lo cual influye directamente en la decisión tomada en Sala; además, admitió totalmente la acusación del Ministerio Público por el delito de defraudación previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 30 del Código Penal; asimismo, admitió totalmente las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público, la víctima y la defensa privada; igualmente, negó la revisión de la medida en forma inmotivada sin llegar si quiera a valorar las pruebas aportadas para tal fin. A diferencia, de las decisiones precedentes omitió pronunciarse con relación a la petición de la declaratoria de la Prescripción Ordinaria, y sobre las pretensiones interpuestas y ofrecimientos de pruebas tanto para el hipotético juicio oral como para la revisión de la medida que subyacen en los escritos presentado y fechados los días 27 de marzo de 2.015 y 7 de abril de 2.015. Por lo que, fundamento esta impugnación en lo establecido en los ordinales 10 y 50 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que propugna que dicha decisión en esos términos es recurrible en apelación. CAPÍTULO TERCERO Fundamentos De La Apelación. I De La Omisión De Pronunciamiento y Del Desorden Procesal Causado. De la transcripción que antecede, se obsen.'a palmariamente que el a quo omitió pronunciarse en cuanto a la procedencia o no de la Prescripción Ordinaria, lo cual va en detrimento de mi defendido y ultraja enormemente el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, puesto que la función principal del Tribunal de Control en el desempeño de la audiencia preliminar era la de resguardar la legalidad del proceso, y no lo hizo. Naturalmente, la conducta omisiva de no proferir una decisión conforme a todo lo que fue instado por el acusado en defensa de sus derechos fundamentales constituye una injuria de índole constitucional que se conoce como el vicio de falta de pronunciamiento que en éste caso tiene dos (2) connotaciones bien marcadas. La primera omisión surgió a causa del escrito presentado seis (6) días antes de la audiencia preliminar en fecha 27 de marzo de 2.015, mediante, el cual mí defendido presentó una serie de argumentos opositores a la persecución penal y ofreció suficientes medios de pruebas distintos al escrito de excepciones presentado en fecha retro con la finalidad manifiesta que fuesen tomados en cuenta por la Juez para su decisión en Sala, y en consecuencia se procediera a la admisión de otro cúmulo de pruebas en caso de considerar un eventual pase al juicio oral y público, además, en el cuerpo del aludido escrito se promovieron once (11) documentales para apoyar e instar al pronunciamiento en cuanto a la revisión de la medida solicitada que el Juzgador en forma absoluta omitió toda consideración y análisis sobre esos elementos probatorios existentes en autos. La segunda omisión de falta de pronunciamiento que germinó fue aderezada con un grave desorden procesal a consecuencia de actos contrarios a la majestad de justicia que no queremos atrevernos a precipitar su calificación, pero que en definitiva son a consecuencia del escrito presentado en fecha 7 de abril de 2.015, que atañe a la extinción de la acción penal a causa de las diferentes prescripciones invocadas. Pues si, en esa fecha fueron denunciadas infracciones de orden público constitucional presentando mi defendido una serie de argumentos y peticiones apoyado en las actas procesales como medio de prueba para que se decretara, entre otras peticiones, la prescripción ordinaria. Cónsono con lo anterior, el día siguiente 8 de abril de 2.015 en el curso de la audiencia preliminar ratificamos esa actuación del día anterior con la firme intención de que esos argumentos de vital importancia para la suerte del proceso fuesen tomados en cuenta a la hora de proferir la Juez su decisión de merito, inclusive fueron ampliamente ataviados en Sala como un punto previo a la intervención ordinaria producto del ejercicio del derecho a la defensa que la asiste a nuestro defendido obteniendo como resultado una falta de pronunciamiento con relación a éste particular instado a decidir, y lo que realmente es peor aún, esa actuación de fecha 7 de abril de 2015 tres (3) días después (ie: 10 de abril de 2.015) no consta en el mundo de las actas procesales que conforman el expediente # OP01-P-20134-004853, conforme se evidencia de la totalidad de las actas procesales que integran el expediente que se acompañan a esta actividad recursiva en formato de copias certificadas. Es innegable, que la Juez a quo infringió el principio de exhaustividad del fallo con esa actitud inerte al no concederle la tutela jurídica al acusado en relación con su meritoria defensa consistente en todos los alegatos y peticiones invocadas por él, prueba de ello, es que en el acta levantada con motivo de la audiencia preliminar ni siquiera hizo mención al escrito presentado en fecha 7 de abril de 2.015, eso nos da una gran idea que los alegatos allí esgrimidos quedaron insolutos por haber sido deliberadamente obviados en su totalidad por la recurrida. Por lo que se refiere al desorden procesal, la sentencia No. 2821 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente No. 03-1152, estableció: …omissis… El desorden procesal provocado en éste asunto puede ser la génesis del defecto de actividad judicial propiciado por la Juez al incurrir en una falta de pronunciamiento con referencia a los escritos presentados en fechas 27 de marzo y 7 de abril de 2,015, contentivos de suficientes alegatos de interés para el orden público constitucional y, de exclusivo y obligatorio pronunciamiento para el acto de la audiencia preliminar, una vez finalizara, de conformidad con lo establecido en el dispositivo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. En definitiva, la Juez omitió: 1. Decidir sobre la tempestividad o no del escrito de excepciones y ofrecimientos de otras pruebas, presentado el día 27 de marzo de 2.015, es decir, seis (6) días antes que hubo a lugar a la audiencia preliminar. (Falta de Pronunciamiento) 2. Decidir con relación a la procedencia o no de los alegatos prescriptivos invocados en el escrito de fecha 7 de abril de 2.015 y, en especial al pronunciamiento relacionado con la prescripción ordinaria. (Falta de Pronunciamiento) 3. Igualmente, silenció todas las pruebas que fueron promovidas en el escrito del 27 de marzo de 2.015, en función de apoyar la revisión de la medida solicitada. (Silencio de pruebas) 4. Asimismo, no preservó el orden procesa' de los actos y actuaciones circunscrita a la presente causa, notándose un gran desorden en asunto principal al no encontrarse a tres (3) días después de haber finalizado la audiencia preliminar el escrito con denuncias de orden público de fecha 7 de abril de 2.015, cuyo pronunciamiento con respecto a la prescripción ordinaria se encuentra diferido al no ser tomado en cuenta para su decisión en la audiencia preliminar. 5. Como colofón de lo anterior, la desorganización procesal no solo se encuentra palpable en la falta de incorporación del escrito de fecha 7 de abril de 2015, -que a la presente fecha sigue sin aparecer- sino que en los folios que van del 140 al 347 de la Segunda Pieza del Asunto Principal se constata la multiplicidad de actuaciones y actos que no guardan un orden cronologico acorde con las circunstancias de tiempo y modo, lo cual debe ser saneado por esta superioridad actuando en doble grado de jurisdicción. …omissis… II De La Prescripción Ordinaria Lo anteriormente delatado, constituye un efeto de actividad al no haber un pronunciamiento expreso y directo por parte del Tribunal Segundo de Control con relación a las diferentes peticiones formuladas que involucran el orden publico constitucional para ser decididas en la audiencia preliminar que dentro de un proceso penal de corte garantista se debe considerar como grave al vulnerar los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, dado que se infecciono el acto decisorio con el vicio de inmotivacion en los grados de incongruencia negativa por falta de pronunciamientos y silencio de pruebas altamente censurables por nuestra Casación y que deben ser reparados cuanto antes por ésta Corte de Apelaciones conjuntamente con el desorden procesal delatado. De igual manera, es de acotar que aunque no se generó un dispositivo judicial una vez finalizada la audiencia preliminar con relación a la prescripción ordinaria por las razones antes delatadas, el tribunal a quo pareciera —aunque en forma errada-- que apuntó a desarrollar una tesis fallida de la misma tomando en consideración un análisis prescriptivo pero desacertado para un solo delito sin prestar atención que en el presente proceso se encuentran pululando dos (2) delitos, uno perseguido por la presunta víctima como lo es el delito de estafa simple, y el otro seguido por la vindicta pública tratándose del delito de defraudación tipificado y sancionado en el artículo 463 ordinal 3° del Código Penal. En efecto, el Tribunal de las disertaciones vertidas en el acta de fecha 8 de abril de 2.015, con referencia a éste particular estableció: …omissis… De la transcripción de la recurrida antes realizada, se observa que el a quo anunció, que el lapso prescriptivo ordinario no se había consumado en virtud que los hechos incriminatorios explanados en el libelo acusatorio son del 27 de octubre de 2.009 y la interposición de la querella ocurrió en fecha 9 de agosto de 2.009. LO antes referido, fue uno de los motivos que apuntaban a declarar Sin Lugar la pretensión de extinción de la acción penal a causa de la prescripción ordinaria. Ahora bien, en el presente caso, como antes se ha dicho la persecución penal se instauró por ante el Tribunal de Control con interposición del libelo querellante en fecha 9 de agosto de 2.013 en contra de mi defendid01, imputándole el sancionado en el artículo 462 del Código Penal por haber sido perpetrado -a su decir- en la Ciudad de Porlamar el día 23 de septiembre de 2.009. A causa de esa interposición, el Tribunal de Control emite el oficio # 3858, de fecha 23 de noviembre de 2.012 para la Fiscal Superior del Ministerio Público de éste Estado, con la finalidad de remitir en anexos el presente asunto, notificándole que por decisión dictada en esa misma fecha se "ADMITIÓ LA ACUSACIÓN PRIVADA"(sic), presentada por el abogado de la presunta víctima. Al respecto, la Fiscal Quinta del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial en fecha 3 de diciembre de 2012 "[ORDENÓ] FORMALMENTE EL INICIO DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACION (sic) PENAL” El día 20 de junio de 2.013, se efectúo la Audiencia de Imputación, en consecuencia el Ministerio Público le imputó a mí defendido el tipo penal de "DEFRAUDACION (sic), previsto y sancionado en el artículo 462 (sic) ordinal 3° del Código Penal En fecha 27 de agosto de 2.013, la representación fiscal acusó a mí defendido por el único delito de Defraudación tipificado en el artículo 463 ordinal 3°, estableciendo en su acusación la supuesta fecha de ocurrencia del hecho punitivo: …omissis… De la descripción del iter procesal, se observa que la persecución penal se instauró con motivo del libelo querellante presentado únicamente por el delito de estafa simple en fecha 9 de agosto de 2009, siendo que la misma ocurrió en la ciudad de Porlamar el día 23 de septiembre de 2.009 conforme lo indico en denunciante en su pliego libelar, pues pareciera que para este caso de “Estafa” no ocurrió la prescripción ordinaria al existir ese acto interruptivo de la interposición de la querella antes de consumarse el lapso de los tres (3) años a que alude la norma. Por otro lado, la vindicta pública fue adversa a los planteamientos del denunciante al imputar y acusar a mí defendido por el delito de Defraudación tipificado y sancionado en el artículo 463 ordinal 3°, aduciendo que el hecho delictivo se había perpetrado pero en otra fecha, esto es el día 27 de octubre de 2009. …omissis… De lo antes transcrito se desprende que la recurrida razonó que en el presente caso se ha materializado la figura del delito continuado, por cuanto a su juicio se hicieron varios pagos en distintas fechas, considerando además que en todo caso de haberse dado esa continuidad debía tomarse para el cómputo prescriptivo como fecha de inicio el último pago que efectúo la presunta víctima, esto es el día 12 de febrero de 2.010 hasta la fecha de instauración de la querella el 9 de agosto de 2.012. En el presente caso, se debe aclarar que estamos en presencia de una unidad de hechos con apariencias delictivas que fueron enfocados por quienes lo persiguen penalmente con distintas fechas y bajo calificaciones diferentes como lo son el de estafa simple y defraudación, eso quiere decir que no existe la concurrencia de un concurso de delitos a que se contra el dispositivo 88 del Código Penal, sino dos (2) planteamientos desiguales uno del otro del enfoque central del problema sobre los mismo hechos al asumir cada actor una visión distinta del asunto. Sobre la base del razonamiento precedente, hay que decir que tampoco estamos en presencia de un delito en grado de continuidad por cuanto si bien es cierto se estableció un tracto sucesivo para cumplir con la extinción de las obligaciones dinerarias pactadas contractualmente no se consumaron dos (2) estafas ni dos (2) defraudaciones por el sujeto activo en contra de la presunta víctima un ejemplo de ello en grado de continuidad sería la persona que emite dos (2) cheques a la misma persona sin provisión de fondos para su pago. He allí un vivo ejemplo de la continuidad delictual tipificada en el artículo 99 del Código Penal que no se justifica en el presente caso. Veamos, para los (2) actores la génesis del asunto radica en la suscripción del contrato de cesión de derechos entre el acusado y la presunta víctima, debidamente autenticado en la Notaría Pública Primera de Porlamar del estado Nueva Esparta, en fecha 27 de octubre de 2.009, anotado bajo el No 30, Tomo 145 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, por el cual fueron cedidos unos derechos de propiedad sobre un (1) inmueble para la época en etapa de construcción civil que a causa de desavenencias con un tercero (el constructor) no se pudo protocolizar el inmueble a favor de la presunta víctima. De lo anterior, surgió la presentación de una querella que impuso el delito de "Estafa" y una acusación que imputó el delito de "Defraudación", pero se insiste, ambos apoyados en el mismo contrato de cesión de derechos antes referido. Teniendo en cuenta esa connotación, lo ajustado a derecho era declarar la extinción de la acción penal del delito de defraudación por haberse consumado el lapso prescriptivo de los tres (3) años computados desde el día indicado en la acusación como fecha del otorgamiento del aludido contrato, esto es 27 de octubre de 2.009 al día 20 de junio de 2.013 fecha cierta en la cual se produjo el acto de imputación a causa de la inercia de la presunta víctima y el transcurso del tiempo si existir ningún acto de interrupción que suspendiera el fatal lapso de extinción. Y, así, solicito sea declarado por esta Alzada. III De La Prescripción Extraordinaria. En cuanto a la prescripción judicial o extraordinaria que fue declarada Sin Lugar, la Juez evidentemente yerro en su motivación al sostener: …omissis… Del texto íntegramente transcrito utilizado por el A quo para declarar improcedente la solicitud de la extinción penal a causa de la prescripción extraordinaria o judicial, se observa que la Juez para llegar a esa errada conclusión sostuvo con relación a éste particular que la decisión líder # 1.118 de nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional de fecha 25 de junio de 2.001, con ponencia de Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero había establecido: "...mientras el proceso se encuentre vivo /a prescripción se va interrumpiendo en forma sucesiva todos estos actos interruptores hace que comiencen a correr de nuevo desde e/ día de dichos actos...” En relación con esa mención expuesta por la Juez en su decisión al finalizar el acto de la audiencia preliminar, es necesario hacer las siguientes acotaciones. Lo primero que hay que decir es que ese criterio novedoso -para la época- que estableció la Sala Constitucional en la citada sentencia atañe exclusivamente es para la institución de la prescripción ordinaria y no la judicial, lo cual no guarda relación alguna con el "thema decidendum" y no tiene ningún sentido plantearse ese criterio en un caso decisorio como el presente. En segundo término, según lo expresado por la Juez de Control, de la referida cita de la sentencia se extraerían tres (3) conclusiones que dimanan de su decisión. No obstante, a pesar de que el contenido de tales "citas" fueron ciertamente "tergiversadas" del texto indubitable de la Sentencia del 25 de junio de 2.001, lo cierto es que son muy similares, y se trata de motivaciones ajenas como ya se dijo a la prescripción judicial, por el contrario fueron pinceladas que el insigne Maestro Jesús Eduardo Cabrera puntualizó para desarrollar en su motivación el tema de la prescripción civil y ordinaria en materia penal, pero se insiste no la judicial penal. En cuanto a la primera conclusión, debe decirse, en rigor de la verdad, que lo que allí se motivó apuntaba a dejar claro que mientras el proceso tenga impulso y continuidad la prescripción judicial se interrumpe por cada acto del mismo proceso y así sucesivamente. Esto, no es más que una descontextualización de la decisión líder, al extraer un pasaje de la misma para ilustrar un tema adverso que en todo caso tiene causas antagónicas como lo son la prescripción ordinaria y extraordinaria, el cual ha sido expresado profusamente en otras sentencias, a saber son: 1) Sentencia N° 030 de fecha 11 de febrero de 2.014; 2) Sentencia N° 569 de fecha 28 de septiembre de 2.005, 3) Sentencia Exp. No AA30-P-2006000444 de fecha 9 de mayo de 2.007, 4) Sentencia Exp. No AA30-P-2006000421 de fecha 5 de junio 2.007. Por tanto, extraña la ligereza con que el A quo llegó a concluir lo antes referido sin verificar en extenso la explicación que allí se produjo con relación a las diferentes instituciones penales de la prescripción ordinaria y judicial. En cuanto a la segunda conclusión, se repite nuevamente la misma observación, pues la Juez de Control enumeró elocuentemente una serie de actos y actuaciones que a su criterio dieron paso a interrumpir la prescripción judicial para llegar la terrible decisión de declarar sin lugar la prescripción judicial. La tercera conclusión obligada, es que la Juez pasó por alto las circunstancias fácticas y jurídicas que fueron invocadas en el escrito presentado en fecha 7 de abril de 2.015, la mejor prueba de su falacia argumentativa es que ni siquiera lo mencionó, claro está el mismo a la fecha de presentación de esta actividad recursiva no aparece en autos. Este tipo de decisiones, totalmente divorciadas de los criterios que son estrictamente vinculantes y más elementales de nuestro sistema justicia, realmente extrañan y sorprenden sobremanera sobre todo cuando se encuentran en juego instituciones altamente protegidas por el orden público constitucional. En éste orden de ideas, es necesario precisar a ésta Alzada que la supuesta consumación del delito tuvo dos (2) connotaciones de tiempo propuestas a saber tanto en la acusación fiscal como en la querella, esto fueron los días 27 de octubre de 2.009 y 23 de septiembre de 2.009, respectivamente, y que hasta el día 8 de abril de 2.015 fecha en que fue celebrada la audiencia preliminar, al respecto han transcurrido sobradamente para el primero de los casos (defraudación) referidos la cantidad de cinco (5) años con cinco (5) meses y doce (12) días, y para el segundo (estafa) el tiempo de cinco (5) años y seis (6) meses con dieciséis (16) días. Es innegable, que en el caso de examen operó de pleno derecho la extinción de la acción penal a causa de la prescripción judicial al verificarse un tiempo de caducidad superior al establecido en el dispositivo 110 en concordancia con los artículos 108 ordinal 50 y 37 todos del Código Penal que establecen para ambos casos delictuales el termino temporal de cuatro (4) años y seis (6) meses. En efecto, el delito de Estafa Simple y Defraudación, acarrean una pena de uno (1) a cinco (5) años de prisión, cuyo término medio, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, es de tres (3) años, que aplicando el in fine del segundo aparte del artículo 110 ejudem nos arroja el resultado arriba señalado. Ahora bien, en cuanto al punto de partida para el cálculo prescriptivo de naturaleza judicial que se debe tomar en consideración para el caso sometido a examen nuestro máximo tribunal en Sala Penal en sentencia N° 569, de fecha 28 de septiembre de 2.005, con ponencia de la Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León, indicó el punto de partida para el cómputo, estableciendo: …omissis… No hay duda, que el punto de partida para calcular el lapso de prescripción es la fecha de consumación del delito que conforme al caso planteado por la fiscal y la presunta víctima presentó dos (2) momentos históricos, ya analizados, operando en ambos casos la extinción de la acción penal. De modo idéntico, se debe señalar con relación al cómputo del lapso para la prescripción judicial que nuestro máximo tribunal en Sala Penal en sentencia # 385, de fecha 21 de junio de 2.005 con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, dejó sentado las bases para la aplicación del cómputo del referido lapso: …omissis… Hay que tener en cuenta, que la prescripción judicial es irrenunciable por cualquiera de las partes y tampoco es susceptible de ser interrumpida por cualquier acto de parte o judicial antes de la apertura a juicio fundamentalmente por estar su esfera jurídica ligada íntimamente a la caducidad que es un termino que transcurre fatalmente y se encuentra ampliamente custodiado por el orden constitucional. En sintonía con lo anterior, nuestro máximo tribunal en Sala de Casación Penal en sentencia de reciente data # 559 de fecha 11 de noviembre de 2009, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en un caso similar al de marras …omissis… En fuerza de las consideraciones precedentes, solicito que la presente apelación con referencia a este particular sea declarada con lugar, y en consecuencia se decrete en Alzada la extinción de la acción penal a causa de la prescripción judicial por cuanto ha operado de pleno derecho. Finalmente, para comprobar lo antes argumentado, ratifico las pruebas promovidas conjuntamente con el escrito de fecha 7 de abril de 2015, que acrediten en su conjunto que el proceso no se ha interrumpido por causas atribuibles a mi persona y que me he mantenido firme desde el primer momento que hice presencia en autos para ejercer mi sagrado derecho a la defensa que dista desde el propio inicio de la fase investigación comportándome colaborador con dicha averiguación sin obstaculizarla, culminando sin ningún tipo de contratiempos o incidencias atribuibles a mi persona. IV De la Subversión Procesal y del Quebrantamiento De La Garantía Constitucional Al Debido Proceso. Las formas procesales dispuestas por el legislador constituyen formulas de modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos procesales, los cuales permiten el licito desenvolvimiento de los diferentes procedimientos establecidos en nuestras Leyes Adjetivas. La Observancia y el cuidado de esos tramites esenciales del procedimiento estas directamente vinculados al principio de legalidad de las formas procesales. Por esa razon, no se le esta permitido a los jueces de instancia ni mucho menos a las partes relajar la estructura, secuencia y desarrollo del proceimiento esto es precisamente, el modo, lugar y tiempo en que deben realizarse dichos actos procesales, dado que las garantias al debido proceso y los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva que le asiste al procesado atañen estrictamente a un bien altamente protegido por el orden público constitucional como lo es la seguridad jurídica, la cual se propugna como el eje controlador y garante del ejercicio eficaz de los derechos de las partes en el proceso. En este orden de ideas, el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 12 y 1 consagran de forma expresa el derecho de defensa que constituye una garantía constitucional inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, el cual se traduce en el ejercicio de los recursos o medios procesales establecidos en la ley, y la posibilidad de cuestionar, contradecir, alegar y probar los hechos conforme a su visión, y en fin podrá en cualquier estado y grado de la causa denunciar violaciones a los derechos y garantías constitucionales que se materialicen en el proceso como viva asistencia de su desempeño al ejercicio de su defensa; teniendo los jueces, en consecuencia la obligación de garantizar el cabal desenvolvimiento del proceso en conformidad con la ley, y en igualdad de condiciones, así como el deber de otorgarle a ambas partes, los mismos lapsos y recursos procesales, siempre que por disposición de la ley o la naturaleza del acto no resultare contrario a la misma. Realizadas las consideraciones preliminares es necesario acotar, que la fundamentación impugnativa que antecede en los acápites “I", “II, “III” devienen de la actuación decisoria y omisiva asumida por el A quo, y que la inconformidad que se refleja dentro de esta fundamentación distinguida como "IV" es más bien una denuncia de orden público por el quebrantamiento de formas procesales que desembocaron irremediablemente en una subversión procesal que afecta en gran escala la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste al procesado. Con esto se quiere significar que, independientemente del desacierto decisorio en el cual incurrió la Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar conforme se explicó profusamente nada obsta para que esta Superioridad conociendo en doble superiores de evitar que se sigan ocasionando y corregir esas faltas de inmediato con el deber insoslayable de anular el acto o actuaciones procesales írritas en el caso de observarse alguna irregularidad y reponer la causa al estado de que otro tribunal dicte nueva sentencia con relación al acto o actuación desafiante a la legalidad. En sintonía con lo anterior es necesario precisar las siguientes actuaciones y actos procesales atendiendo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se discriminan a continuación: 1. En fecha 9 de agosto de 2.012, el ciudadano ÁLVARO CARNERO ROVERO, por intermedio de su apoderado abogado Eduardo Capri Rosas, interpuso querella en contra de mi defendido, por ante el Tribunal de Control, imputándole la comisión del delito de Estafa simple, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. 2. Por auto, de fecha 8 de noviembre de 2.012, el Tribunal de Control # 3, a cargo de la Dra. Lisselotte Gómez Urdaneta, se pronunció con referencia a la interposición de la querella decretando en su dispositiva lo siguiente: …omissis… Y, en la misma fecha fueron libradas boletas de notificación correspondientes y por oficio # 3858 se remitió el presente asunto a la Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta. Teniendo en cuenta las actuaciones y actos antes referidos, se debe denunciar que la última decisión del Tribunal de Control de fecha 23 de noviembre de 2.012, que anuló la primera decisión de fecha 8 de noviembre de 2.012, la cual admitió la "ACUSACIÓN PRIVADA" es señalada como la actuación lesiva generadora del gran desequilibrio procesal y desestabilizadora del proceso penal en curso. En efecto, el Juez de Control en las referidas decisiones admitió fue una "ACUSACIÓN PRIVADA", habiéndosele presentado en su oportunidad escrito con apariencias de querella persiguiendo el delito de estafa simple por la presunta víctima, lo cual no se corresponde con los trámites procesales pautados para un delito que no se persigue a instancia de parte que se considere agraviada. Lo antes delatado, forzosamente nos conlleva hacer algunas consideraciones sobre la Querella, la Acusación Particular Propia y la Acusación Privada como exclusivas formas de participación para que las personas que se consideren victimas puedan ejercer sus derechos dentro del proceso penal venezolano. Así pues, la querella, la acusación particular propia y la acusación privada, tienen como objetivo común hacer valer una pretensión penal contra el presunto victimario, que si bien es cierto las tres (3) instituciones tienen un mismo propósito, no es menos cierto que entre si existen diferencias abismales en cuanto a sus momentos y formas procesales que se deben cumplir. La querella se encuentra establecida en los artículos 274 al 281 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se manifiesta a través de un escrito fundado al Juez de Control con la exigencia de reunir un catálogo de formalidades como lo son la legitimación del querellante, la identificación obligatoria del querellado, la imputación de un delito concreto y su calificación esencial, con la posibilidad de exigir ciertas diligencias investigativas confiriendo a la presunta víctima la decisión con referencia a su admisibilidad el carácter de parte querellante pudiendo ejercer en lo adelante ciertas facultades y cargas procesales por imperio de la Ley. Con la interposición de la querella, se pretende dar inicio a una investigación propia en la fase preparatoria, en los procesos por delitos de acción pública. Por su parte, la Acusación Particular Propia a la que refiere el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es la actuación ejercida por la presunta víctima en caso de haberse querellado necesariamente por un delito de los configurados como de acción pública, la cual se interpone en la fase intermedia del proceso por escrito al Tribunal de Control con la exigencia de ciertas formalidades y hasta cinco (5) días antes de la celebración de la audiencia preliminar. En cambio, la Acusación Privada, en marcada en los artículos 391 y ss; es el mecanismo escrito que a diferencia de la querella y acusación particular propia se presenta directamente al Juez de Juicio y no de Control, ejerciéndose bajo la rigurosidad de otras formalidades escritas y su idoneidad es solo dable a los delitos de acción privada. Cabe destacar, que el legislador venezolano estableció un procedimiento distinto para los casos de delitos cuyo procedimiento sea iniciado a solicitud de parte agraviada (i.e: Procedimiento En Los Delitos De Acción Dependiente De Instancia De Parte). Como se puede observar, en el auto de fecha 23 de noviembre de 2.012, la Juez de Control dio por admitida una "ACUSACIÓN PRIVADA" por el delito de estafa simple, ordenando de conformidad con el artículo 409 del Código Orgánico Procesal -para la época- practicar la citación personal del acusado para que designe su defensor. En primer lugar, la Juez de Control exacerbando sus competencias que son exclusivamente atribuibles a un Juez de Juicio admitió el escrito con apariencias de querella bajo la institución jurídica de la acusación privada dentro del ámbito de sus funciones de Control, y en segundo término, para empeorar la situación dicha admisión de la acusación privada se produjo por un delito de acción pública (estafa) y no privada como corresponde en todo caso, lo cual es igualmente improcedente, ya que esa pretensión penal de acción pública no transita por el cauce del procedimiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte. De esta manera, se puede ver claramente que no sólo se equivocó la Juez de Control al momento de decidir sobre la admisión del escrito de fecha 9 de agosto de 2.013, sino que también los abogados acusadores, la presunta víctima y hasta el Ministerio Público han permanecido silentes ante esta situación anómala de gran ventajismo al auto permitirse cumplir con cargas y facultades procesales dentro de un proceso en el cual no ostentan la cualidad de parte querellante por no habérsele admitido una querella sino una Acusación Privada. Pues sí, el abogado de la presunta víctima no solo ha jugado un papel de carácter instigador solicitando múltiples ordenes de aprehensión en el presente asunto, estando en conocimiento de que nuestro defendido no se encontraba a derecho, inclusive ha llegado hasta el límite de desbordar sus facultades cumpliendo cargas procesales que le corresponden exclusivamente a la parte que se le haya admitido una querella y no una acusación privada. En efecto, el abogado de la presunta víctima mediante escrito de fecha 26 de septiembre de 2.013 promovió pruebas ejerciendo las atribuciones señaladas en el dispositivo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales fueron admitidas en su totalidad al finalizar la audiencia preliminar. No hay duda, que esa actuación rebasa las facultades que tiene la presunta víctima y su abogado en el proceso por cuanto la postulación de esas pruebas por quien no ostenta cualidad procesal para hacerlo dentro del proceso -en virtud que se le admitió fue una acusación privada irrita- y permitirle el Juez de Control Y Garantías Constitucional hacerse de facultades y cargas procesales que no le son atribuibles por imperio de la Ley, inclusive hasta el punto de admitirle en su totalidad esos medios de pruebas sin siquiera habérsele admitido una querella o en todo caso haberse adherido a la acusación fiscal o haber presentado una acusación Particular propia causa un gravamen irreparable a mi defendido quien deberá de enfrentar un eventual juicio con un mar de desventajas ante esos hechos. Cónsono con lo anterior, los dispositivos 367 y 311 ejusdem regulan el caso en Concreto, estableciendo en su contenido la posibilidad de poder promover pruebas, pero bajo una exigencia de conjunción copulativa de superlativa importancia como lo es la exigencia de la admisión de una querella o en su defecto la presentacion de una acusacion particular propia, lo cual no sucedió en el presente caso. …omissis… De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; por lo que cualquier actuación o acto que impliquen inobservancias o violaciones de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico debe ser reparada con nulidad por el órgano jurisdiccional que la detecte de oficio o impulsado a instancia de parte, pues transgrede flagrantemente el derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio de la tutela judicial efectiva, por lo tanto, mediante esta denuncia de infracciones de orden público, solicito: ÚNICO: Se restablezca el orden público constitucional, en consecuencia se decrete la nulidad del auto irrito que admitió la acusación privada de la presunta víctima de fecha 23 de noviembre de 2.012, por constituir un agravio constitucional por los motivos antes expresados, y se ordene a otro Tribunal de Control, pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la querella. …omissis… CAPÍTULO QUINTO De La Petición Final. Con fundamento en todo lo expuesto, solicito que el presente recurso sea admitido y declarado Con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos exigidos y de Ley. OTRO SI: Se deja constancia que el acusado presento conjuntamente con el defensor el presente escrito…’ DEL FALLO RECURRIDO Del folio 1.036 al folio 1.052 (compulsa), aparece copia certificada del acta de la audiencia preliminar, de fecha 08 de abril de 2015, de donde se lee: ‘…En el día de hoy, Ocho (08) de Abril de 2015, siendo las 10:30 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que tenga lugar la Audiencia Preliminar en el asunto seguido contra el ciudadano imputado CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, natural de Colombia, Municipio Córdova Sucre, titular de la cedula de identidad Nº E-81.757.338, de 48 años de edad, nacido en fecha 26-05-1964, de estado civil Casado, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en la calle San Judas Tadeo, Galpón 2, Sector Los Robles, Municipio Maneiro, estado Nueva Esparta, debidamente asistido en este acto por los Defensores Privados ABG. RUBÉN GONZÁLEZ ALMIRAL Y ABG. JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ, encontrándose presente la víctimaÁLVARO CARNERO ROVERO y el apoderado judicial, ABG. EDUARDO CAPRI ROSAS y ABG. EFRAIN DELINGER; hizo acto de presencia la ABG. JAIHALY MORALES GUTIÉRREZ,en su carácter de Juez en Funciones de Control Nº 2 y la Secretaria de Sala ABG. SILVIA VELASQUEZ RAMOS. Seguidamente la ciudadana Juez verificó la presencia de las partes, estando presentes la Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público ABG. HILMARYS VELASQUEZ, el imputado debidamente asistido por laDefensa Privada, anteriormente mencionada. Seguidamente la ciudadana Juez declaró abierto el acto concediéndole el derecho de palabra al ABG. HILMARYS VELASQUEZ, Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público, quien expuso entre otras cosas que de conformidad con las atribuciones conferidas en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta formal acusación en contra del ciudadano imputado antes identificadoy en virtud de ello detalló en forma sucinta los hechos ocurridos en la presente causa, aludiendo que la conducta, asumida por el mencionado ciudadano, encuadra dentro del delito de DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 3° del Código Penal, ofreciendo detalladamente los medios de pruebas mediante los cuales sustenta su acusación, ahora bien, por todo lo anteriormente expuesto solicitó al Tribunal la admisión total de la acusación interpuesta en contra del imputado antes identificado, así como los medios de pruebas ofrecidos posteriormente, por ser útiles, pertinentes y necesarios para el debate probatorio, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 313 numerales 2 y 9 de la Ley Adjetiva Penal, y por último solicitó el enjuiciamiento del mencionado ciudadano y que sea ordenado el pase a juicio oral y público conforme al contenido del artículo 308 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal y asimismo el Ministerio Público, se reserva la oportunidad de promover nuevas pruebas durante el debate, conforme a la Ley Adjetiva Penal. Así mismo solicito se mantenga la Medida Cautelar de Libertad que pesa sobre el imputado y asimismo, se determine si el escrito de promoción de pruebas y excepciones de la defensa privada, fue consignado en tiempo hábil o no, por lo cual solicito se sirva revisar los lapsos procesales la extemporaneidad del mismo. Es todo. Se le cede la palabra al apoderado judicial Abg. Eduardo Capri Rosas, quien expone entre otras cosas: “Es una cosa sumamente sencilla que no reviste mayor resistencia para usted como juez, se construye un edifico, se necesita que alguien venga y le construya unas puertas el mismo se llama VICENZO 1 y contratan a Carlos Marín, el Sr. presento un presupuesto con el Nº 0893, en una cantidad x; fue presentado el 09-06-2009, al cabo de un par de meses, hacen un contrato de obra rielan en original en las actuaciones, mi intención es hacer valer que existen elementos para juicio, entonces en el mismo contrato de obras se especifica que en un plazo de 1 año y 9 meses , cuando se verifique que todo este bien hecho se le dará en pago un apartamento, lo cual el Sr. Acepto por lo que existe consentimiento, capacidad y objeto de causa licita que motivación le dio a Carlos de disponer de un apartamento que no era de su propiedad dejando a mi representado en la ruina, que si es verdad a futuro le iba a corresponder, solo en ese momento que se le entregare fuera que el pudiera venderlo no antes, el contrato de obras lo firma el 30-09-2009 y la operación de compra venta por notaria de la cesión de los derechos lo hace 27 días después, son elementos de convicción que deben tomarse en cuenta para un debate de juicio oral y publico, el cual le vende la cesión de los derechos el día 27-10-2009, por el contrato de obras el no estaba autorizado para ceder los derechos de esa propiedad y en esto quiero ser muy enfático por lo que debe debatirse en un juicio oral y publico, el nunca tuvo potestad, el no era propietario de esa apartamento, llegase hacer propietario cuanto terminara las puertas. Así mismo existen elementos como el presupuesto Nº 0893, a los 2 meses contrato de obras, contrato de venta, los efectos cambiarios “cheques”, carta de reservas plenamente identificadas en las diligencias oportunamente presentadas. De igual forma solicito en este acto que se certifique ciudadana secretaria las fechas en que fue notificada las partes para la Audiencia Preliminar de fecha 12-03-2014, así mismo certifique la fecha en que fue notificada la defensa privada y el imputado de auto para la audiencia preliminar en fecha 12-09-2014 y por ultimo certifique cuantos días de despacho transcurrieron luego de su notificación, existe jurisprudencia de la sala de casación penal del Tribunal Supremo De Justicia sentencia Nº 1094 de fecha 03-07-2011, en la cual comienza a computarse respecto a la primera fecha que fue notificado por lo que esas excepciones deben ser desechadas a los fines de verificarse deber ser necesario de objeto de prueba y todo lo que sea de materia civil es impertinente me apego a la declaratoria por extemporaneidad del ministerio publico. Por último ciudadana juez promover las pruebas que fueron introducidas en fecha 26-09-2013 que son exactamente las mismas que opuso el Ministerio Publico con excepciones de la declaración de la promoción de declaración de funcionarios policiales que hace el Ministerio Publico de una declaración del presidente de la sociedad vicenzo, del ingeniero encargada de la obra, del Sr. Aurelio por lo tanto es tan relacionados de conformidad con los artículos 341 y 322 ordinal 2 del contrato de obra solicito sea incorporado contrato de compra venta entre el querellado y el querellante, carta de reserva, recibo Nº 1126 se presentara como nuevas prueba sentencia del Tribunal Supremo De Justicia , recibo Nº 1198 de fecha 11-09-2009 por 90000, copia del cheque del banco exterior por 60000 todo suma 650000, son pertinentes, lícitos e idóneos, el pase de las actuaciones a juicio, que se admita el escrito de promoción de pruebas, que se declare extemporáneo las excepciones y alego la jurisprudencia de fecha 20-10-2005 Nº 606 con ponencia del Dr. Angulo fontivero el carácter de preclusividad, sentencia Nº 433 sala constitucional del Tribunal Supremo De Justicia por disposición del articulo 321 del Código de Procedimiento Civil el cual carece el deber para los jueces de instancias de observar las decisiones emanadas por el Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 707 del sala constitucional Tribunal Supremo De Justicia 02-06-2009 Dr. Francisco Carrasquero lapso de preclusividad, sentencia Nº 1094 07-2011 el lapso para presentar escrito de excepciones y promoción de pruebas comienza a computarse respeto a la primera convocatoria. Es todo Se le cede la palabra al apoderado judicial Abg. EFRAÍN DIELINGES, quien expone entre otras cosas: “Escuchada la exposición del Dr. Capri creo que fue suficiente y ampliamente tocado el punto que se quiere demostrar con respecto a la Estafa cometida, así mismo cabe acotar que existen dos documentos que reflejan de manera clara lo sucedido para ser objeto en el objeto que se percibe la existencia de un contrato en el cual no se le cede ninguna propiedad y otro documento donde se le transfiere la propiedad a un tercera en este caso Alvaro Carnero, eso es sencillo y en relación a lo que cita el Dr. Capri la parte de contenido civil del Código Orgánico Procesal Penal prevé cuales son las únicas situaciones presentes de carácter civil siempre cuando se cumple las exigencias del articulo 35 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la victima Álvaro Carnero, quien expone: “Primero quiero definir cual es la intención de mi declaración llevar a juicio a este individuo, porque existen los elemento suficientes y pertinente de que cometió un fraude contra mi persona la solución del problema es el mismo problema, yo soy contador publico y sin ningún tacho en 18 años de ejercicio, quiero dejar claro que este ciudadano va enredar todo este asunto que a mi realmente no me interesa; con el Sr. Solo existía una relación comercial en el momento que me ofrece en venta un apartamento, yo desconozco lo que lo amarraba a el jurídicamente con la propiedad, por el simple hecho de existir la confianza comercial el me ofrece en venta algo que a luz de todos el no tenia ninguna cualidad de la propiedad cuando el me indujo al error de hacer el negocio con el, quiero dejar constancia de que existe el primer pago con documentación soporte que incrimina al que esta demandado, yo me iré por lo que paso mi finalidad es llevarlo a juicio y yo pelear, el solo se baso en la condición de confianza comercial y me ofrece en venta algo me induce que le pague antes un pago de 500.000 mil bolívares y luego otro de 90000 bolívares antes del contrato y antes de su cualidad jurídica antes de que el firmara su contrato y el me emite un carta de reserva donde me dice que me esta vendiendo un inmueble cuestión que me engaño, correspondiente a la compra de un apartamento , y me pregunto cual si no era de el, me dice mentiras me estas estafando, el se auto incrimina con un recibo de cobro que me vuelve a corroborar que me lo esta vendiendo, luego un cheque como segundo pago y solo me demuestra que estábamos en el aire no había contrato no existía la cualidad, luego nuevamente emite recibo incriminatorio es una situación atípica y anormal el no tenia cualidad jurídica ni legal el muy habilidosamente tal como se demuestra en sobrados antecedente civiles de su viveza comercial donde es muy leguleyo y a la final sale ganando de todos esos efectos legales, luego espero un periodo prudencial de 08 y 10 días para se celebrarse el contrato y le hago el tercer pago donde recibe de su puño y letra el remanente de 60.000 bolívares, el problema es que hay un Sr. que cometió un fraude, al cual yo lo llamo estafa y robo, este proceso se ha dirimido cantidad de veces por lo que va a existir un perjuicio irreparable en contra de mi patrimonio familiar de una estafa cometida hace 5 años donde yo considero que va hacer irreparable para finalizar el firmo su contrato de obra después que le hice los dos primeros pagos dice tajantemente en la décima sexta cláusula cuando el puede ceder a un tercero los derechos absolutamente nada en los demás casos no podrá ceder o traspasar parte o la totalidad sin la previa aceptación con previa aceptación del contratante, de la cual no hubo acta de finiquito y el ciudadano no hizo los trabajos por lo que la ultima instancia que es el Tribunal Supremo de Justicia donde dirimieron eso donde no hizo el trabajo y eso no es de usted porque vende una promesa sin tener cualidad legal hace un engaño y me induce a mi a que cometa un error porque emite una documentación incriminatoria me vende algo que no era de el y cobra apresuradamente los cheques y eso es lo que quiero dirimir en un juicio oral y publico, en resumen el imputado se valió de artificios sin la cualidad necesaria para ceder o vender en todo proceso existen pruebas no me basare ni en derecho romano ni en derecho civil, esto es un robo el pago al fisco una enajenación de inmueble es una mentira una patraña lo que realmente me duele es que haya defraudado mi patrocinio familiar para garantizarle una cantidad de cosas a mi familia por la confianza comercial e hice esta transacción, el daño es irreparable para mi patrimonio familiar, espero se enfoque en lo que yo estoy reclamando donde un tercero cometió un delito , yo quiero que hagan justicia y que la parte leguleya no vaya a enredar este proceso con el derecho romano que es impertinente en este caso, yo busco la verdad y se me repare el perjuicio y que jamás tuvo la voluntad de repararlo nunca es un atenuante de su conducta predelictual porque el sabe que cometió un delito y esta seguro que saldrá libre de esta situación soy un simple ciudadano de velar por mi familia y su patrimonio vaya a juicio y defendiera lo indefendible solo aplica medidas dilatorias. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Defensor Privado del ciudadano imputado el ABG. RUBEN GONZALEZ,quien expuso entre otras: “Antes de entrar en materia ordinaria voy a ratificar el escrito presentado el día de ayer 07-04-2015 en el cual se denuncia violaciones al orden publico constitucional estas violaciones radican en primer caso y como punto previo en la extinción de la acción penal, porque opero tanto ordinariamente como extraordinariamente y por supuesto esta solicitud la hago en virtud que se considera los hechos objetos de proceso penal no revisten carácter punitivo pero sin embargo a todo evento quiero invocar la prescripción de la acción penal conforme a la acusación presentada por el representante fiscal, la querella presentada por al presunta victima, existieron 2 hechos circuntansciados con fecha cierta en primer lugar la representación fiscal como fecha cierta que se cometió el presunto delito 27-10-2009 mienstra que el querellante eligió la fecha 23-09-2009 por haber en su conjunto formado el contrato de cesión de derechos que en todo caso fueron 2 fechas distintas. Ahora bien la representación fiscal persigue a mi defendido por el delito de defraudación de conformidad con el articulo 463 ordinal 3 del Código Penal mienstra que el querellante postula el delito de estafa simple contemplado en el articulo 462 del código penal cuya entidad política de la pena en ambos casos en su termino medio es de 3 años conforme a las 2 puntas que tiene ambos articulo de 1 a 5 años el termino medio se computa en base al articulo 37 en sintonía con lo anterior que de conformidad con el articulo 108 ordinal 5 que establece que las penas que mereciere prisión de 3 años o menos prescribirán a los 3 años recapitulando la parte querellante tomo como fecha 23-09-2009 mientras al representación fiscal 27-10-2009, ahora bien el articulo 109 del código penal que comenzara correr la prescripción para los hechos punibles consumados desde el día de la perpretacion es decir las fechas antes indicada, ahora bien en el campo de accionar de la presunta victima no existió ningún acto que interrumpiera hasta la fecha del 08-11-2012 fecha en la cual fue admitida la querella ni siquiera la representación fiscal tenia conocimiento aun del delito denunciado por el querellante, ahora bien una vez recibidas las actas procesales sacar el computo y el monopolio acusador instar al tribunal a declarar la prescripción ordinario conforme lo solicitamos en este acto sea declarada como punto previo a las decisiones de las excepciones conforme a lo antes expuesto se tornaría innecesario de nuestra parte invocar la prescripción extraordinaria o judicial que inclusive se encuentra proscrita por cuanto tomando en consideración las fechas en que se postulo la comisión del delito a la presente fecha la acción penal feneció para computar la prescripción extraordinaria debemos decir que la ley sustantiva penal en el articulo 110 segunda disposición in fine establece que el lapso será de 4 año y 6 meses; en este orden de ideas es necesario advertir que según las dos connotaciones propuestas el 27-10-2009 y 23-09-2009 hasta la fecha de hoy 08-04-2015 han transcurridos sobradamente 5 años 5 meses y 12 días para el primer caso y para el segundo caso han transcurrido 05 años 6 meses y 16 días al acarrear una pena para ambas delito de uno a 5 años siendo el termino medio 3 años y ala mitad de este 1 año y 6 mese es decir en sumatorio 4 años y 6 meses se perfecciona la prescripción judicial invoco a este tribunal de carácter vinculante la sentencia 569 de fecha 28-09-2005 con ponencia de la Dra. blanca rosa mármol de leon que estableció el computo para inicial la prescripción judicial igualmente invoco la sentencia Nº 385 de fecha 21-07-2005 con ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores que estableció con carácter de vinculante el termino medio que se debe aplicar a la prescripción extraordinaria lo cual operó en el presente caso en demasía por tanto se encuentra gravitando el orden publico constitucional, es nuestro deber alegarlo en cualquier estado y de la causa y prioritariamente en esta audiencia preliminar sea declarado como punto previo la denuncia de orden publico presentada en escrito de fecha 07-04-2015 haciendo hincapié que la prescripción judicial es ininterrumpible conforme lo ha dictado nuestro máximo tribunal en sentencia del Dr. Jesús Eduardo cabrera de fecha 25-06-2001 Nº 1118 en sala constitucional. Ahora bien procederá a graficarle nuestro punto de vista con respecto a estos hechos el contrato de obra es un contrato llamado locación de servicio desde los tiempos inmemoriales el mismo viene hacer una prestación de servicio por parte del contratista al contratante esta prestación en el contrato de obra debe ser pagada en especies o metálicos y como lo establece la ley civil y la ley de contratación de servicio debe existir un anticipo a esa prestación ese anticipo en el caso de marras fue en especies a través de unos derechos de propiedad constituidos por un apartamento en ejecución de obra civil en el caso de nunca existió un pago metálico por ende estudiando la naturaleza del contrato y la intención de las partes se infiere que los derecho de propiedad fueron concedido inclusive para hacer cedidos conforme lo estableció el contrato de obras y el compromiso de pago que a su vez se suscribió paralelamente con el contratante esos dos instrumentos matrices no se pueden dejar de un lado para estudiar si efectivamente hubo un delito o nuestra tesis un incumplimiento de contrato las partes han referido dos contratos mientras que la relación de hecho debe ser estudio se debe suscribir a tres contratos no puede hacer primero el contrato de obras que firmo el imputado en su cláusula sexta establece las formas de pago y en las formas de pago estableció que se le entregaba en pago un bien inmueble en actual ejecución de obra conforme consta en las excepciones perentorias pero es que la cláusula sexta hay que adminicular con la cláusula décima sexta y cláusula octava con la dacion de pago para que podamos entender porque existe el derecho de ceder créditos derechos de propiedad y es que esa cesión no fue inventada ni fraguada lo constituye un acto licito e intervino es la cesión de derechos de crédito bien sea propiedad o a futura es tan licita es que se trata de un contrato nominado estipulado en el articulado 1549 al 1564 del código civil lo cual solicito y preciso a usted ciudadana juez analizar el contenido del dispositivo 1549 que la venta o cesión de un crédito de un derecho o de una acción también son negociable perfectas y validas esto para crear en cabeza del juzgador que estamos en presencia de un acto licito tan licito es que la notaria en sus facultades de la ley que le impone la carga de revisar legalmente todo tipo de documento lo perfeccionó a través de un funcionario una vez descrito este panorama por el cual le nace a nuestro defendido ceder derecho es que se entiende que es validamente la cesión de derecho a la presuntamente victima 27-10-2009 de allí exigimos ciudadana juez para que no se de un pase un juicio de forma precipitada como lo exige las partes debe analizar de la cláusula décima sexta del contrato de obra con la cláusula octava por que es falso lo que ha alegado de la representación y el querellante e indujo al fiscal que no se podían ceder esos derechos lo cual no es cierto por supuesto que se pueden ceder porque al cláusula octava lo permite e incluso obliga al contratante; la cláusula octava que no puede interpretar aisladamente el cedente puede ceder sus derechos de crédito con posterior notificación al constructor conforme se hizo se le notifico posteriormente es que es falso lo que decir la victima de que el constructor no sabia porque es falso en actas procesales consta la declaración del abogado Alexander Ferrao que ellos tenían conocimiento de que se había producido esto es un acto negocial a diario que ejercitan el triangulo de constructor contratita y tercero para poder cumplir con sus obligaciones. Ahora bien, en cuanto a que si hubo cumplimento por parte de mi defendido o incumplimiento no lo va a determinar un testigo como lo quiere hacer ver el abogado de la presunta victima porque ese testigo es la parte demandada por nosotros en juicio civil y por supuesto tiene conflicto de intereses pero aun ese testigo no es juez ni es palabra autoridad por ende quien determinara si hubo o no cumplimiento o incumplimiento es un tribunal cuesta creer que el abogado del querellante implore que no hubo ni siquiera de una puerta cuando en realidad hubo es un cumplimiento parcial por cuanto se entró en demanda judicial a toda esta altura los derechos del crédito cedido en ningún caso se le han negado por el contrario los hemos hechos valer en un tribunal que si consideramos competentes para dirimir conflictos de interese de naturaleza obligacional donde la presunta victima debe interponer o una tercería conforme lo dispone el articulo 370 ordinal 1 código de procedimiento civil o una demanda autónoma al contratista y al contratante por cumplimiento de contrato por cuanto tiene derecho estas acciones por nosotros nos han permitido conseguí medida precautelativas entre las cuales se encuentran el apartamento objeto de este debate judicial. En cuanto a la culminación debemos decir estipulada el apartamento se debería transmitir en propiedad para el mes de junio de 2011 pero esa fecha cierta no es una obligación de mi defendido es obligación nace es para el constructor tan es así que la presunta victima lo reconoce que el firmó y quiere hacer valer a través de un fraude cito textualmente: “Yo Álvaro carnero rovero declaro aceptó la venta de los derechos sobre el inmueble objeto del presente documento se me hace en el termino expresadas en este instrumentos así como también declaro como ser el estado de ejecución y construcción vicenzo en el mismo contrato la presunta victima reconoce cito textualmente” con el entendido que el acto de protocolización del referido inmueble por ante la oficina inmobiliaria cuando la empresa inversiones vicenzo así lo acuerde no teniendo en consecuencia ningún tipo de responsabilidad inversiones Salazar y Marín que el lapso constructivo la presunta victima aceptó que fuese cuando lo acordara inversiones vicenzo eximiendo de cualquier responsabilidad a nuestra representada que es lo que hacemos valer son todos los contratos no es como lo dice la presunta victima que nosotros debemos explicar en juicio lo que no dicen los contratos por el contrario los contratos de conformidad con el articulo 1357 del código civil crea presunción real entre las partes y terceros y no se puede desvirtuar esa presunción conforme quiere hacer valer la presunta victima a través de una prueba de testigo por cuanto existe un principio de prueba por escrito que no ha sido atacado nulidad de documentos o tacha de documento falso que inclusive participa la representante del ministerio publico, entonces mal puede contradecir la presunta victima y vociferar situaciones de hecho distintas a la del contrato por cuanto fue un instrumento creado con las formalidades de ley, en torno a lo antes referido en primer lugar queremos hacer valer las excepciones y ofrecimiento de pruebas presentados por cuanto fueron realizados tempestivamente en primer lugar opusimos fecha 05-09-2014 27-03-2015 por lo tanto lo ratificamos en todo su contenido la excepción fundamentada en el articulo 28 numeral 4 literal c por considerar que la acción ha sido ilegalmente promovida tanto por el querellante como por la representación fiscal por no revestir carácter penal los hechos denunciados en este caso quiero aclarar que las partes que persiguen ambos delitos clasifican como la venta de un inmueble debemos aclarar que no se trata de la venta de un inmueble como lo quiere hacer valer se trata de una cesión de derechos de propiedad o de crédito que su tracto sucesivo se apoya en un contrato de obra y un compromiso de dacion de pago vale aclarar que inclusive el compromiso de dacion de pagos lo hace el constructor por cuanto se obligo a pagar esos derechos lo cual hizo entonces aclarado que no estamos en presencia de la venta de un inmueble conforme lo dijo el ministerio publico apoyándose en el articulo 463 ordinal 3 del código penal ni tampoco como lo hizo el querellante en el articulo 462 del código penal el ejercicio es ilegal tanto la querella como la acusación radica en la venta de un inmueble y lo pactado fue una cesión de derechos y es que el mismo contenido del contrato lo dice que se trata de una cesión de derecho que debe ser usada desde tiempos antaño existe el principio universal que rige que los contratos no es lo que dice las parte sino la intención o espíritu del mismo entonces nunca existió la venta de un inmueble si no conforme lo autorizan el contrato de obra el compromiso de dacion de pago según el articulo 1549 del código civil, excepción articulo 28 numeral 4 literal e del código orgánico procesal penal por cuanto la acción ha sido promovida ilegalmente por faltarle un requisito de procedibilidad desde la investigación nuestro defendido ha estado activo antes el despacho de la vindicta pública solicitando y presentado elementos de convicción para crear en cabeza del sentenciador la verdad real que dista en los contratos esa solicitud de petición que se han rea ante el ministerio público fueron obviadas para recabar en primer lugar el original de un memorando correspondiente propuesto por la victima solicitamos se oficiara al registro publico de Mariño con la finalidad de que se verificara si existía medida de enajenar y gravar para ese inmueble dictada por un tribunal de la republica, a favor de nuestra defensa, una omisión por parte del ministerio público un incumplimiento al desarrollo de los artículos 265, 282, 283, 300 y 302 del código orgánico procesal penal por lo tanto la defensa hace invocar estas disposiciones que han sido ampliamente desarrolladas para que el investigado pueda ejercer su derecho y su derecho fundamental a probar de conformidad con el articulo 49 ordinal 1 por lo tanto solicitamos sea declarada procedente esta excepción y se decrete el sobreseimiento, en tercer lugar promuevo la excepción del articulo 28 numeral 4 literal i del código orgánico procesal penal en virtud que la acusación presentada por el ministerio publico no refleja una circunscripción de los hechos en el derecho y una subsuncion relacionada con la tipicidad del delito imputado esa in motivación exigua esta ampliamente reñida contra los principios de legalidad de todo proceso penal por lo tanto solicitamos sea declara con lugar con la finalidad de que se proceda a subsanar esos hechos se decrete sobre por otro lado de conformidad con el articulo 322 numeral 2 del código orgánico procesal penal ratifico los medios de prueba ofrecidos para su lectura enumerados del 1 al 16, por cuanto mi defendido ha mostrado un comportamiento vigilante con el proceso que el mismo se evidencias de las múltiples actuaciones presentado no solamente ante el despacho fiscal sino también antes este tribunal que verifica que no existe peligro de fuga y que existe además un arraigo en el estado fundamentado en que es un comerciante conocido de la zona conforme se evidencia de las actas procesales además han variado las circunstancia que la llevo a usted de tomar esa medida sumado al hecho que también nuestro representado posee una conducta intachable conforme se evidencia de la carta de buena conducta solicito que sean declaradas con lugar las excepciones propuestas decretando el sobreseimiento de la causa que en el supuesto negado de que se haga un pase a juicio, solicito sean admitidas las pruebas ofrecidas y declaradas con lugar la revisión de la medida. Así mismo solicito se me expida copia certificada de todas las actas procesales. ES todo”. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL CIUDADANO ACUSADO CARLOS EDUARDO MARIN, quién expuso:”No quiero declarar. Es todo” se deja constancia que se acoge al precepto constitucional. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 2 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Como punto previo y tomando en consideración lo que concierne a la prescripción ordinario y extraordinaria alegada por la Defensa Privada Abg. Rubén González, quien asiste al imputado Carlos Marín Arias, éste tribunal debe señalar en primer termino sentencia de fecha 15-11-2012 emitida por la sala de casación penal del tribunal supremo de justicia mediante el cual indica que en sentencia Nº 215 DEL 06-06-2006 la sala ha determinado lo siguiente: “ la doctrina penal especializada ha precisado dos circunstancia para el establecimiento de la prescripción: la primera de las referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales sobre una determinada causa ( prescripción ordinaria; mientras que la otra referida al transcurso del juicio sin culpa del imputado se prolongaré por un tiempo igual al de la prescripción aplicable mas la mitad del mismo)” (prescripción judicial). Por su parte la sala constitucional del referido máximo tribunal en sentencia Nº 1118 del 25-06-2001, estableció la conceptualizacion de la prescripción judicial o procesal como un termino de caducidad y no de prescripción propiamente por ser ininterrumpibles, por actos procesales. Con fundamento de lo anterior y a los efectos de determinar si existe o no prescripción ordinaria en primer termino es menester indicar que de acuerdo a los hechos explanados en el libelo acusatorio del 27-10-2009 hasta la fecha de interposición o instauración de la querella por parte de la victima y su representante la cual ocurrió en fecha 09-08-2012 no opero el lapso de prescripción que establece el articulo 108 numeral 5 del Código Penal, tomando en consideración el termino medio aplicable de la penal para el delito de DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 3° del Código Penal, es decir 3 años. Por otra parte considera este Tribunal que en el presente proceso hubo actos consecutivos pues los pagos se realizaron en distintas fechas, por lo cual el último pago realizado por la victima al imputado de auto se efectuó el día 12-02-2010, en tal sentido para este Tribunal es la fecha que se debería tomar a los efectos de computar la prescripción ordinaria, hasta la fecha de interposición o instauración de la querella por parte de la victima y su representante la cual ocurrió en fecha 09-08-2012 , siendo así no ha operado la misma. Por ende sobre la forma para computar la prescripción ordinaria de al acción penal la sala de casación penal : “ la reciente reforma del código penal, establece en definitiva que al prescripción ordinaria puede ser interrumpida a través de los actos procesales delimitados en el articulo 110 del código orgánico procesal penal… se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatorio por la requisitoria que se libre en contra del imputado si este se fugare… interrumpirán también la citación que como imputado practicara el ministerio público o la instauración de al querella por parte de la victima o de cualquier persona a los que la ley reconozca tal carácter; y actuaciones procesales que le sigan… en consecuencia cualquier acto procesal como los establecidos en el articulo anteriormente descrito interrumpen al prescripción, por lo que comenzara a contarse el lapso de la prescripción del ultimo acto procesal que motivo al prescripción. Es importante señalar que la sala constitucional del tribunal supremo de justicia en decisión 1118 de fecha indicó:” mientras el proceso se encuentre vivo la prescripción se va interrumpiendo en forma sucesiva todos estos actos interruptores hace que comiencen a correr de nuevo desde el día de dichos actos.” Es de resaltar que en el presente proceso penal fue interpuesta querella por parte de la victima querella en fecha 09-08-2012, la cual fue debidamente admitida en fecha 08-11-2012 por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, posteriormente la fiscalía quinta del ministerio público de esta circunscripción ordena dar inicio a la investigación en fecha 03-12-2012 practicándose varias diligencias investigativas por el órgano policial designado, posteriormente en fecha 16-04-2013 solicita audiencia de imputación contar el ciudadano Carlos Eduardo Marín, se realiza las diligencias necesarias por parte del tribunal a los fines de realizar dicha audiencia, llevándose a cabo el acto de imputación formal en fecha 20-06-2013 posteriormente se recibe libelo acusatorio en fecha 27-08-2013 ordenándose fijar el acto de la audiencia preliminar en varias oportunidades las cuales fueron diferidas por diferentes causas, en fecha 12-09-2013 a los fines de la celebración del acto en presencia de todas las partes y una vez iniciada la audiencia la Juez del tribunal fue recusada lo que conllevo a remitir las actuaciones al tribunal de Alzada y a los fines de no parar el curso del proceso se remite el expediente a otro Tribunal el cual ordenó su entrada el 19-09-2014 el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, posteriormente el referido tribunal regresa las actuaciones al Juez natural, a quien le corresponde por distribución el asunto ello en razón que la reacusación fue declarada sin lugar por los miembros de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal ordenándose el ingreso de dicho asunto el día 06-10-2014 por este Tribunal por lo cual se ordenó fijar nuevamente la audiencia preliminar para el día 24-10-2014, posteriormente para el día 26-01-2015, posteriormente para el día 23-03-2015 y llevándose a cabo el día de hoy, cabe destacar que todos estos actos interrumpen la prescripción tal como lo ratifica la sentencia de fecha 11-02-2014 emanada de la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual se declara sin lugar la prescripción extraordinaria o judicial invocada por la Defensa Privada del ciudadano Carlos Eduardo Marín. De seguida este Tribunal procede a emitir pronunciamiento con respecto a la extemporaneidad o no a las excepciones interpuestas motivo por el cual de conformidad con el articulo 49, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal entra a conocer dichas excepciones, en los siguientes términos: con respecto a la primera excepción con fundamento a lo establecido en el articulo 28 numeral 4 literal c la defensa opone al excepción por considerar que la acción penal tanto la querella como la acusación se basan en hecho que no revisten carácter penal. Cabe destacar que al analizar el presente proceso penal éste tribunal evidencia que nos encontramos ante al presencia de un hecho punible de acción pública que no se encuentra evidentemente prescrito pues ha encuadrado el ministerio público los hechos en el tipo penal de DEFRAUDACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 3° del Código Penal, ello en razón que existen un documento debidamente autenticado donde el imputado Carlos Eduardo Marín Arias, hace la venta pura y simple de un bien inmueble que para la fecha no era propiedad del mismo, encuadrando dicha conducta en el referido tipo penal, el cual establece incurrirá en las penas previstas en el articulo 462 del Código Penal el que defraude a otro enajenando, gravando o arrendando como propio un inmueble a sabiendas de que es ajeno, por tal motivo se declara sin lugar le excepción opuesta por la defensa. En cuanto a la segunda excepción se realiza con fundamento a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal e la defensa opone la excepción por considerar que la acción penal ha sido promovida ilegalmente por cuanto le falto un requisito de procedibilidad para intentar la acción, indica la defensa que el ministerio público no proporciona fundamentos serios, con respecto a este particular verifica el Tribunal que él ministerio público cumplió con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que el libelo acusatorio cumplió con los requisitos exigidos, en el artículo 308 de la norma Adjetiva penal, luego de verificarse Los datos que permitieron al Tribunal identificar plenamente a los acusados de autos, así como el domicilio de los mismos, para su respectiva ubicación, y Abogado de confianza, igualmente datos de la víctima objeto del proceso, Por otra parte el Ministerio Público, explanó en el libelo acusatorio una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado de auto, con lo cual se permitió configurar la supuesta comisión del delito DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 3° del Código Penal, De igual manera indicó los fundamentos de la referida imputación, discriminando los elementos de convicción que la motivaron a presentar la Acusación en contra del ciudadano CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, éstos obtenidos luego de haber culminado la fase de investigación del proceso penal, con los cuales se puede presumir la supuesta comisión del delito precalificado. Justamente se detalla en el libelo acusatorio el precepto Jurídicos aplicable y la solicitud de enjuiciamiento del imputado, motivo por el cual la acción penal cumple con los requisitos de ley, por tal motivo se declara sin lugar le excepción opuesta por la defensa. En relación a la excepción tercera se realiza con fundamento a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal i la defensa opone la excepción por considerar que no contiene la acusación una relación clara precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye; es de señalar que la acusación tal como se indico anteriormente detalla de forma clara precisa y circunstanciada en el hecho que le atribuye al imputado y la conducta desarrollada por el mismo al indicar lo siguiente: “ de las actuaciones que reposan en la presente causa el ministerio público observa que en fecha “ el día 27-10-2009 cuando el ciudadano Carlos Eduardo Marín Arias titular de la cedula de identidad e-81.757.338 en su carácter de presidente de inversiones Salazar y Marín, SALYMAR C.A, celebra contrato de compra y venta con el ciudadano Alvaro Carnero Rovero titular de la cedula de identidad v-7.884.752, sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con nomenclatura B-6-3, situado en el piso 06 del edificio B situado en la calle el guache de la urbanización playa moreno ciudad de Porlamar del Municipio Mariño tal como consta en documento autenticado ante la notaria pública de Porlamar en fecha 27 de Octubre de 2009 quedando anotado bajo el Nº 30 tomo 145 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria, inmueble este que no le pertenecía toda vez que el titular de derecho de propiedad es la empresa Inversiones Vicenzo C.A” en consecuencia visto que el ministerio publico si narró en forma clara precisa y circunstanciada se declara sin lugar le excepción opuesta por la defensa. Así mismo en cuanto a la solicitud de las certificaciones solicitadas del querellante las mismas fueron revisadas y corroboradas por la Juez y conllevaron a entrar a conocer las excepciones, por lo que se considera inoficiosa realizarlas por secretaria. PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el numeral 2 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal Quinta del Ministerio Público, en contra del ciudadano imputado de auto , por el delito de DEFRAUDACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 3° del Código Penal, por cuanto la misma reúne los requisitos de forma y de fondo establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Así mismo, de conformidad con el articulo 313 numeral 9° admitió totalmente las pruebas ofrecidas por la Fiscal Quinta del Ministerio Público, las cuales son: TESTOMINIALES:FUNCIONARIOS POLICIALES: JOSE VELASQUEZ, SERGIO MENDEZ adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. TESTOMINIALES: Alvaro Carnero Rovero, Alexander José Ferrao Rodríguez, Leonor Isabel Itriago, Álvarez Aurelio Crisafulli Trimarchi y Michele Rotunno Di Clemenete. DOCUMENTALES:Copia certificada del contrato de obra suscrita entre inversiones vicenzo C.A y la empresa INVERSIONES SALYMAR c.a autenticado en fecha 23-09-2009, Copia certificada del contrato de compra y venta suscrito entre el ciudadano Carlos Marín y Alvaro Carnero autenticado en fecha 27-10-2009, Carta de Reserva de fecha 01-11-2009, Recibo Nº 1196 emanado de INVERSIONES SALYMAR de fecha 01-09-2009, constancia de emisión de cheque de gerencia Nº 48002400 DEL Banco Canarios, Recibo Nº 1198 emanado de INVERSIONES SALYMAR de fecha 16-09-2009, Oficio de fecha 19-02-2013 emanado del Banco Exterior donde se deja constancia que el ciudadano Alvaro Carnero deposito cheque Nº 4536790255 por Bs. 90000 en la cuenta de banesco de Carlos Eduardo Marín .Igualmente las pruebas promovidas por la victimaCopia certificada del contrato de obra suscrita entre inversiones vicenzo C.A y la empresa INVERSIONES SALYMAR c.a autenticado en fecha 23-09-2009, Copia certificada del contrato de compra y venta suscrito entre el ciudadano Carlos Marín y Alvaro Carnero autenticado en fecha 27-10-2009, Carta de Reserva de fecha 01-11-2009, Recibo Nº 1196 emanado de INVERSIONES SALYMAR de fecha 01-09-2009, constancia de emisión de cheque de gerencia Nº 48002400 DEL Banco Canarios, Recibo Nº 1198 emanado de INVERSIONES SALYMAR de fecha 16-09-2009, Oficio de fecha 19-02-2013 emanado del Banco Exterior donde se deja constancia que el ciudadano Alvaro Carnero deposito cheque Nº 4536790255 por Bs. 90000 en la cuenta de banesco de Carlos Eduardo Marín y las testimoniales, Alexander José Ferrao Rodríguez, Leonor Isabel Itriago, Álvarez Aurelio Crisafulli Trimarchi y Michele Rotunno Di Clemenete. Igualmente, se admiten las pruebas documentales presentadas por la Defensa Privada Copia simple del contrato de exclusividad de obras civiles suscrito entre INVERSIONES SALYMAR C.A E INVERSIONES VICENZO C.A debidamente autenticado, Copia certificada de contrato de obras civiles suscrito entre INVERSIONES SALYMAR C.A E INVERSIONES VICENZO C.A autenticado en fecha 23-09-2011, Original del Contrato de dacion de pago suscrito entre INVERSIONES SALYMAR C.A E INVERSIONES VICENZO C.A debidamente autenticado en fecha 23-09-2011, Copia de las Actas constitutitas y Ordinarias de INVERSIONES SALYMAR C.A. registradas en fecha 23-09-2011, en su forma original Informe de Preparación del Contador Publico del Lic. Alvaro Carnero, presentación en su forma original de la demanda incoada de INVERSIONES SALYMAR C.A. contra INVERSIONES VICENZO C.A por resolución de contrato e indemnización por daños y perjuicios, copia de la decisión de fecha 16-04-2011y del oficio dirigido por la jueza de primera instancia en lo civil transito y agrario de esta circunscripción a la oficina inmobiliaria de Registro Público De Mariño, Copia de Sentencia del Tribunal Segundo en lo civil de este Circunscripción de fecha 28-02-2012, donde se limitó la medida cautelar sobre todo el edificio, Copia de Sentencia del Tribunal Superior en lo civil de este Circunscripción de fecha 13-08-2012, donde fue ratificada la limitación de la medida cautelar sobre todo el edificio, igualmente se admite en su forma original denuncia presentada por ante el instituto de la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios por sus siglas (INDEPABIS) por parte de INVERSIONES SALYMAR C.A., denuncia presentada por ante la fiscalia superior de esta circunscripción por parte de INVERSIONES SALYMAR C.A., en su forma original contrato de naturaleza civil mediante al cual cedió los derechos de propiedad al ciudadano Alvaro Carnero, Diferentes misivas de fecha 20-04, 02-05, 14-06, 06-07, 23-08, 15-10, 02-11 todas del año 2010 y 05-06 de septiembre del año 2012 emitida por al firma de contadores que representa la victima, igualmente diferentes misivas 05-05, 06-07, 08-08, 04-10, 02-12 y 15-12 todas del año 2011 emitidas por mi representado a la firma de contadores que representa a la victima, copia simple constante de un folio de certificado único de información fiscal y como testimonial presentada por al Defensa Privada la declaración de Daniel Moretti. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por los Artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se les impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas.” SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL CIUDADANO ACUSADO CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, quién expuso: “No tengo nada que decir”. SEGUIDAMENTE OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 2 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: TERCERO: vista la solicitud realizada por la Defensa sobre la revisión de la medida cautelar sustitutiva de libertad, que pesa actualmente sobre el ciudadano imputado, en virtud que no han variado las circunstancias del hecho que motivaron a esta juzgadora a decretarla en su oportunidad se ratifica la misma, siendo lo procedente mantenerlo bajo la medida de prohibición de salida del país de acuerdo al articulo 242 numeral 4 del código orgánico procesal penal, a los fines de garantizar su comparecencia a las subsiguientes fases del proceso por lo que se NIEGA dicha la solicitud. CUARTO: En este sentido, este Tribunal admitida la acusación así como los medios de prueba ofrecidos por parte del Ministerio Público y escuchado al acusado, Se acuerda la apertura al juicio oral y publico en razón de lo cual se ordena remitir el presente Asunto hasta la sede del Tribunal de Juicio correspondiente, emplazándose a las partes para que en el lapso de cinco (05) días hábiles concurran ante el Tribunal competente. Se acuerdan las copias certificadas de todas las actuaciones solicitadas por las partes y se instruye al ciudadano Secretario para que remita el presente asunto, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. De conformidad con el artículo 365 de la Ley Adjetiva Penal, este Juzgador se toma el lapso de Ley establecida en la norma para la publicación del texto completo de la decisión. De conformidad con el articulo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan debidamente notificadas las partes de lo aquí decidido. Es todo…’ DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN En relación con la impugnación de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 08 de abril de 2015, en la cual, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación fiscal en contra del ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS; del mismo modo, acogió la precalificación típica de Defraudación, previsto en el artículo 462, ordinal 3, del Código Penal; asimismo, admitió las pruebas ofrecidas por la vindicta pública y por la defensa; ratificó la medida cautelar sustitutiva impuesta al prenombrado justiciable; y, acordó la apertura a juicio oral; es menester transcribir el contenido de la sentencia Nº 237, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en donde señala lo siguiente: ‘…Aceptar que el auto de apertura a juicio es apelable, atentaría contra el principio de impugnabilidad objetiva establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en dicho Código. Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el artículo 437, literal “c”, eiusdem, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa del mismo Código. Al respecto, la Sala Constitucional ha expresado: “…Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. (…) Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto. (…) Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes- ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa. (…) Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem. Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara. En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o ‘Pacto de San José’…”. (Sentencia N° 1303 del 20-06-2005, ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López). En el presente caso, una vez analizada la decisión recurrida a la luz de los planteamientos expuestos, esta Sala observa que la misma infringió el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir el recurso de apelación propuesto contra el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable de conformidad con dicha disposición y que tal carácter, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente: “…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado …omissis…). De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem)…’ Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, plasmó, con carácter vinculante, en la sentencia Nº 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, en ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, lo siguiente: ‘…Corresponde a la Sala conocer de las presentes apelaciones, las cuales fueron interpuestas, tempestivamente, contra el fallo dictado el 6 de febrero de 2009, por la Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En tal sentido, se observa que el a quo determinó que “(…) la acción de amparo propuesta por los accionantes, debía declararse inadmisible, toda vez que pudo constatar durante el desarrollo de la misma, que en fecha 03-11-2008, el abg. Wilmer Muñoz, en su condición de defensor privado de los ciudadanos Álvaro Luis Escalona, Carlos Eduardo Martín Villarreal y Yilber Alfonso Colmenarez, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en la audiencia preliminar de fecha 22 de octubre de 2008 y publicada en el auto de apertura de fecha 27 de octubre de 2008 (…), asimismo la Defensora Pública (…) defensora del ciudadano Robiel Segundo Ramos, también ejerció recurso de apelación contra la referida decisión (…) recursos estos que fueron recibidos en esta Alzada en fecha 10-12-2008, vale aclarar, que fueron recibidos mucho después de que la presente acción de amparo había sido admitida y que está pendiente por decidir en la Sala Accidental, de allí que luego de admitido el amparo, se produjo un hecho sobrevenido lo cual encuadra dentro de la previsión contenida en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)”. Por su parte, ambos apelantes centraron su fundamentación básicamente en el hecho de que -en sus criterios-, el a quo no podía declarar la inadmisibilidad de la acción en base al artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto si bien apelaron de la decisión del 27 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, lo hicieron alegando motivos diferentes a los explanados en la acción de amparo constitucional propuesta contra la misma decisión. Ahora bien, luego de haber realizado un análisis de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala evidencia que efectivamente los abogados Laura Adams Camacho, José E. Morales y Wilmer Muñoz, en su condición de defensores privados de los ciudadanos Álvaro Luis Escalona, Carlos Eduardo Martín Villarreal y Yilber Alfonso Colmenarez, y la Defensora Pública Sexta Penal Ordinaria Extensión Barquisimeto, en representación del ciudadano Robiel Segundo Ramos, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en la audiencia preliminar del 22 de octubre de 2008 y publicada en el auto de apertura del 27 de octubre de 2008, específicamente contra los puntos relacionados a la inadmisión de la prueba de experticia y la medida judicial privativa de libertad impuesta a los quejosos; puntos estos contenidos en el auto de apertura a juicio que admiten apelación a tenor de lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 y 254, en su último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Apelaciones estas que fueron decididas mediante fallo del 12 de marzo de 2009, emanado de la Sala Accidental N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, la cual declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos. Así las cosas, en efecto, el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, textualmente dispone: “Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo: …Omissis… 5.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…).” Respecto de esa causal, la Sala ha reiterado de manera constante que la acción de amparo, debido a su carácter extraordinario, no sólo es inadmisible si el supuesto agraviado ha optado por las vías judiciales preexistentes, sino también cuando dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, pretende alcanzar. Por ello, la demanda de amparo constitucional presupone la inexistencia de un medio procesal idóneo contra la providencia que fue dictada o, caso de la existencia de éste, la imposibilidad de su ejercicio útil o su agotamiento inútil. En refuerzo de tal aserto, la Sala reitera el criterio sentado en su sentencia N° 963 del 5 de junio de 2001, recaída en el caso: “José Ángel Guía”, que estableció: “(…) la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida. La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional par parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos para el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previa es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo. La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles” (Subrayado de esta sentencia). Tal criterio fue ampliado posteriormente por esta Sala, indicando que "(...) [a]hora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si este pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)” (Cfr. Sentencia N° 2.094 de esta Sala del 10 de septiembre de 2004, caso “José Vicente Chacón Gozaine”). Ahora bien, si bien es cierto, de acuerdo a lo que ha quedado precedentemente expuesto, los accionantes utilizaron la vía ordinaria para impugnar el mismo fallo por el cual invocaron la tutela constitucional, lo que originó que el a quo declarara inadmisible la acción de amparo constitucional, no puede la Sala obviar que, tal como lo señalan los recurrentes, los argumentos expuestos en la apelación difieren de los argüidos en el amparo, pues estos versan sobre la falta de motivación referida a la declaratoria sin lugar de las excepciones interpuestas. Así que, de autos se evidencia que la referida Corte de Apelaciones posteriormente a la admisión del amparo constató que los accionantes habían acudido a la vía ordinaria con la interposición del recurso de apelación contra el mismo fallo accionado, sin embargo no advirtieron sus miembros que, los puntos sobre los cuales versaban ambas acciones –ordinaria y extraordinaria- eran diferentes. Por una parte, la inadmisión de la nueva experticia de reconocimiento técnico y comparación balística de las conchas y blindajes colectadas en el sitio del suceso, la cual fue ofrecida por la defensa, así como el decreto de medida judicial de privación de libertad contra los acusados, tal como se desprende de copia certificada de la decisión que resuelve el recurso de apelación interpuesto por los accionantes, remitida a la Sala, de la cual se dio cuenta el 20 de julio de 2009; y por la otra parte –en el caso de la acción de amparo-, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas de manera inmotivada, lo cual no es objeto de apelación, conforme lo establece el cardinal 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sí es objeto del ejercicio de la acción de amparo constitucional, en tanto que la declaratoria con lugar de aquéllas, debe ser motivada, pues no se constituyen en autos de mera sustanciación. Así lo señaló esta Sala en sentencia Nº 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: “Gustavo Adolfo Anzola Lozada y otros”, donde se indicó: Pues bien, es de señalar que sin perjuicio de lo expuesto en los citados fallos, lo cual se reitera en todo su contenido, la situación planteada, objetada y analizada en autos no es la declaratoria sin lugar de las excepciones y la nulidad solicitada, es la inmotivación de estas declaratorias. Siendo así, se observa que el artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia, el juez resolverá en presencia de las partes, entre otras, sobre las excepciones opuestas; entendiéndose el verbo “resolver” como el deber del juez a solucionar, decidir, previa fundamentación de hecho y de derecho lo expuesto o pedido por las partes. Asimismo, el artículo 173, del Código Orgánico Procesal Penal, señala a su vez: “Artículo 173: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación […]”. En ese orden de ideas, es preciso señalar que los fallos que resuelvan argumentos, defensa, excepciones, etc., opuestas por las partes, no se constituyen, en modo alguno, como autos de mera sustanciación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en sí decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas. …Omissis… A juicio de esta Sala el hecho de que el legislador haya dado a las partes la oportunidad de oponer ante el juez de control las excepciones que estimaren convenientes, se debe, como se expuso, a la depuración del proceso, lo que no excluye que las decisiones que allí se dicten para cumplir con esa finalidad deban ser escuetas e inmotivadas. Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señaló que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”. El derecho a la tutela judicial efectiva, “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538]. La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.” Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Así lo ha ratificado la Sala en Sentencia 328 del 7 de mayo de 2010, caso: “José Alberto Sánchez Montiel”, donde se señaló: “(…Omissis…) En segundo lugar,(Subrayado del fallo) lo que sí podría dar pie a la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el supuesto de las excepciones declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar, es la circunstancia de que la parte actora puede volver a interponer en fase de juicio dichas excepciones, ya que aquí sí puede afirmarse que el justiciable aún no ha agotado la vía judicial preexistente. En efecto, a pesar que contra tal decisión desestimatoria de las excepciones en la fase intermedia no cabe el recurso de apelación, la parte cuenta con un medio judicial preexistente distinto a este último, a saber, la facultad de oponer nuevamente tales excepciones en la fase de juicio oral (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre), razón por la cual, en el caso que la parte actora haya hecho uso del amparo contra tal decisión, sí procederá la aplicación de la causal de inadmisibilidad antes descrita, por este último motivo que fue expuesto. (…Omissis…) Excepcionalmente, esta Sala ha sostenido -como bien lo afirman los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí es susceptible de ser tramitada y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo). En consecuencia, sintetizando los anteriores criterios jurisprudenciales, puede afirmarse, respecto a la configuración de la antes mencionada causal de inadmisibilidad, cuando el amparo esté dirigido contra la decisión que resuelve las excepciones al término de la audiencia preliminar, lo siguiente: 1) En el supuesto que se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, la acción de amparo será inadmisible, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio. 2) Excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada, y no la mera declaratoria sin lugar de las excepciones. (…Omissis…)” De manera que, al no ser posible el ejercicio del recurso de apelación contra la referida decisión del Juzgado de Control -declaratoria sin lugar de la excepción propuesta- el a quo no podía negar, el ejercicio de la acción de amparo, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así las cosas, en el caso que se examina se concluye, entonces, que los actuales quejosos utilizaron un medio ordinario de impugnación como lo es el de la apelación, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra dos supuestos totalmente diferentes al supuesto por el cual fue interpuesta la acción de amparo, y que conforman el catalogo de las decisiones recurribles en apelación, luego de la culminación de la audiencia preliminar en el proceso penal, a tenor de lo establecido en la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada). Por tanto, erró la Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara al negar, el ejercicio de la acción de amparo, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en respuesta a la pretensión de tutela constitucional del recurrente (presunta inmotivación de la decisión que declara sin lugar las excepciones tempestivamente opuestas). Ello es así, porque dichas decisiones son irrecurribles y no pertenecen al catalogo decisiones impugnables por la vía ordinaria de la apelación, por tanto pueden ser objetadas mediante la acción de amparo constitucional, siempre que su resolución resulte inmotivada, y así se declara. Por último, respecto al alegato del abogado Wilmer Muñoz, actuando en su carácter de autos, sobre la presunta “(…) subversión del procedimiento de amparo, en razón de que en la oportunidad de exponer los alegatos el Ministerio Público (…) manifestó que su intervención la hacía de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo (…), argumentando la defensa que en ese acto el Ministerio Público no estaba actuando como parte de buena fe, ni podría hacerlo, ya que ese despacho fiscal fue el que formuló la acusación contra mis defendidos y los defendidos del abogados Pedro Troconis y contra cuya acusación interpuso la excepción la defensa, además de sus otros argumentos de defensa, hecho que traía como consecuencia que la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Estado Lara tuviera interés en las resultas del amparo, omitiendo pronunciarse sobre dicho alegato el tribunal a quo, ni en la audiencia constitucional ni en su decisión”; deben hacerse las siguientes consideraciones: En toda relación jurídica procesal en virtud de un proceso penal, es evidente la existencia de partes con pretensiones individuales, coincidentes o no, pero específicamente en los delitos de acción pública, es ineludible la presencia del Estado venezolano representado en la Fiscalía del Ministerio Público, quien tiene en sus manos la prosecución de la causa penal, y por tanto está a su cargo, en base a su investigación, solicitar al tribunal que sobresea la causa, archive el expediente o presentar la acusación; actividad en la cual la representación fiscal, debe cumplir con el sagrado papel, de ser parte de buena fe y garantizar el respecto a los derechos y garantías constitucionales de los justiciables (imputados), actuando apegado a los hechos comprobados y a la ley. Ahora bien, en materia de amparo constitucional, en casos como el planteado, la presencia de la representación del Ministerio Público, conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, -donde no es accionante ni accionado- es eminentemente consultora sobre la existencia o no de violaciones constitucionales, donde se requiere de su opinión a los efectos de ilustrar al tribunal sobre la decisión a tomar, es decir, a diferencia del proceso penal no tiene en sus manos el ejercicio de la acción en contra o a favor, sino hacer un aporte jurídico, que no es vinculante, acerca de la decisión definitiva. Por ello, contrario a lo esgrimido por el apelante, no puede considerarse que la representación del Ministerio Público tenga interés en las resultas del amparo, -en ejercicio de su función consultora- por ser quien ejerce la acción penal contra los acusados en el curso del juicio penal originario, por cuanto, el rol desempeñado por la vindicta pública en ambos procesos tienen funciones diferentes, y en base a los elementos de convicción obtenidos de los hechos concretos presentados en cada caso es que dirigirá sus actuaciones, por lo cual se desestima lo aducido en tal sentido. Sin embargo, se hace un llamado a los operadores de justicia que actúen en sede constitucional, para que, al momento de notificar al Ministerio Público, a los fines del ejercicio de su función consultora, conforme lo establece el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo realice en la persona del Fiscal con competencia en materia constitucional, en aquellas sedes donde se hallare un representante de la vindicta pública con tales facultades, sin menoscabo que pudiere informarse a uno distinto cuando en la jurisdicción no existiere alguno con esa competencia especial, habida cuenta de la unidad del Ministerio Público, ello con el objeto de evitar confusiones en el ejercicio de la acción penal y la función consultora constitucional, y así se decide. Resuelto lo anterior, esta Sala Constitucional, considera necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido por esta Sala en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”, estableció: “Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem. Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.” Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público. Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación. El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso. Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público. En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal. De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso. En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente. De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide. Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…’ Vistos los anteriores criterios jurisprudenciales, transcritos ut supra, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, considera que en el presente caso nos encontramos frente a un recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 08 de abril de 2015, en la cual, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación fiscal en contra del ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS; del mismo modo, acogió la precalificación típica de Defraudación, previsto en el artículo 462, ordinal 3, del Código Penal; asimismo, admitió las pruebas ofrecidas por la vindicta pública y por la defensa; ratificó la medida cautelar sustitutiva impuesta al prenombrado justiciable; y, acordó la apertura a juicio oral; en consecuencia, lo procedente y ajustado en derecho es declarar la inadmisibilidad del presente recurso de apelación expresada por el abogado RUBÉN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL, defensor privado del ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, todo de conformidad con lo preceptuado en el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 428 eiusdem, y así se decide. Finalmente, este Tribunal Superior se pronuncia con relación al recurso de apelación ejercido en contra de la decisión que declaró ‘sin lugar’ las excepciones opuestas por la defensa, providencia ésta dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control Circunscripcional, de fecha 08 de abril de 2015, en la audiencia preliminar celebrada en esa misma fecha; considerando esta Superioridad que, dicho recurso debe ser declarado inadmisible, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 428, tercer aparte; y 439.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el abogado RUBÉN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL, defensor privado del ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 08 de abril de 2015, en la cual, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación fiscal en contra del ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS; del mismo modo, acogió la precalificación típica de Defraudación, previsto en el artículo 462, ordinal 3, del Código Penal; asimismo, admitió las pruebas ofrecidas por la vindicta pública y por la defensa; ratificó la medida cautelar sustitutiva impuesta al prenombrado justiciable; y, acordó la apertura a juicio oral, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 428 eiusdem. SEGUNDO: Se declara Inadmisible el recurso de apelación ejercido en contra de la decisión que declaró ‘sin lugar’ las excepciones opuestas por la defensa, providencia ésta dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control Circunscripcional, de fecha 08 de abril de 2015, en la audiencia preliminar celebrada en esa misma fecha, de de conformidad con lo preceptuado en los artículos 428, tercer aparte; y 439.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al tribunal correspondiente. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE PONENTE YOLANDA CARDONA MARIN JUEZA DE LA CORTE MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO JUEZA DE LA CORTE MIREISI MATA LEÓN SECRETARIA Caso: OP04-R-2015-000222