TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, 11 de Junio de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-001144

ASUNTO : OP04-R- 2014-000244

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, Venezolano, natural de Juan Griego, titular de la cédula de identidad V-17.419.080, 33 años de edad, nacido en fecha 16/12/1980, Soltero, profesión u oficio Pescador, residenciado en Juan Griego, por el Cementerio, Casa S/N de color Lila con Blanco, Municipio Marcano, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ANTONIO RODRIGUEZ, Defensor Privado Penal, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 57.483, con domicilio procesal en la Calle San Rafael, Edificio Liberty Express, Planta Alta Única Oficina, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ERMILO DELLAN COTUA, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en el Edificio Ministerio Público ubicado en la Avenida 4 de mayo, sector Táchira, frente al Hospital Luís Ortega de Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

ANTECEDENTES

En fecha veintiocho (28) de mayo del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, caso signado con la nomenclatura OP04-R-2015-000244, constante de treinta (30) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante Oficio N° 4C-1440-15, de fecha veintidós (22) de mayo del año dos mil quince (2015), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha treinta (30) de abril del año dos mil quince (2015), por el Abogado ANTONIO RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 57.483, fundamentado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Principal signado con la nomenclatura OP04-P-2015-001144, seguido en contra del imputado JOSÉ GREGORIO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil quince (2015), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente N° 01, YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”

Esta Alzada, dicta auto de fecha tres (03) de junio del año dos mil quince (2015), donde se deja constancia de lo que sigue:
“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP04-R-2015-000244, interpuesto en fecha veinte (20) de abril del año dos mil quince (2015), por el Abogado ANTONIO RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 57.483, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil quince (2015), en el asunto Principal N° OP04-P-2015-001144, seguido en contra del imputado JOSÉ GREGORIO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…”

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R- 2014-000244, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha treinta (30) de abril del año dos mil quince (2015), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil quince (2015), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…Yo. ANTONIO RODRIGUEZ, Abogado en ejercicio, de éste domicilio e Inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N° 57.483, actuando en éste acto en mi carácter de Defensor Penal Privado del imputado JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, plenamente identificado a los autos del presente expediente, el cual se encuentra signado con el N° OP04-P-2.015-001144; a quien la Fiscalía Tercera del Ministerio Público sigue investigación por la presunta comisión de uno de los delitos contra las Personas, previsto y sancionado en el Código Penal Vigente: ante usted, con el debido respeto y al amparo de lo dispuesto en el Artículo 439 en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 440, ambos del Código Orgánico Procesal penal, ocurro para interponer como en efecto interpongo en este acto "FORMAL RECURSO DE APELACION", en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia de presentación de imputado de fecha 24 de Abril de 2.015; Io cual, hago en base a las consideraciones y fundamentos que a continuación se exponen:
CAPITULO I
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
El presente recurso tiene su fundamento legal en lo establecido en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del Artículo en cuestión, a saber:
“…Omississ…”
Todo ello en atención a lo dispuesto en los Artículos 9, 229, 230, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente a la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Proporcionalidad, Interpretación Restrictiva de la Noema, Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Circunstancia de Peligro de Fuga, las cuales, valga señalar no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia; al igual que el Artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, quien por su parte, señala expresamente: "Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables".
Ahora bien, como quiera que la decisión que por medio de la presente se impugna, es evidentemente desfavorable para mi defendido JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ por lo que esta defensa ha considerado oportuno interponer el recurso de apelación aquí contenido, invocando para ello entre otros, tanto el contenido del numeral 7° del citado Artículo 439 ejusdem, como lo dispuesto en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), consagran el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias.
CAPITULO II
DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL
En fecha 21 de Junio de 2.014, el Tribunal Primero en Funciones de Control éste Estado, mediante auto expreso que riela a los autos del Presente expediente, decretó la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, lo cual hizo en los siguientes términos:
“…Omississ…”
La decisión señalada en éste aparte constituye la única razón que motiva el presente recurso de apelación, en especial lo dictaminado en el segundo y tercer aparte de la misma, pues si bien es cierto, que esta es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respeto como tal, no es menos cierto que la misma no es compartida por la parte que aquí recurre. ya que además de agraviar a la parte que represento privándolo erradamente entre otras cosas, de su sagrado derecho a la libertad, a la presunción de inocencia y a ser tratado como tal; considero que la misma no se encuentra ajustada a derecho toda vez que fue decretada en detrimento de lo estipulado en los Artículo 236 y 23? del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO III
DE LA INEXISTENCIA E IMPROCEDENCIA. TANTO DEL DELITO IMPUTADO COMO DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DECRETADA EN CONTRA DEL CIUDADANO JESUS MANUEL VERA RODRIGUEZ
Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, una vez analizados y revisados los fundamentos o argumentos de la decisión de la Juez de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, es obligatorio para esta defensa concluir, que tales fundamentos o argumentos, además de inciertos, son inexistentes e ineficaces, en especial, los fundamentos esgrimidos por la ciudadana Juez del referido Tribunal Cuarto en los particulares primero y segundo de su decisión, mediante los cuales, en primer lugar, la misma pretende e intenta dar por acreditado en forma errada e ineficaz, la existencia en el caso de autos, del delito de Homicidio Intencional Simple, por el cual, fue imputado mi defendido por una parte, y por la otra, donde declara sin lugar la solicitud de esta defensa de que se ejerciera sobre la imputación fiscal, el control judicial que le confiera a la misma, el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; y en segundo lugar, evidenciar en la misma forma antes dicha, una "supuesta" existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o participe del delito que erradamente le fue atribuido al mismo por el ministerio público, lo cual es incierto, ya que es muy claro y evidente que los argumentos y fundamentos esgrimidos por la juzgadora de la recurrida, lejos de evidenciar el tipo penal atribuido a mi defendido, evidencian claramente un tipo penal distinto a este como lo es el Homicidio Preterintencional en Riña Cuerpo a Cuerpo, previsto y sancionado en el Código Penal Vigente, por lo que los mismo son inciertos e ineficaces para lograr o alcanzar el fin necesario previsto por dicha juzgadora que no es otro que el de evidenciar la existencia de un INEXISTENTE DELITO y para evidenciar la concurrencia de un INEXISTENTE CONJUNTO DE FUNDAMENTOS DE CONVICCION que por lo menos haga presumir la autoría o participación de mi defendido en la comisión del delito que le fue atribuido a este por el Ministerio Público, y por ende, la medida de coerción personal de la cual este ha sido objeto como consecuencia de dicho delito; más aún, si caemos en cuenta que para fundamentar y sustentar la existencia del delito de Homicidio Intencional Simple por el cual, fue imputado mi defendido, deben concurrir circunstancias claras que evidencien o pongan en clara evidencien o ponga en clara evidencia la intencionalidad del agente del delito, tales como un móvil para ello, maquinaciones previas, amenazas, sentencias del hecho, o sea, haber anunciado con anterioridad el hecho o la atención de cometer el delito, etc., y así poder definir y establecer sin lugar a dudas, la intención del agente del delito de cometer el mismo; pero ninguno de estos elementos concurrieron o se hicieron presentes en este caso en concreto, no obstante que si hubo, si surgieron muchos elementos claros y convincentes para establecer con propiedad que el delito cometido por mi defendido era el delito de Homicidio Preterintencional en riña Cuerpo a Cuerpo, y no Homicidio Intencional Simple por el cual fue imputado; por lo que es obvio entonces que esos supuestos fundados elementos de convicción, cuya existencia fue argumentada por la Juzgadora a los fines de determinar la autoría o participación de mi defendido en la comisión del delito de Homicidio Intencional solo existieron en la psiquis de la juzgadora y no en físico o en las actas llevadas por el Ministerio Público a la audiencia de presentación de imputados a tales fines; y ello es tan así, que si nada más analizamos por lo menos, el actas de entrevistas del testigo Rambo Gutiérrez, nos podemos dar cuenta de inmediato tanto de inexistencia de lo afirmado por la juzgadora, respecto a que existían fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido era autor o participe del delito Homicidio Intencional Simple, ya que ello no es cierto, como de que si existen suficientes elementos de convicción para estimar que mi defendido pudiese ser autor o participe del delito de homicidio preterintencional en riña cuerpo a cuerpo; lo mismo pudiésemos decir de la declaración del testigo Robert Gutiérrez y del Testigo Jesús Manuel Gutiérrez, quienes al igual que Rambo Gutiérrez. fueron lo suficiente hábiles y contestes entre sí, para establecer que los hechos se suscitaron en medio de una riña, que el occiso era quien llevaba el arma blanca, que el occiso fue quien provocó y dio origen a los hechos investigados, que mi defendido quien resultó herido por parte del occiso en el desarrollo de la riña. solo de defendía del ilegitimo ataque que llevaba en su contra el occiso, y de otras muchas cosas más, que hacen ver de manera clara y precisa, que nunca hubo de parte de mi defendido esa intencionalidad tan requerida para poder atribuirle al mismo del delito de Homicidio Intencional Simple por el cual, fue imputado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público: todo lo cual, descarta en su conjunto la procedencia y legalidad de la decisión aquí recurrida, y que mediante una flagrante violación de los derechos y garantías constitucionales de mi defendido contenidos en los Artículos 26, 44 y 49 de la Constitución Nacional, somete al mismo a una restricción de su derecho a la libertad personal, sin haber causa o motivo que justifique dicha decisión, siendo ello motivo suficiente para esta defensa para concluir y afirmar, que la citada medida de coerción personal decretada en contra de mi defendido era improcedente, más aún si con dicha decisión se incurría en flagrante violación de normas constitucionales y procesales, garantes del estado de libertad y del debido proceso; por lo que es prácticamente obligatorio para esta defensa, concluir que la sentencia aquí impugnada incurrió en las violaciones de la Ley que a continua ión se enuncian:
1.- Vicio de inmotivación de la sentencia, o sea, falta de motivación de la sentencia apelada.
2.- Violación de la ley por vicios de indebida interpretación y aplicación de las normas contenida en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal,
3.- Violación de la Ley, por vicio de indebida interpretación y aplicación del Artículo 405 del Código Penal Vigente,
4.- Violación de la Ley, por vicio de falta de aplicación de los Artículo 410 y 422 penúltimo aparte, ambos del Código Penal Vigente.
Por lo que a los fines de argumentar y fundamentar los vicios antes denunciados, me permito realizar a continuación las consideraciones de hecho y de derecho que de seguidas expongo:
1.- VICIO DE INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, O SEA, FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA APELADA.
Denuncia en primer lugar quien aquí recurre, que el Auto dictado por este Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de Abril de 2,015, cursante a tos autos del expediente, mediante la cual, entre otras cosas, el citado despacho declara SIN LUGAR SOLICITUD DE CONTROL JUDICIAL que hiciera esta defensa en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados llevada a cabo en esta causa: INMOTIVADA, y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra lo siguiente:
“…Omississ…”
Ahora bien, si analizamos el contenido de dicho auto el Tribunal se Puede observar que el mismo es infundado ya que el Tribunal ante la solicitud de Control Judicial realizada por la defensa en la audiencia de presentación de imputados, tan se limitó a señalar lo siguiente.
“…Omississ…”
Sin explicar para nada las razones o fundamentos de hecho y de derecho que tuvo el Tribunal para declarar sin lugar la solicitud de nulidad Absoluta solicitada por la defensa, es decir, que no expresó de forma clara, precisa y detallada los fundamentos de hecho y de derecho por las cuales adoptó tal decisión, con lo cual, a criterio de la defensa se infringe por falta de aplicación el artículo 26 Constitucional y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo denuncio en este acto.
Evidentemente que con este auto, el Tribunal Cuarto de Control ha omitido que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el porqué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente: la motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobarse que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad, tal y como se puede afirmar del caso en comento, que el auto que aquí se impugna es producto de la arbitrariedad del juzgador por cuanto procedió a declarar sin lugar una solicitud de nulidad absoluta sin establecer el porqué de lo resuelto.
Si analizamos el Acta de la Audiencia de Presentación de imputados, podemos inferir diáfanamente que en dicho acto la defensa ejercida por este profesional del derecho, ante la ausencia de elementos claros de convicción sobre la existencia del delito de Homicidio Intencional Simple atribuido a mi defendido por el Ministerio Público, y no obstante, el cúmulo de actuaciones y actos de investigación que evidenciaban y aún evidencia la comisión de un delito distinto al imputado a mis defendido, como lo es el delito de Homicidio Preterintencional Simple en Riña Cuerpo a Cuerpo; se procedió a solicitar como efectivamente fue solicitado por esta defensa. la intervención del Tribunal a-quo a los fines de que éste a través de la facultad de Control Judicial que le confiere al mismo el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, ejerciera y regulara la calificación jurídica de homicidio intencional simple que le fue dada a los hechos por el Ministerio Público y cambiara la misma, en una justa y clara adecuación típica del hecho punible en cuestión, para el delito de Homicidio Preterintencional en Riña cuerpo a cuerpo, previsto en el Artículo 410 en concordancia con el Artículo 422 penúltimo aparte, ambos del Código Penal Vigente: lo cual fue completamente negado por la juzgadora sin más explicación o razón de ello, de que en virtud de que acogía la calificación fiscal dada a los hechos atribuidos a mi defendido, se declaraba sin lugar la solicitud de control judicial realizada por la defensa, pero sin dar más ninguna otra arzón o motivo de su decisión, lo que a simple vista es una violación de la obligación que le impone a la misma el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, de motivar los autos y decisiones emitidas por esta: y siendo ello, un acto de estricto cumplimiento, necesario para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes, es obvio y propio entonces poder concluir que existe un evidente vicio de inmotivación que viola flagrantemente las garantías fundamentales de tutela judicial efectiva y de debido proceso, y que conforme a ello, debe ser anulado por este Tribunal.
En segundo lugar, denuncia quien aquí recurre, que el auto dictado por este Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de Abril de 2.015, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mi defendido JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, es una decisión infundada e inmotivada, y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en los Artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que las afirmaciones hechas por la Juez de Control en su decisión no son ciertas ni valederas, ya que las reglas de actuación y de proceder policial y judicial se encuentran bien definidas en el Código Orgánico Procesal Penal, así podemos ver como el legislador le exige a los jueces en el Artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación, de que para decretar la privación judicial de la libertad de una persona, sólo podrán hacerlo por decisión debidamente fundada, lo cual no ha sucedido en el presente caso ya que la decisión que aquí se impugna es infundada porque aun cuando hace una señalización expresa y automatizada de los elementos de convicción esgrimidos por el Ministerio Público a los fines de atribuir a mi defendido el delito imputado y de solicitar la privación Judicial Preventiva de Libertad del mismo, no establece en forma alguna de donde extrae los fundamentos que lo conllevaron a decretar la procedencia de la medida de Privación Judicial de la Libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de mi defendido, limitándose solo a hacer una enumeración de los elementos de convicción llevados por el Ministerio Publico a la audiencia de presentación de imputados pero sin efectuar sobre los mismos ningún análisis o interpretación lógica o legal que ponga en evidencia de dónde surgió la convicción alcanzada por la Juez.
Es así como tenemos, que la presunta comisión de un hecho punible y las exigencias que hace el proceso sobre la privación de libertad de determinado imputado, sólo puede hacerse efectiva por decisión motivada de un Tribunal, una vez iniciada la investigación correspondiente cumpliendo con todos los extremos que señale la Ley, todo ello de acuerdo con los Principios, contenidos en el Código Orgánico procesal Penal, tal como es el caso de que LA PRIVACION JUDICIAL DE LA LIBERTAD durante el proceso es la EXCEPCION, siendo la REGLA la permanencia en libertad durante el Juicio, fija de manera expresa las reglas que rigen la privación preventiva de libertad de un sujeto investigado y si bien excluye expresamente la procedencia de ésta medida en algunos casos, no le impone en ninguno específicamente, sino que se deja ello a criterio del Juez de Control, salvo los casos de FLAGRANCIA. Las medidas de coerción personal deben ser proporcionales y necesarias a los fines de garantizar el desarrollo normal del proceso y las exigencias de la justicia penal, y por ello el Juez no debe decretar la medida de Privación Preventiva de Libertad de un imputado si puede obtener la satisfacción de los fines que persigue con esta medida, mediante otros medios sustitutivos que sean menos gravosos y que no sean de imposible cumplimiento para el imputado, siendo así que la medida de privación judicial de la libertad, se impone con el objeto de garantizar la presencia del imputado en el proceso, y no se frustre, el derecho a castigo del Estado y así mismo con el fin de que no obstaculice la búsqueda de la verdad con las actuaciones concretas del Tribunal, tal como Io sería la salida del País o del ámbito territorial, cuando estos objetivos se puedan lograr empleando otras medidas, estas deberán necesariamente ser impuestas, en lugar de privación judicial de la libertad mediante resolución motivada del Tribunal, tal como es el caso de mis defendidas cuando el Tribunal de Control obviando tanta incertidumbre sobre la responsabilidad o no de las mismas en los hechos investigados, es decir, obviando la ausencia absoluta de elementos de convicción o fundamentos que comprometan la responsabilidad penal de mis defendidas en los hechos investigados, y además obviando la expresa voluntad de mis defendidas de someterse al proceso y de cualquier obligación que le sea impuesta a tales fines. por lo que considero que en el presente caso se procedió de manera tajante y errada a decretar una medida privativa de libertad sobre mi defendido, haciendo caso omiso a todos y cada uno de los aspectos antes citados.
DE LA SOLUCION PROPUESTA EN ESTE PUNTO
Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente en primer término, de conformidad con lo pautado en los Artículos 174, 175, 179 y 180 de la Ley Adjetiva penal, se sirvan decretar la Nulidad del auto aquí impugnado. que la por haberse incurrido con el mismo en violación de lo contemplado en los artículos 26 y 49 Ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de Io establecido en los Artículos 9. 12, 157 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, presunción de Inocencia. la afirmación . de libertad, Obligación de Fundamentar los Autos; y que como consecuencia de ello se ordene la reposición de la causa al estado de celebrar una nueva audiencia de presentación de mi defendido, e igualmente se decrete la libertad plena de mi defendido, o en su defecto se decrete en su favor, una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el Artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal.

2.- VICIO DE VIOLACION DE LA LEY POR INDEBIDA O ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 236 DEL ORGANICO PROCESAL PENAL, ESPECIFICAMENTE DE LOS ORDINALES PRIMERO Y SEGUNDO DE DICHA NORMA, todo lo cual, se evidencia de los siguientes hechos y fundamentos:
El Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:
“…Omississ…”
En atención a la trascrita norma, cabe resaltar entonces, un hecho más que conocido por nosotros, como lo es el hecho cierto de que a los fines de que el Juez de Control, previa solicitud fiscal, decrete o no una medida de coerción persona en contra del imputado de autos, el mismo, debe tener en consideración, en primer lugar la perfecta adecuación típica de cada uno de los ordinales contenidos en dicha norma. es decir. la exacta adecuación de la conducta o accionar del imputado en los supuestos de hecho contenidos en cada uno de dichos ordinales, y en segundo lugar, la concurrencia inequívoca de los tres (3) ordinales citados en la norma en cuestión, puesto que de no ser así, sería prácticamente imposible decretar una medida de coerción personal en contra del imputado. a menos de que se trates de una medida de coerción personal sustitutivas de libertad de las contenidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, donde como regla general tan solo se requiere o exige la concurrencia de los dos (2) primeros ordinales de la citada norma adjetiva penal, más no de la totalidad de estos, por lo que de obviar el Juez esta situación, evidente la decisión que este dicte para privar de libertad al imputado o PARA DECRETAR UNA DE LAS MEDIDA DE COERCION PERSONAL CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 242 EJUSDEM, sería total y absolutamente, una decisión ilegal e ineficaz que violaría la ley por errónea aplicación de la norma en comento, tal y como ha sucedido en el presente caso donde la Juez A-quo procedió a decretar en contra de mi defendido una medida de coerción personal sustitutiva de libertad, bajo una errada apreciación del tipo penal imputado a mi defendido. y sin que estuviesen llenos conforme a ello. los extremos exigidos por el legislador en el ordinal 29 de la trascrita norma, es decir, del Artículo 236 ejusdem, lo cual conlleva a esta defensa a establecer que en el presente caso hubo una indebida interpretación y aplicación de dicha norma, en virtud de lo siguiente:
En primer lugar, tenemos que la juzgadora de la recurrida ha errado en la interpretación y aplicación de dicha norma, cuando la misma en el particular primero de su sentencia, acogió la calificación jurídica de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal, que te fue dada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, a los hechos atribuidos a mi defendido: y por consiguiente, sin más explicación o motivo que et hecho de haber acogido la misma la calificación fiscal, procedió a negó y rechazar la solicitud de control judicial efectuada por esta defensa. a los fines de que mediante un adecuado control y regularización de dicha calificación jurídica, cambiara la misma de Homicidio Intencional Simple para el delito de Homicidio Preterintencional en Riña cuerpo a Cuerpo, previsto y sancionado en el Artículo 410 en concordancia con el penúltimo aparte del 422 del Código penal: pues, si bien era cierto que se estaba en presencia de un hecho punible que merecía pena corporal y que no estaba evidentemente prescrito, no era menos cierto, que el tipo penal que el tipo penal acogido por la juez a quo, no estaba acreditado en forma alguna. por lo que mal podía ésta en dicho particular primero, en interpretación y aplicación del numeral 1° del Artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, declarar acreditado el delito de Homicidio Simple imputado por el Ministerio Público a mi defendido.
Ciudadanos Magistrados. en este orden de ideas cabe resaltar que a mi defendido se le atribuyo la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el Artículo 405 el Código Penal Vigente, el cual, es del tenor siguiente:
“…Omississ…”

Del análisis de la trascrita norma se evidencia, que su verbo o núcleo rector gira en torno a dar muerte de manera intencional, lo cual, quiere decir, que impretermiblemente a los fines de calificar el delito en cuestión, es necesario que el objeto activo de dicho delito, actué con la debida intención de causar la muerte a otra persona, es decir, que la muerte que el mismo produzca de otra persona. debe ser total y absolutamente intencional, no debe existir duda alguna sobre la intención del mismo al momento de dar muerte a alguna persona, ya que no existir la referida intención o de existir dudas sobre su existencia o no, jamás estaríamos en presencia del delito de Homicidio Intencional previsto en dicha norma, estaríamos en presencia de cualquier otro tipo de homicidio, pero no en el Homicidio intencional, aun cuando exista la muerte de una persona causada por otra, pues, si la misma no se causa con intención, que es requisito de modo que exige el legislador para la comisión de este tipo penal (homicidio intencional), entonces no estamos en presencia de dicho delito por falta de una adecuación típica propia para ello; estaríamos en todo caso, "si es que hay lugar para alguno de ellos", como señale anteriormente, en presencia de algún otro tipo de homicidio tales como culposo, preterintencional u otro, pero no ante un homicidio intencional.
En el caso de autos, con el simple análisis de las actas de investigación que llevo el Ministerio Público a la audiencia de presentación de mi defendido, y más específicamente, con la simple lectura de las Actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos Rambo Gutiérrez, Robert Gutiérrez y Jesús Manuel Gutiérrez, nos podemos percatar que mi defendido jamás tuvo la intención de causar la muerte al hoy occiso, y que por lo tanto al ser la muerte del mismo, producto de un hecho o acción que no iba dirigida en momento alguno a causar la muerte a ello, sino en todo caso a causar una lesión como medio de defensa personal ejercida ante el ataque ilegítimo con un cuchillo del que este estaba siendo objeto por parte del occiso, ya que como debemos recordar, los hechos se suscitaron en medio de una riña cuerpo a cuerpo entre el occiso y mi defendido; es obvio entonces establecer, que lo adecuado y ajustado a derecho es la calificación de Homicidio Preterintencional en Riña Cuerpo a Cuerpo, y no el delito de Homicidio Intencional simple atribuido a mi defendido, puesto que este nunca tuvo la intención de dar muerte al occiso, y ellos es tan así que a los autos no cursa prueba alguna de dicha intención.
Así pues, que no habiendo tenido mi defendido la intención o mejor dicho. no habiendo ejercido mi defendido una acción intencional tendiente a dar muerte al occiso de autos; y habiéndose suscitado esta durante una riña cuerpo a cuerpo entre ambos. es obligatorio concluir que no nos encontramos en presencia del delito de Homicidio Intencional imputado a mi defendido, sino ante el delito de Homicidio Preterintencional en Riña Cuerpo a Cuerpo: por lo que es obvio que no se encuentran llenos los extremos del ordinal primero del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya presencia y concurrencia es obligatoria a los fines de poder decretar en contra del imputado una de tas medidas de coerción personal de las contenidas en el Artículo 236 ejusdem; por lo que he aquí el denunciado vicio de la sentencia aquí recurrida, que de manera ilegal e ineficaz decretó en contra de mi defendido la medida de coerción personal en comento.
Y respecto a la inexistencia o falta de concurrencia del segundo ordinal del Artículo 236 ejusdem, referido este a la concurrencia y existencia de fundados elementos de convicción de convicción para estimar que el imputado o imputada es autor o autora, o participe del delito atribuido al mismo por el Ministerio Público; cabe destacar lo siguiente:
El Ministerio Público llevo a la audiencia de presentación de imputados celebrada en contra de mi defendido, como fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido era autor o participe del delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal, una serie de actos de investigación que una vez analizados suficientemente por esta defensa, me permito concluir que en lo absoluto estas poseen la eficacia necesaria y suficiente requerida para acredítar dicho delito, y que contrarío a ello, si son lo suficientes convincentes para acreditar sin lugar a dudas la autoría o participación de mi defendido en el delito de HOMICIDIO PRETERINTENClONAL EN RIÑA CUERPO A CUERPO, previsto y sancionado en el Artículo 410 en concordancia con el penúltimo aparte del 422 del Código Penal. y prueba de ello son las siguientes:
“…Omississ…”
Ahora bien, en el caso de autos, no obstante lo antes dicho, podemos observar con preocupación, que la juzgadora de la recurrida, en errada interpretación, y por ende, en errada aplicación de dicha norma, a los fines de decretar la medida de coerción personal que esta decretó en contra de mi defendió, procedió a acreditar o por lo menos presumir "la negada" participación o autoría de mi defendió en la presunta comisión "del inexistente" delito de Homicidio Preterintencional en Riña cuerpo a Cuerpo, tan solo con simples conjeturas y apreciaciones e interpretaciones de los justo e injusto, supone esta defensa llevada por la conmoción e impacto que genera la muerte y más si es violenta de una persona, o en último de los caso, del protocolo de autopsia realizada al occiso, pero más ningún otro elemento o circunstancias, puesto que no los existen, no hay elemento de convicción alguno dentro de los llevados por el Ministerio Público a la audiencia. que haga suponer por lo menos que mi defendido tenía intención de dar muerte al occiso, que mi defendido actuó con toda la intención necesaria para causar la muerte del mismo: puesto que la misma su produjo sin intención, por causas ajenas a la voluntad de mi defendido y en el transcurso de una riña cuerpo a cuerpo; todo lo cual, hace evidente que la dicha juzgadora además de interpretar erradamente el segundo ordinal del Artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, igualmente lo aplicó errada y equívocamente, puesto, que aplico el mismo, no obstante que no existía, que no había elementos de convicción para estimar que mi defendido era autor o participe del delito que le fue imputado por la vindicta pública, tal y como lo exige la norma en comento.
En este sentido y para mayor ahondamiento de los argumentos aquí sustentados, nos vamos a permitir citar un extracto de Sentencia dictada en el expediente N° 07-133, de fecha 14 de Junio de 2.007, emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado Miriam Morandy Mijares, en la cual se asentó el siguiente criterio jurisprudencial:
“…Omississ…”
Siendo entonces, conforme a lo antes dicho, que en el caso de autos, además de no estar acreditado el delito de homicidio intencional imputado a mi defendido: y no existen tampoco fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o participe de dicho delito de Homicidio Intencional, más no así del delito de Homicidio Preterintencional en riña cuerpo a cuerpo, puesto que para este si existen suficientes elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o participe del mismo: es obligatorio para esta defensa asegurar que la decisión aquí recurrida violo la ley por errada interpretación e indebida aplicación del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.-) VICIO DE VIOLACION DE LA LEY POR INDEBIDA O ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 405 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, todo IO cual, se evidencia de los siguientes hechos y fundamentos:
Denuncia esta defensa que la sentenciadora de la recurrida, al momento de acreditar en su decisión, específicamente en el particular primero de la misma, que mi defendido había cometido el delito de Homicidio Intencional Simple, en perjuicio del occiso José Gregorio Rojas Marcano, incurrió en el vicio de violación de la Ley por errónea o indebida interpretación y aplicación del artículo 405 de Código Penal, en virtud de lo siguiente:
“…Omississ…”
Así pues, que al analizar las exigencias típicas del tipo penal en comento, nos podemos percatar que el verbo o núcleo rector del mismo gira en torno la muerte de alguna persona de manera intencional, es decir , que en una adecuada interpretación tanto literal como gramatical de la norma en comento, nos podemos dar cuenta que es una exigencia típica e insalvable de dicho tipo penal de manera intencional y de más ninguna otra forma, puesto que de no ser así, evidentemente la conducta del actor no estaría reglando dicha exigencia legal, y por consiguiente sería imposible, en una obligada adecuación típica, subsumir dicha conducta en los supuestos de hecho previstos por la norma a los fines de sancionar al actor del hecho con o través de la misma.
Lo antes dicho, como es evidente exige que en este acso de autos, la juzgadora a los fines de acreditar o no la existencia de este delito que le fue imputado por el Ministerio Público a mi defendió, ha debido en una justa, clara y precisa adecuación típica, verificar y constatar de los elementos de convicción llevados por la representación fiscal a la respectiva audiencia de presentación de imputados o de imputación, como se le quiera llamar, si aparte , de la existencia de una muerte y por consiguiente un occiso, actuó con la plena intención de dar muerte al sujeto pasivo de mismo, o si por el contrario esta se debió a un hecho circunstancial o ajena a su voluntad, y así dictar una decisión ajustada a derecho; pero ello no sucedió en el presente caso, puesto que la juzgadora de la recurrida, no obstante la descrita obligación, paso por alto la misma y tan solo procedió a dar acreditado el tipo penal atribuido a mi defendido por la vindicta pública, basada en suposición, conjeturas y simples apreciaciones sobre lo justo e injusto, ya que de todas y casa una de las diligencias de investigación que llevo el Ministerio Público a dicha audiencia de presentación de imputados, no se evidencia que mi defendido haya tenido en momento alguno la intención de dar muerte al occiso de autos, ya que haya tenido en momento alguno la hechos suscitados en la que perdió la vida de su hijo. ya que estos no se encontraban en el sitio donde se llevaron a cabo estos, y no habiendo otro medio de prueba o acto de investigación que corrobore o afirme en forma alguna dichas afirmaciones es evidente entonces, que mal podían ser tomadas en consideración las mismas para establecer intencionalidad o no de mi defendido para causar la muerte del hijo de estos, desdiciéndose con ello la legalidad, eficacia y efectividad de sus declaraciones que han debido ser consideradas como insuficientes e ineficaces para tales fines: más no así. para establecer la existencia de una riña cuerpo a cuerpo entre ambos y que fue provocada desde temprana horas por su hijo, ya que esto si fue corroborado en su totalidad con las demás entrevistas llevadas a la audiencia por la representación fiscal, como lo son las entrevistas de los ciudadanos Rambo Gutiérrez, Robert Gutiérrez y Jesús Manuel Gutiérrez. quienes fueron contestes en afirmar que se estaba llevado a cabo una riña entre mi defendido y el occiso de autos, que la riña la había provocado el occiso. que el arma con la que resultó muerte este la portaba el occiso, y que la muerte de este se suscitó en el forcejeo que su presentó entre estos y que sin intención resulto con una herida letal el occiso atacante: todo lo cual, evidencia que no hubo, que no existió de manera alguna, algún elemento de convicción que acreditase la supuesta intención con que actuó mi defendido para dar muerte al occiso, y ello es tan así. que la juzgadora no señala ni explica en forma alguna de donde o que elemento alcanzó esa convicción de que mi defendido le dío muerte intencional al occiso, pues, tan solo se limitó a enunciar los actos de investigación llevados por el ministerio público a la audiencia. pero sin analizarlos ni subsumirlos en la exigencia legal en comento de intencionalidad, todo lo cual, conlleva a demostrar la errada interpretación e indebida aplicación que la sentenciadora a quo hizo del artículo 405 del Código Penal. puesto que acreditó la existencia de un Homicidio Intencional Simple, sin que estuviesen dadas, recreadas ni demostradas las exigencias típicas del delito en comento. en especial la exigencia de actuar el sujeto activo del mismo. con la intención de dar muerta a alguien.
Ciudadanos Magistrados, conforme a lo antes dicho, es evidente que la conducta desplegada por mi defendido, según la declaraciones de los testigos presenciales de los hechos, en especial del ciudadano Rambo Gutiérrez, no constituye en forma alguna el delito de Homicidio Intencional que le fue atribuido por e! Ministerio Público. puesto, que este en ningún momento tuvo intención de causar la muerte de su atacante, puesto que en una última instancia, su conducta solo pudo haber estado dirigida a causar una lesión, mas no la muerte del occiso José Gregorto Rojas Marcano. que junto con la intencionalidad son los supuestos de procedencia del delito en comento, y no existiendo este último (intención de matar). mal pudiera entonces atribuírsele a este dicho delito, y menos podía haberse decretado en contra del mismo la medida de coerción personal que el Tribunal de la recurrida decreto en contra de este en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputados de mi defendido.
4.- VIOLACIÓN DE LA LEY, POR VICIO DE FALTA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULO 410 Y 422 PENÚLTIMO APARTE. AMBOS DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE.
Ha denunciado esta defensa que en este caso en concreto la recurrida ha incurrido en el vicio de violación de la Ley, por falta de aplicación de los Artículo 410 y 422 penúltimo aparte del Código Penal, en virtud de que la misma, al negar y rechazar la solicitud de esta defensa de que en ejercicio del control judicial que pauta el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal penal, se procediera a cambiara la imputación fiscal hecha a mi defendido de Homicidio Intencional, al delito de Homicidio Preterintencional en Riña Cuerpo a Cuerpo, no obstante que de las actas llevadas por el Ministerio a la audiencia de presentación de imputados surgían suficiente y convincente elementos para determinar y establecer que la conducta desplegada por mi defendida en los hechos aquí investigados, se subsumía perfectamente en dichos tipos penales; omitió sin explicación o lógica alguna la aplicación dichas normas, todo ello, en perjuicio de una justa y adecuada subsunción de los hechos en el derecho. y por ende en perjuicio de mi defendido: pues, del análisis de los hechos y de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público a la audiencia de presentación, nos podemos percatar que era prácticamente obligatorio para la juzgadora a quo, aplicar las normas contenidas tanto en el Artículo 410 del Código Penal como en el Artículo 422 penúltimo aparte ejusdem. y por ende omitir la aplicación del artículo 405 del código penal, cuyos presupuestos de procedencia no se encontraban acreditados en el presente caso: ocasionándose con ello. una seria violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, previstos y sancionados en los Artículos 49 y 26 de la Constitución Nacional, todo lo cual se evidencia de lo siguiente:
El Artículo 410 del Código Penal, señala Io siguiente:
“…Omississ…”
Por parte, el Artículo 422 del mismo código penal, en su penúltimo aparte, señala:
“…Omississ…”
Ahora bien, si analizamos los hechos suscitados y las actas de investigación en referencia, nos podemos percatar que dichos hechos se encuadran perfectamente en los presupuesto de hechos de las normas trascritas, por Io que se hacía obligatorio para la juzgadora a quo, aplicar al este caso en concreto dichas normas, ello en aras de preservar una justa y perfecta subsunción de los hechos en el derecho mediante una acorde y clara adecuación típica de los mismo, y así garantizarle al imputado un debido debido proceso y una tutela judicial efectiva, los cuales constituyen principios rectores del procedimiento seguido a mi defendido.
CAPÍTULO IV
DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS
A los fines de dar por demostrado los dichos y afirmaciones esgrimidos por esta defensa en el presente escrito de apelación, ofrece los siguientes medios de pruebas:
1.- Copias Certificadas de todas y cada de las actuaciones que conforman el expediente fiscal y que cursan al presente expediente, toda vez que fueran anexadas por el Ministerio Público al mismo en la oportunidad de presentación de nuestros defendidos ante el Juez de Control, para lo cual solicito a este Tribunal, se sirva expedir y acompañar al presente escrito de apelación las referidas copias certificadas.
La necesidad, utilidad y pertinencia de los medios de pruebas aquí ofrecidos radica en el hecho cierto de que las mismas guardan una estrecha relación con los hechos investigados, al extremo de que en estas se encuentran contenidas muchas de las afirmaciones de esta defensa en el presente escrito de apelación, por otra partes las presentes pruebas permitirán a esta defensa demostrar de una manera clara y precisa, todas y cada uno de los argumentos y defensas aquí esgrimidos.
CAPITULO VI
DE LA SOLUCION PROPUESTA

Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea declarada con lugar la presente apelación, y como consecuencia de ello, REVOQUE el auto impugnado, y de inmediato proceda a dictar una decisión propia en la que esta Corte de Apelaciones, en una justa y recta aplicación de justicia, ejerza control judicial sobre la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, y en como consecuencia de ello, cambia la imputación de Homicidio Intencional atribuida a mi defendido, por la de Homicidio Preterintencional en Riña Cuerpo a Cuerpo, prevista en el Artículo 410 en relación con el 422 penúltimo aparte del Código Penal; decretando como consecuencia de ello la libertad de mi defendido, mediante el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el caso de autos, no se encuentran llenos los extremos exigidos para acreditar dicho delito de Homicidio Intencional, más no así el delito de Homicidio Preterintencional en riña cuerpo a cuerpo, cuyas presupuestos de procedencia si se encuentran acreditados en autos,
CAPITULO VII
DEL PETITORIO
Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del Tribunal de Control, no la comparte por no estar conforme la misma con el derecho procesal vigente, es por lo que en atención de todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente expuestos, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita, en Primer lugar, que sea decretada la Nulidad del auto aquí impugnado, procedan a analizar los argumentos esgrimidos por éstas defensas para solicitar el cambio de calificación en referencia y por ende la improcedencia de la medida de coerción personal decretada en contra de mi defendido, por haber incurrido la recurrida en el vicio de inmotivación de la sentencia, y violación de la ley por errada aplicación de lo contemplado en el Artículo 236 ordinal 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, Artículos 26 y 49 Ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales consagran el derecho de la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso; así como de lo establecido en el Artículo 405 del Código Penal; y violación de la Ley por falta de aplicación de aplicación de los en los Artículos 410 y 422 en su penúltimo aparte del Código Penal, ordenándose como consecuencia de ello la libertad de mi defendido, mediante una medida cautelar sustitutiva de libertad. En segundo lugar, para el supuesto negado que declare sin lugar el primer punto, solicito que sea declarada con lugar la apelación interpuesta, y como consecuencia de ello sea revocada la decisión del Tribunal de Control que priva de libertad a mi defendido José Gregorio Gutiérrez Rodríguez, que mediante el presente escrito se impugna y en su lugar, proceda esta corte de apelaciones a dictar una decisión propia en la que, en una justa y recta aplicación de justicia, se ejerza control judicial sobre la calificación jurídica dada a los hechos del Ministerio Público, y conforme a ello, se cambie la imputación fiscal de Homicidio Intencional atribuida a mi defendido, a la imputación de Homicidio Preterintencional en Riña Cuerpo a Cuerpo, prevista en el Artículo 410 en relación con el 422 penúltimo aparte del Código Penal: decretando como consecuencia de ello la libertad de mi defendido, ya que objetivamente la misma es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece y conforme a las normas aquí invocadas.…”
CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

La ciudadana Jueza del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha siete (07) de mayo del año dos mil quince (2015), emplaza al ciudadano ABG. ERMILO DELLAN COTUA, actuando en mi carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia al folio diecisiete (17) que corre al respectivo recurso.

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

En fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil quince (2015), el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dictó decisión , conforme al artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal y dictó decisión, entre otras cosas se desprende:

“…El día de hoy VIERNES VEINTICUATRO (24) DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015), siendo las 10:33 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por la ABG. EMILIA VALLE ORTIZ, y la Secretaria ABG. JHOARYS RISQUEZ AMUNDARAIN, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, Venezolano, natural de Juan Griego, titular de la cédula de identidad V-17.419.080, 33 años de edad, nacido en fecha 16/12/1980, Soltero, profesión u oficio Pescador, residenciado en Juan Griego, por el Cementerio, Casa S/N de color Lila con Blanco, Municipio Marcano, estado Nueva Esparta. En este estado el ciudadano JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, designa como su defensor de confianza al abogado ANTONIO RODRIGUEZ, en consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia estadal en Funciones de Control Nº 04, en aras de salvaguardar el derecho a la Defensa consagrado en nuestra Carta Magna, en concordancia con las disposiciones contenidas en la Ley Adjetiva Penal, procede a tomar Juramento de Ley, por tal motivo estando presente el Defensor designado ABG. ANTONIO RODRIGUEZ inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.483, con Domicilio Procesal: Calle San Rafael, Edificio Liberty Express, Planta Alta Única Oficina, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta, se le procede a tomar el juramento de Ley a los mismos manifestando lo siguiente: “aceptamos el cargo encomendado y juramos cumplir bien y cabalmente las obligaciones inherentes al mismo. Es todo”.Verificada la presencia de las partes, la Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al Fiscal Tercero (A) del Ministerio Público, ABG. OBEL JOSE MORENO, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano imputado anteriormente identificado, en virtud de una orden de aprehensión, solicitada por el Fiscal del Ministerio Público en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y acordada por este Tribunal el día 22 de Abril de 2015 y ratificada el día de hoy, Ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, delito éste que no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena corporal, solicitando en este acto la representación fiscal que en el presente caso se ratifique la aplicación de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, ya que la entidad del delito que se precalifica en este acto es un delito que supera la pena de 10 años, todo ello en atención a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, solicito se ordene seguir el Procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo.” Seguidamente la ciudadana Juez impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “Yo no estaba ahí, yo estaba en una gallera y regrese en eso de las siete y pico y los vecinos comenzaron a zumbar piedras y mi primo se me acercó con un cuchillo y le alcé las manos porque el venía con un cuchillo en las manos porque me quería matar, y le dique que yo era su primo y Sali corriendo y en la esquina me encontré con mi mama y le dije el problemas, y en eso comenzaron a decir un muerto y me enteré que era chichi y me estaban buscando pa matarme, y me decía que me iban a quemar la casa y me perdí y llamé a mi mama y me dijo que iban a quemar la casa, eso no fue una cosa que yo quise hacer yo tengo una bebe de 10 meses otro de 6 años, eso es una cosa que me pasó que no deseo a nadie no fue mi intención, es todo, no se como se enterró en ese cuchillo, yo estaba forcejeando con él y yo boté demasiada sangre”. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada ABG. ANTONIO RODRIGUEZ, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: esta defensa vista la exposición del Ministerio Público, esta defensa solicita realizar pregunta: Usted tenía un cuchillo? No él era quien tenía el cuchillo, él se me acercó con ese cuchillo, y salí perjudicado con eso. Esta defensa, considera que ciertamente este tipo delito es de gran impacto de causa conmoción social, siendo que el delito precalificado por el ministerio público no está adecuado a los hechos imputados por el ministerio público, es decir, al día 19 de Abril de 2015, ya que si se analiza las declaraciones rendidas ante el CICPC, se puede evidenciar que fue una riña que se presentó a tempranas horas, según lo dicho por Robert Gutiérrez, Rambo Guitérrez y Jesús Manuel Gutiérrez, se evidencias que son primos y vecinos, y así los establecen las declaraciones los cuales consta en actas, solo hay un testigo presénciales donde indica que hubo un forcejeo, por lo que la calificación de Homicidio Intencional Simple, no se encuentra adecuada ya que mi defendido nunca tuvo la intención, solo mi defendido, el Ministerio Público ha obviado que lo existe una Riña que no provocó mi defendido sino José Gregorio Rojas Marcano, por lo que estamos en presencia del delito de Preterintencional conforme al artículo 410 del Código Penal, es decir una Riña Cuerpo a Cuerpo, por lo que mi defendido no pudo darle la puñalada ya que se encontraba en un ángulo distinto al cuchillo ya que la herida está en pectoral derecho, que se pudo ocasionar al haber caído en el suelo, por lo que esta defensa solicito conforme al artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal y se cambie la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, y se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en la etapa investigativa y mi defendido va a colaborar con el proceso tan es así que el mismo se presentó ante las autoridades competentes, y hay elementos de convicción que hay que aclarar en la etapa procesal correspondiente, de igual forma mi defendido tiene arraigo en el estado, asimismo solicito copias simples de las presentes actuaciones. Es todo. “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es para el imputado JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236. En consecuencia, acogida como ha sido la presente calificación dada por la Representación Fiscal del Ministerio Público, se declara sin lugar la solicitud de la defensa de ejercer el control judicial conforme el artículo 264 del Código Orgánico Procesal. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 19/04/15 , suscrita por los funcionarios Detectives RAFAEL LOMBANO y GLADIANGEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, donde dejan constancia del conocimiento del hecho punible en cuestión y las diligencias realizadas. 2.- Inspección Técnica con Fijación Fotográfica N° 147, de fecha 19/04/15,realizada y suscrita por los funcionarios Detectives RAFAEL LOMBANO y GLADIANGEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, en el sitio donde ocurrieron los hechos; 3.- Inspección Técnica con Fijación Fotográfica N° 146, de fecha 19/04/15,realizada y suscrita por los funcionarios Detectives RAFAEL LOMBANO y GLADIANGEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, en el sitio donde ocurrieron los hechos; 4.- Entrevista rendida por la ciudadana ISOLINA DEL VALLE MARCANO, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), en fecha 19/04/15. 5.- Entrevista rendida por el ciudadano RICARDO ANTONIO ROJAS, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), en fecha 19/04/15; 6- Entrevista rendida por el ciudadano RAMBO GUTERREZ RODRIGUEZ, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), en fecha 19/04/15; 7.- Levantamiento del Cadáver No. 112, de fecha 21/04/15 suscrito por el Dr. JOSE CASTRO, Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 8.- Protocolo de Autopsia No. 112, de fecha 21/04/15 suscrito por el Dr. FANNY DIAZ, Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicado al cadáver del hoy occiso José Rojas. 9.- Acta de Investigación Penal, de fecha 21/04/15, suscrita por los funcionarios Detectives RAFAEL LOMBANO y GLADIANGEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas,, donde dejan constancia de las diligencias practicadas. 10.- Entrevista rendida por el ciudadano ROBERT GUTIERREZ, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), de fecha 21/04/15. 11.- Entrevista rendida por el ciudadano JESUS GUTIERREZ, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), de fecha 21/04/15. 12.- Acta de Investigación Penal, de fecha 21/04/15,suscrita por el funcionario Detectives RAFAEL LOMBANO y GLADIANGEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, donde dejan constancia de las diligencias efectuadas; 13.- Acta de Investigación Penal de fecha 21 de Abril de 2015, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 14.- Acta de Lectura de los Derechos del Imputado. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal analizadas las actuaciones cursantes al expediente considera que en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, ya que la entidad del delito que se precalifica en este acto es un delito que supera la pena de 10 años, todo ello en atención a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda unaMedida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, designándose como sitio de reclusión la sede de la Estación Policial de la Asunción del Instituto Autónomo de la Policía del estado. En virtud de de todas las razones anteriormente analizadas por este tribunal, se declara sin lugar la solicitud de la defensa de decretar a favor de su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad. CUARTO: Se acuerda, las copias simples solicitada por la defensa técnica. QUINTO: Se ordena dejar sin efecto Orden de Aprehensión N° 4C-029-15 decretada por este tribunal Cuarto de Control 22 de Abril de 2015, por cuanto la misma fue materialaza el día de hoy. SEXTO: Se acuerda continuar el presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 11:00 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

El recurrente ABG. ANTONIO RODRIGUEZ, actuando en éste acto en su carácter de Defensor Penal Privado del imputado JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, plenamente identificado a los autos del presente expediente, solicita en su escrito de apelación, entre otro, lo siguiente:

(…)
CAPITULO VII
DEL PETITORIO
Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del Tribunal de Control, no la comparte por no estar conforme la misma con el derecho procesal vigente, es por lo que en atención de todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente expuestos, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita, en Primer lugar, que sea decretada la Nulidad del auto aquí impugnado, procedan a analizar los argumentos esgrimidos por éstas defensas para solicitar el cambio de calificación en referencia y por ende la improcedencia de la medida de coerción personal decretada en contra de mi defendido, por haber incurrido la recurrida en el vicio de inmotivación de la sentencia, y violación de la ley por errada aplicación de lo contemplado en el Artículo 236 ordinal 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, Artículos 26 y 49 Ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales consagran el derecho de la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso; así como de lo establecido en el Artículo 405 del Código Penal; y violación de la Ley por falta de aplicación de aplicación de los en los Artículos 410 y 422 en su penúltimo aparte del Código Penal, ordenándose como consecuencia de ello la libertad de mi defendido, mediante una medida cautelar sustitutiva de libertad. En segundo lugar, para el supuesto negado que declare sin lugar el primer punto, solicito que sea declarada con lugar la apelación interpuesta, y como consecuencia de ello sea revocada la decisión del Tribunal de Control que priva de libertad a mi defendido José Gregorio Gutiérrez Rodríguez, que mediante el presente escrito se impugna y en su lugar, proceda esta corte de apelaciones a dictar una decisión propia en la que, en una justa y recta aplicación de justicia, se ejerza control judicial sobre la calificación jurídica dada a los hechos del Ministerio Público, y conforme a ello, se cambie la imputación fiscal de Homicidio Intencional atribuida a mi defendido, a la imputación de Homicidio Preterintencional en Riña Cuerpo a Cuerpo, prevista en el Artículo 410 en relación con el 422 penúltimo aparte del Código Penal: decretando como consecuencia de ello la libertad de mi defendido, ya que objetivamente la misma es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece y conforme a las normas aquí invocadas …”

Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por la defensa del imputado de auto, y el cual fundamenta en lo contenido en el Artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal fundamento, lo esgrime de la siguiente manera:

(…)
CAPITULO I
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
El presente recurso tiene su fundamento legal en lo establecido en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del Artículo en cuestión, a saber:
“…Omississ…”
Todo ello en atención a lo dispuesto en los Artículos 9, 229, 230, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente a la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Proporcionalidad, Interpretación Restrictiva de la Noema, Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Circunstancia de Peligro de Fuga, las cuales, valga señalar no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia; al igual que el Artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, quien por su parte, señala expresamente: "Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables".
Ahora bien, como quiera que la decisión que por medio de la presente se impugna, es evidentemente desfavorable para mi defendido JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ por lo que esta defensa ha considerado oportuno interponer el recurso de apelación aquí contenido, invocando para ello entre otros, tanto el contenido del numeral 7° del citado Artículo 439 ejusdem, como lo dispuesto en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), consagran el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias.
CAPITULO II
DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL
En fecha 21 de Junio de 2.014, el Tribunal Primero en Funciones de Control éste Estado, mediante auto expreso que riela a los autos del Presente expediente, decretó la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, lo cual hizo en los siguientes términos:
“…Omississ…”
La decisión señalada en éste aparte constituye la única razón que motiva el presente recurso de apelación, en especial lo dictaminado en el segundo y tercer aparte de la misma, pues si bien es cierto, que esta es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respeto como tal, no es menos cierto que la misma no es compartida por la parte que aquí recurre. ya que además de agraviar a la parte que represento privándolo erradamente entre otras cosas, de su sagrado derecho a la libertad, a la presunción de inocencia y a ser tratado como tal; considero que la misma no se encuentra ajustada a derecho toda vez que fue decretada en detrimento de lo estipulado en los Artículo 236 y 23? del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO III
DE LA INEXISTENCIA E IMPROCEDENCIA. TANTO DEL DELITO IMPUTADO COMO DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DECRETADA EN CONTRA DEL CIUDADANO JESUS MANUEL VERA RODRIGUEZ
Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, una vez analizados y revisados los fundamentos o argumentos de la decisión de la Juez de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, es obligatorio para esta defensa concluir, que tales fundamentos o argumentos, además de inciertos, son inexistentes e ineficaces, en especial, los fundamentos esgrimidos por la ciudadana Juez del referido Tribunal Cuarto en los particulares primero y segundo de su decisión, mediante los cuales, en primer lugar, la misma pretende e intenta dar por acreditado en forma errada e ineficaz, la existencia en el caso de autos, del delito de Homicidio Intencional Simple, por el cual, fue imputado mi defendido por una parte, y por la otra, donde declara sin lugar la solicitud de esta defensa de que se ejerciera sobre la imputación fiscal, el control judicial que le confiera a la misma, el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; y en segundo lugar, evidenciar en la misma forma antes dicha, una "supuesta" existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o participe del delito que erradamente le fue atribuido al mismo por el ministerio público, lo cual es incierto, ya que es muy claro y evidente que los argumentos y fundamentos esgrimidos por la juzgadora de la recurrida, lejos de evidenciar el tipo penal atribuido a mi defendido, evidencian claramente un tipo penal distinto a este como lo es el Homicidio Preterintencional en Riña Cuerpo a Cuerpo, previsto y sancionado en el Código Penal Vigente, por lo que los mismo son inciertos e ineficaces para lograr o alcanzar el fin necesario previsto por dicha juzgadora que no es otro que el de evidenciar la existencia de un INEXISTENTE DELITO y para evidenciar la concurrencia de un INEXISTENTE CONJUNTO DE FUNDAMENTOS DE CONVICCION que por lo menos haga presumir la autoría o participación de mi defendido en la comisión del delito que le fue atribuido a este por el Ministerio Público, y por ende, la medida de coerción personal de la cual este ha sido objeto como consecuencia de dicho delito; más aún, si caemos en cuenta que para fundamentar y sustentar la existencia del delito de Homicidio Intencional Simple por el cual, fue imputado mi defendido, deben concurrir circunstancias claras que evidencien o pongan en clara evidencien o ponga en clara evidencia la intencionalidad del agente del delito, tales como un móvil para ello, maquinaciones previas, amenazas, sentencias del hecho, o sea, haber anunciado con anterioridad el hecho o la atención de cometer el delito, etc., y así poder definir y establecer sin lugar a dudas, la intención del agente del delito de cometer el mismo; pero ninguno de estos elementos concurrieron o se hicieron presentes en este caso en concreto, no obstante que si hubo, si surgieron muchos elementos claros y convincentes para establecer con propiedad que el delito cometido por mi defendido era el delito de Homicidio Preterintencional en riña Cuerpo a Cuerpo, y no Homicidio Intencional Simple por el cual fue imputado; por lo que es obvio entonces que esos supuestos fundados elementos de convicción, cuya existencia fue argumentada por la Juzgadora a los fines de determinar la autoría o participación de mi defendido en la comisión del delito de Homicidio Intencional solo existieron en la psiquis de la juzgadora y no en físico o en las actas llevadas por el Ministerio Público a la audiencia de presentación de imputados a tales fines; y ello es tan así, que si nada más analizamos por lo menos, el actas de entrevistas del testigo Rambo Gutiérrez, nos podemos dar cuenta de inmediato tanto de inexistencia de lo afirmado por la juzgadora, respecto a que existían fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido era autor o participe del delito Homicidio Intencional Simple, ya que ello no es cierto, como de que si existen suficientes elementos de convicción para estimar que mi defendido pudiese ser autor o participe del delito de homicidio preterintencional en riña cuerpo a cuerpo; lo mismo pudiésemos decir de la declaración del testigo Robert Gutiérrez y del Testigo Jesús Manuel Gutiérrez, quienes al igual que Rambo Gutiérrez. fueron lo suficiente hábiles y contestes entre sí, para establecer que los hechos se suscitaron en medio de una riña, que el occiso era quien llevaba el arma blanca, que el occiso fue quien provocó y dio origen a los hechos investigados, que mi defendido quien resultó herido por parte del occiso en el desarrollo de la riña. solo de defendía del ilegitimo ataque que llevaba en su contra el occiso, y de otras muchas cosas más, que hacen ver de manera clara y precisa, que nunca hubo de parte de mi defendido esa intencionalidad tan requerida para poder atribuirle al mismo del delito de Homicidio Intencional Simple por el cual, fue imputado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público: todo lo cual, descarta en su conjunto la procedencia y legalidad de la decisión aquí recurrida, y que mediante una flagrante violación de los derechos y garantías constitucionales de mi defendido contenidos en los Artículos 26, 44 y 49 de la Constitución Nacional, somete al mismo a una restricción de su derecho a la libertad personal, sin haber causa o motivo que justifique dicha decisión, siendo ello motivo suficiente para esta defensa para concluir y afirmar, que la citada medida de coerción personal decretada en contra de mi defendido era improcedente, más aún si con dicha decisión se incurría en flagrante violación de normas constitucionales y procesales, garantes del estado de libertad y del debido proceso; por lo que es prácticamente obligatorio para esta defensa, concluir que la sentencia aquí impugnada incurrió en las violaciones de la Ley que a continua ión se enuncian:
1.- Vicio de inmotivación de la sentencia, o sea, falta de motivación de la sentencia apelada.
2.- Violación de la ley por vicios de indebida interpretación y aplicación de las normas contenida en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal,
3.- Violación de la Ley, por vicio de indebida interpretación y aplicación del Artículo 405 del Código Penal Vigente,
4.- Violación de la Ley, por vicio de falta de aplicación de los Artículo 410 y 422 penúltimo aparte, ambos del Código Penal Vigente.
Por lo que a los fines de argumentar y fundamentar los vicios antes denunciados, me permito realizar a continuación las consideraciones de hecho y de derecho que de seguidas expongo:
1.- VICIO DE INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, O SEA, FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA APELADA.
Denuncia en primer lugar quien aquí recurre, que el Auto dictado por este Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de Abril de 2,015, cursante a tos autos del expediente, mediante la cual, entre otras cosas, el citado despacho declara SIN LUGAR SOLICITUD DE CONTROL JUDICIAL que hiciera esta defensa en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados llevada a cabo en esta causa: INMOTIVADA, y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra lo siguiente:
“…Omississ…”
Ahora bien, si analizamos el contenido de dicho auto el Tribunal se Puede observar que el mismo es infundado ya que el Tribunal ante la solicitud de Control Judicial realizada por la defensa en la audiencia de presentación de imputados, tan se limitó a señalar lo siguiente.
“…Omississ…”
Sin explicar para nada las razones o fundamentos de hecho y de derecho que tuvo el Tribunal para declarar sin lugar la solicitud de nulidad Absoluta solicitada por la defensa, es decir, que no expresó de forma clara, precisa y detallada los fundamentos de hecho y de derecho por las cuales adoptó tal decisión, con lo cual, a criterio de la defensa se infringe por falta de aplicación el artículo 26 Constitucional y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo denuncio en este acto.
Evidentemente que con este auto, el Tribunal Cuarto de Control ha omitido que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el porqué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente: la motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobarse que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad, tal y como se puede afirmar del caso en comento, que el auto que aquí se impugna es producto de la arbitrariedad del juzgador por cuanto procedió a declarar sin lugar una solicitud de nulidad absoluta sin establecer el porqué de lo resuelto.
Si analizamos el Acta de la Audiencia de Presentación de imputados, podemos inferir diáfanamente que en dicho acto la defensa ejercida por este profesional del derecho, ante la ausencia de elementos claros de convicción sobre la existencia del delito de Homicidio Intencional Simple atribuido a mi defendido por el Ministerio Público, y no obstante, el cúmulo de actuaciones y actos de investigación que evidenciaban y aún evidencia la comisión de un delito distinto al imputado a mis defendido, como lo es el delito de Homicidio Preterintencional Simple en Riña Cuerpo a Cuerpo; se procedió a solicitar como efectivamente fue solicitado por esta defensa. la intervención del Tribunal a-quo a los fines de que éste a través de la facultad de Control Judicial que le confiere al mismo el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, ejerciera y regulara la calificación jurídica de homicidio intencional simple que le fue dada a los hechos por el Ministerio Público y cambiara la misma, en una justa y clara adecuación típica del hecho punible en cuestión, para el delito de Homicidio Preterintencional en Riña cuerpo a cuerpo, previsto en el Artículo 410 en concordancia con el Artículo 422 penúltimo aparte, ambos del Código Penal Vigente: lo cual fue completamente negado por la juzgadora sin más explicación o razón de ello, de que en virtud de que acogía la calificación fiscal dada a los hechos atribuidos a mi defendido, se declaraba sin lugar la solicitud de control judicial realizada por la defensa, pero sin dar más ninguna otra arzón o motivo de su decisión, lo que a simple vista es una violación de la obligación que le impone a la misma el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, de motivar los autos y decisiones emitidas por esta: y siendo ello, un acto de estricto cumplimiento, necesario para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes, es obvio y propio entonces poder concluir que existe un evidente vicio de inmotivación que viola flagrantemente las garantías fundamentales de tutela judicial efectiva y de debido proceso, y que conforme a ello, debe ser anulado por este Tribunal.
En segundo lugar, denuncia quien aquí recurre, que el auto dictado por este Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de Abril de 2.015, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mi defendido JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, es una decisión infundada e inmotivada, y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en los Artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que las afirmaciones hechas por la Juez de Control en su decisión no son ciertas ni valederas, ya que las reglas de actuación y de proceder policial y judicial se encuentran bien definidas en el Código Orgánico Procesal Penal, así podemos ver como el legislador le exige a los jueces en el Artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación, de que para decretar la privación judicial de la libertad de una persona, sólo podrán hacerlo por decisión debidamente fundada, lo cual no ha sucedido en el presente caso ya que la decisión que aquí se impugna es infundada porque aun cuando hace una señalización expresa y automatizada de los elementos de convicción esgrimidos por el Ministerio Público a los fines de atribuir a mi defendido el delito imputado y de solicitar la privación Judicial Preventiva de Libertad del mismo, no establece en forma alguna de donde extrae los fundamentos que lo conllevaron a decretar la procedencia de la medida de Privación Judicial de la Libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de mi defendido, limitándose solo a hacer una enumeración de los elementos de convicción llevados por el Ministerio Publico a la audiencia de presentación de imputados pero sin efectuar sobre los mismos ningún análisis o interpretación lógica o legal que ponga en evidencia de dónde surgió la convicción alcanzada por la Juez.
Es así como tenemos, que la presunta comisión de un hecho punible y las exigencias que hace el proceso sobre la privación de libertad de determinado imputado, sólo puede hacerse efectiva por decisión motivada de un Tribunal, una vez iniciada la investigación correspondiente cumpliendo con todos los extremos que señale la Ley, todo ello de acuerdo con los Principios, contenidos en el Código Orgánico procesal Penal, tal como es el caso de que LA PRIVACION JUDICIAL DE LA LIBERTAD durante el proceso es la EXCEPCION, siendo la REGLA la permanencia en libertad durante el Juicio, fija de manera expresa las reglas que rigen la privación preventiva de libertad de un sujeto investigado y si bien excluye expresamente la procedencia de ésta medida en algunos casos, no le impone en ninguno específicamente, sino que se deja ello a criterio del Juez de Control, salvo los casos de FLAGRANCIA. Las medidas de coerción personal deben ser proporcionales y necesarias a los fines de garantizar el desarrollo normal del proceso y las exigencias de la justicia penal, y por ello el Juez no debe decretar la medida de Privación Preventiva de Libertad de un imputado si puede obtener la satisfacción de los fines que persigue con esta medida, mediante otros medios sustitutivos que sean menos gravosos y que no sean de imposible cumplimiento para el imputado, siendo así que la medida de privación judicial de la libertad, se impone con el objeto de garantizar la presencia del imputado en el proceso, y no se frustre, el derecho a castigo del Estado y así mismo con el fin de que no obstaculice la búsqueda de la verdad con las actuaciones concretas del Tribunal, tal como Io sería la salida del País o del ámbito territorial, cuando estos objetivos se puedan lograr empleando otras medidas, estas deberán necesariamente ser impuestas, en lugar de privación judicial de la libertad mediante resolución motivada del Tribunal, tal como es el caso de mis defendidas cuando el Tribunal de Control obviando tanta incertidumbre sobre la responsabilidad o no de las mismas en los hechos investigados, es decir, obviando la ausencia absoluta de elementos de convicción o fundamentos que comprometan la responsabilidad penal de mis defendidas en los hechos investigados, y además obviando la expresa voluntad de mis defendidas de someterse al proceso y de cualquier obligación que le sea impuesta a tales fines. por lo que considero que en el presente caso se procedió de manera tajante y errada a decretar una medida privativa de libertad sobre mi defendido, haciendo caso omiso a todos y cada uno de los aspectos antes citados.
DE LA SOLUCION PROPUESTA EN ESTE PUNTO
Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente en primer término, de conformidad con lo pautado en los Artículos 174, 175, 179 y 180 de la Ley Adjetiva penal, se sirvan decretar la Nulidad del auto aquí impugnado. que la por haberse incurrido con el mismo en violación de lo contemplado en los artículos 26 y 49 Ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de Io establecido en los Artículos 9. 12, 157 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, presunción de Inocencia. la afirmación . de libertad, Obligación de Fundamentar los Autos; y que como consecuencia de ello se ordene la reposición de la causa al estado de celebrar una nueva audiencia de presentación de mi defendido, e igualmente se decrete la libertad plena de mi defendido, o en su defecto se decrete en su favor, una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el Artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal.
2.- VICIO DE VIOLACION DE LA LEY POR INDEBIDA O ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 236 DEL ORGANICO PROCESAL PENAL, ESPECIFICAMENTE DE LOS ORDINALES PRIMERO Y SEGUNDO DE DICHA NORMA, todo lo cual, se evidencia de los siguientes hechos y fundamentos:
El Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:
“…Omississ…”
En atención a la trascrita norma, cabe resaltar entonces, un hecho más que conocido por nosotros, como lo es el hecho cierto de que a los fines de que el Juez de Control, previa solicitud fiscal, decrete o no una medida de coerción persona en contra del imputado de autos, el mismo, debe tener en consideración, en primer lugar la perfecta adecuación típica de cada uno de los ordinales contenidos en dicha norma. es decir. la exacta adecuación de la conducta o accionar del imputado en los supuestos de hecho contenidos en cada uno de dichos ordinales, y en segundo lugar, la concurrencia inequívoca de los tres (3) ordinales citados en la norma en cuestión, puesto que de no ser así, sería prácticamente imposible decretar una medida de coerción personal en contra del imputado. a menos de que se trates de una medida de coerción personal sustitutivas de libertad de las contenidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, donde como regla general tan solo se requiere o exige la concurrencia de los dos (2) primeros ordinales de la citada norma adjetiva penal, más no de la totalidad de estos, por lo que de obviar el Juez esta situación, evidente la decisión que este dicte para privar de libertad al imputado o PARA DECRETAR UNA DE LAS MEDIDA DE COERCION PERSONAL CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 242 EJUSDEM, sería total y absolutamente, una decisión ilegal e ineficaz que violaría la ley por errónea aplicación de la norma en comento, tal y como ha sucedido en el presente caso donde la Juez A-quo procedió a decretar en contra de mi defendido una medida de coerción personal sustitutiva de libertad, bajo una errada apreciación del tipo penal imputado a mi defendido. y sin que estuviesen llenos conforme a ello. los extremos exigidos por el legislador en el ordinal 29 de la trascrita norma, es decir, del Artículo 236 ejusdem, lo cual conlleva a esta defensa a establecer que en el presente caso hubo una indebida interpretación y aplicación de dicha norma, en virtud de lo siguiente:
En primer lugar, tenemos que la juzgadora de la recurrida ha errado en la interpretación y aplicación de dicha norma, cuando la misma en el particular primero de su sentencia, acogió la calificación jurídica de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal, que te fue dada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, a los hechos atribuidos a mi defendido: y por consiguiente, sin más explicación o motivo que et hecho de haber acogido la misma la calificación fiscal, procedió a negó y rechazar la solicitud de control judicial efectuada por esta defensa. a los fines de que mediante un adecuado control y regularización de dicha calificación jurídica, cambiara la misma de Homicidio Intencional Simple para el delito de Homicidio Preterintencional en Riña cuerpo a Cuerpo, previsto y sancionado en el Artículo 410 en concordancia con el penúltimo aparte del 422 del Código penal: pues, si bien era cierto que se estaba en presencia de un hecho punible que merecía pena corporal y que no estaba evidentemente prescrito, no era menos cierto, que el tipo penal que el tipo penal acogido por la juez a quo, no estaba acreditado en forma alguna. por lo que mal podía ésta en dicho particular primero, en interpretación y aplicación del numeral 1° del Artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, declarar acreditado el delito de Homicidio Simple imputado por el Ministerio Público a mi defendido.
Ciudadanos Magistrados. en este orden de ideas cabe resaltar que a mi defendido se le atribuyo la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el Artículo 405 el Código Penal Vigente, el cual, es del tenor siguiente:
“…Omississ…”
Del análisis de la trascrita norma se evidencia, que su verbo o núcleo rector gira en torno a dar muerte de manera intencional, lo cual, quiere decir, que impretermiblemente a los fines de calificar el delito en cuestión, es necesario que el objeto activo de dicho delito, actué con la debida intención de causar la muerte a otra persona, es decir, que la muerte que el mismo produzca de otra persona. debe ser total y absolutamente intencional, no debe existir duda alguna sobre la intención del mismo al momento de dar muerte a alguna persona, ya que no existir la referida intención o de existir dudas sobre su existencia o no, jamás estaríamos en presencia del delito de Homicidio Intencional previsto en dicha norma, estaríamos en presencia de cualquier otro tipo de homicidio, pero no en el Homicidio intencional, aun cuando exista la muerte de una persona causada por otra, pues, si la misma no se causa con intención, que es requisito de modo que exige el legislador para la comisión de este tipo penal (homicidio intencional), entonces no estamos en presencia de dicho delito por falta de una adecuación típica propia para ello; estaríamos en todo caso, "si es que hay lugar para alguno de ellos", como señale anteriormente, en presencia de algún otro tipo de homicidio tales como culposo, preterintencional u otro, pero no ante un homicidio intencional.
En el caso de autos, con el simple análisis de las actas de investigación que llevo el Ministerio Público a la audiencia de presentación de mi defendido, y más específicamente, con la simple lectura de las Actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos Rambo Gutiérrez, Robert Gutiérrez y Jesús Manuel Gutiérrez, nos podemos percatar que mi defendido jamás tuvo la intención de causar la muerte al hoy occiso, y que por lo tanto al ser la muerte del mismo, producto de un hecho o acción que no iba dirigida en momento alguno a causar la muerte a ello, sino en todo caso a causar una lesión como medio de defensa personal ejercida ante el ataque ilegítimo con un cuchillo del que este estaba siendo objeto por parte del occiso, ya que como debemos recordar, los hechos se suscitaron en medio de una riña cuerpo a cuerpo entre el occiso y mi defendido; es obvio entonces establecer, que lo adecuado y ajustado a derecho es la calificación de Homicidio Preterintencional en Riña Cuerpo a Cuerpo, y no el delito de Homicidio Intencional simple atribuido a mi defendido, puesto que este nunca tuvo la intención de dar muerte al occiso, y ellos es tan así que a los autos no cursa prueba alguna de dicha intención.
Así pues, que no habiendo tenido mi defendido la intención o mejor dicho. no habiendo ejercido mi defendido una acción intencional tendiente a dar muerte al occiso de autos; y habiéndose suscitado esta durante una riña cuerpo a cuerpo entre ambos. es obligatorio concluir que no nos encontramos en presencia del delito de Homicidio Intencional imputado a mi defendido, sino ante el delito de Homicidio Preterintencional en Riña Cuerpo a Cuerpo: por lo que es obvio que no se encuentran llenos los extremos del ordinal primero del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya presencia y concurrencia es obligatoria a los fines de poder decretar en contra del imputado una de tas medidas de coerción personal de las contenidas en el Artículo 236 ejusdem; por lo que he aquí el denunciado vicio de la sentencia aquí recurrida, que de manera ilegal e ineficaz decretó en contra de mi defendido la medida de coerción personal en comento.
Y respecto a la inexistencia o falta de concurrencia del segundo ordinal del Artículo 236 ejusdem, referido este a la concurrencia y existencia de fundados elementos de convicción de convicción para estimar que el imputado o imputada es autor o autora, o participe del delito atribuido al mismo por el Ministerio Público; cabe destacar lo siguiente:
El Ministerio Público llevo a la audiencia de presentación de imputados celebrada en contra de mi defendido, como fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido era autor o participe del delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal, una serie de actos de investigación que una vez analizados suficientemente por esta defensa, me permito concluir que en lo absoluto estas poseen la eficacia necesaria y suficiente requerida para acredítar dicho delito, y que contrarío a ello, si son lo suficientes convincentes para acreditar sin lugar a dudas la autoría o participación de mi defendido en el delito de HOMICIDIO PRETERINTENClONAL EN RIÑA CUERPO A CUERPO, previsto y sancionado en el Artículo 410 en concordancia con el penúltimo aparte del 422 del Código Penal. y prueba de ello son las siguientes:
“…Omississ…”
Ahora bien, en el caso de autos, no obstante lo antes dicho, podemos observar con preocupación, que la juzgadora de la recurrida, en errada interpretación, y por ende, en errada aplicación de dicha norma, a los fines de decretar la medida de coerción personal que esta decretó en contra de mi defendió, procedió a acreditar o por lo menos presumir "la negada" participación o autoría de mi defendió en la presunta comisión "del inexistente" delito de Homicidio Preterintencional en Riña cuerpo a Cuerpo, tan solo con simples conjeturas y apreciaciones e interpretaciones de los justo e injusto, supone esta defensa llevada por la conmoción e impacto que genera la muerte y más si es violenta de una persona, o en último de los caso, del protocolo de autopsia realizada al occiso, pero más ningún otro elemento o circunstancias, puesto que no los existen, no hay elemento de convicción alguno dentro de los llevados por el Ministerio Público a la audiencia. que haga suponer por lo menos que mi defendido tenía intención de dar muerte al occiso, que mi defendido actuó con toda la intención necesaria para causar la muerte del mismo: puesto que la misma su produjo sin intención, por causas ajenas a la voluntad de mi defendido y en el transcurso de una riña cuerpo a cuerpo; todo lo cual, hace evidente que la dicha juzgadora además de interpretar erradamente el segundo ordinal del Artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, igualmente lo aplicó errada y equívocamente, puesto, que aplico el mismo, no obstante que no existía, que no había elementos de convicción para estimar que mi defendido era autor o participe del delito que le fue imputado por la vindicta pública, tal y como lo exige la norma en comento.
En este sentido y para mayor ahondamiento de los argumentos aquí sustentados, nos vamos a permitir citar un extracto de Sentencia dictada en el expediente N° 07-133, de fecha 14 de Junio de 2.007, emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado Miriam Morandy Mijares, en la cual se asentó el siguiente criterio jurisprudencial:
“…Omississ…”
Siendo entonces, conforme a lo antes dicho, que en el caso de autos, además de no estar acreditado el delito de homicidio intencional imputado a mi defendido: y no existen tampoco fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o participe de dicho delito de Homicidio Intencional, más no así del delito de Homicidio Preterintencional en riña cuerpo a cuerpo, puesto que para este si existen suficientes elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o participe del mismo: es obligatorio para esta defensa asegurar que la decisión aquí recurrida violo la ley por errada interpretación e indebida aplicación del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.-) VICIO DE VIOLACION DE LA LEY POR INDEBIDA O ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 405 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, todo IO cual, se evidencia de los siguientes hechos y fundamentos:
Denuncia esta defensa que la sentenciadora de la recurrida, al momento de acreditar en su decisión, específicamente en el particular primero de la misma, que mi defendido había cometido el delito de Homicidio Intencional Simple, en perjuicio del occiso José Gregorio Rojas Marcano, incurrió en el vicio de violación de la Ley por errónea o indebida interpretación y aplicación del artículo 405 de Código Penal, en virtud de lo siguiente:
“…Omississ…”
Así pues, que al analizar las exigencias típicas del tipo penal en comento, nos podemos percatar que el verbo o núcleo rector del mismo gira en torno la muerte de alguna persona de manera intencional, es decir , que en una adecuada interpretación tanto literal como gramatical de la norma en comento, nos podemos dar cuenta que es una exigencia típica e insalvable de dicho tipo penal de manera intencional y de más ninguna otra forma, puesto que de no ser así, evidentemente la conducta del actor no estaría reglando dicha exigencia legal, y por consiguiente sería imposible, en una obligada adecuación típica, subsumir dicha conducta en los supuestos de hecho previstos por la norma a los fines de sancionar al actor del hecho con o través de la misma.
Lo antes dicho, como es evidente exige que en este acso de autos, la juzgadora a los fines de acreditar o no la existencia de este delito que le fue imputado por el Ministerio Público a mi defendió, ha debido en una justa, clara y precisa adecuación típica, verificar y constatar de los elementos de convicción llevados por la representación fiscal a la respectiva audiencia de presentación de imputados o de imputación, como se le quiera llamar, si aparte , de la existencia de una muerte y por consiguiente un occiso, actuó con la plena intención de dar muerte al sujeto pasivo de mismo, o si por el contrario esta se debió a un hecho circunstancial o ajena a su voluntad, y así dictar una decisión ajustada a derecho; pero ello no sucedió en el presente caso, puesto que la juzgadora de la recurrida, no obstante la descrita obligación, paso por alto la misma y tan solo procedió a dar acreditado el tipo penal atribuido a mi defendido por la vindicta pública, basada en suposición, conjeturas y simples apreciaciones sobre lo justo e injusto, ya que de todas y casa una de las diligencias de investigación que llevo el Ministerio Público a dicha audiencia de presentación de imputados, no se evidencia que mi defendido haya tenido en momento alguno la intención de dar muerte al occiso de autos, ya que haya tenido en momento alguno la hechos suscitados en la que perdió la vida de su hijo. ya que estos no se encontraban en el sitio donde se llevaron a cabo estos, y no habiendo otro medio de prueba o acto de investigación que corrobore o afirme en forma alguna dichas afirmaciones es evidente entonces, que mal podían ser tomadas en consideración las mismas para establecer intencionalidad o no de mi defendido para causar la muerte del hijo de estos, desdiciéndose con ello la legalidad, eficacia y efectividad de sus declaraciones que han debido ser consideradas como insuficientes e ineficaces para tales fines: más no así. para establecer la existencia de una riña cuerpo a cuerpo entre ambos y que fue provocada desde temprana horas por su hijo, ya que esto si fue corroborado en su totalidad con las demás entrevistas llevadas a la audiencia por la representación fiscal, como lo son las entrevistas de los ciudadanos Rambo Gutiérrez, Robert Gutiérrez y Jesús Manuel Gutiérrez. quienes fueron contestes en afirmar que se estaba llevado a cabo una riña entre mi defendido y el occiso de autos, que la riña la había provocado el occiso. que el arma con la que resultó muerte este la portaba el occiso, y que la muerte de este se suscitó en el forcejeo que su presentó entre estos y que sin intención resulto con una herida letal el occiso atacante: todo lo cual, evidencia que no hubo, que no existió de manera alguna, algún elemento de convicción que acreditase la supuesta intención con que actuó mi defendido para dar muerte al occiso, y ello es tan así. que la juzgadora no señala ni explica en forma alguna de donde o que elemento alcanzó esa convicción de que mi defendido le dio muerte intencional al occiso, pues, tan solo se limitó a enunciar los actos de investigación llevados por el ministerio público a la audiencia, pero sin analizarlos ni subsumirlos en la exigencia legal en comento de intencionalidad, todo lo cual, conlleva a demostrar la errada interpretación e indebida aplicación que la sentenciadora a quo hizo del artículo 405 del Código Penal. puesto que acreditó la existencia de un Homicidio Intencional Simple, sin que estuviesen dadas, recreadas ni demostradas las exigencias típicas del delito en comento. en especial la exigencia de actuar el sujeto activo del mismo. con la intención de dar muerta a alguien.
Ciudadanos Magistrados, conforme a lo antes dicho, es evidente que la conducta desplegada por mi defendido, según la declaraciones de los testigos presenciales de los hechos, en especial del ciudadano Rambo Gutiérrez, no constituye en forma alguna el delito de Homicidio Intencional que le fue atribuido por e! Ministerio Público puesto, que este en ningún momento tuvo intención de causar la muerte de su atacante, puesto que en una última instancia, su conducta solo pudo haber estado dirigida a causar una lesión, mas no la muerte del occiso José Gregorto Rojas Marcano que junto con la intencionalidad son los supuestos de procedencia del delito en comento, y no existiendo este último (intención de matar). mal pudiera entonces atribuírsele a este dicho delito, y menos podía haberse decretado en contra del mismo la medida de coerción personal que el Tribunal de la recurrida decreto en contra de este en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputados de mi defendido.
4.- VIOLACIÓN DE LA LEY, POR VICIO DE FALTA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULO 410 Y 422 PENÚLTIMO APARTE. AMBOS DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE.
Ha denunciado esta defensa que en este caso en concreto la recurrida ha incurrido en el vicio de violación de la Ley, por falta de aplicación de los Artículo 410 y 422 penúltimo aparte del Código Penal, en virtud de que la misma, al negar y rechazar la solicitud de esta defensa de que en ejercicio del control judicial que pauta el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal penal, se procediera a cambiara la imputación fiscal hecha a mi defendido de Homicidio Intencional, al delito de Homicidio Preterintencional en Riña Cuerpo a Cuerpo, no obstante que de las actas llevadas por el Ministerio a la audiencia de presentación de imputados surgían suficiente y convincente elementos para determinar y establecer que la conducta desplegada por mi defendida en los hechos aquí investigados, se subsumía perfectamente en dichos tipos penales; omitió sin explicación o lógica alguna la aplicación dichas normas, todo ello, en perjuicio de una justa y adecuada subsunción de los hechos en el derecho. y por ende en perjuicio de mi defendido: pues, del análisis de los hechos y de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público a la audiencia de presentación, nos podemos percatar que era prácticamente obligatorio para la juzgadora a quo, aplicar las normas contenidas tanto en el Artículo 410 del Código Penal como en el Artículo 422 penúltimo aparte ejusdem. y por ende omitir la aplicación del artículo 405 del código penal, cuyos presupuestos de procedencia no se encontraban acreditados en el presente caso: ocasionándose con ello. una seria violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, previstos y sancionados en los Artículos 49 y 26 de la Constitución Nacional, todo lo cual se evidencia de lo siguiente:
El Artículo 410 del Código Penal, señala Io siguiente:
“…Omississ…”
Por parte, el Artículo 422 del mismo código penal, en su penúltimo aparte, señala:
“…Omississ…”
Ahora bien, si analizamos los hechos suscitados y las actas de investigación en referencia, nos podemos percatar que dichos hechos se encuadran perfectamente en los presupuesto de hechos de las normas trascritas, por Io que se hacía obligatorio para la juzgadora a quo, aplicar al este caso en concreto dichas normas, ello en aras de preservar una justa y perfecta subsunción de los hechos en el derecho mediante una acorde y clara adecuación típica de los mismo, y así garantizarle al imputado un debido debido proceso y una tutela judicial efectiva, los cuales constituyen principios rectores del procedimiento seguido a mi defendido.
CAPÍTULO IV
DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS
A los fines de dar por demostrado los dichos y afirmaciones esgrimidos por esta defensa en el presente escrito de apelación, ofrece los siguientes medios de pruebas:
1.- Copias Certificadas de todas y cada de las actuaciones que conforman el expediente fiscal y que cursan al presente expediente, toda vez que fueran anexadas por el Ministerio Público al mismo en la oportunidad de presentación de nuestros defendidos ante el Juez de Control, para lo cual solicito a este Tribunal, se sirva expedir y acompañar al presente escrito de apelación las referidas copias certificadas.
La necesidad, utilidad y pertinencia de los medios de pruebas aquí ofrecidos radica en el hecho cierto de que las mismas guardan una estrecha relación con los hechos investigados, al extremo de que en estas se encuentran contenidas muchas de las afirmaciones de esta defensa en el presente escrito de apelación, por otra partes las presentes pruebas permitirán a esta defensa demostrar de una manera clara y precisa, todas y cada uno de los argumentos y defensas aquí esgrimidos.(…)
Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

En este sentido cabe destacar, que de las actuaciones que corren insertas, específicamente acta de Audiencia Oral de Presentación de fecha veinticuatro (24) de Abril del 2015, que corre desde los folios (19) al (23), se desprende que la Representación Fiscal señalo lo siguiente:

(…)

“…Verificada la presencia de las partes, la Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al Fiscal Tercero (A) del Ministerio Público, ABG. OBEL JOSE MORENO, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano imputado anteriormente identificado, en virtud de una orden de aprehensión, solicitada por el Fiscal del Ministerio Público en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y acordada por este Tribunal el día 22 de Abril de 2015 y ratificada el día de hoy, Ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, delito éste que no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena corporal, solicitando en este acto la representación fiscal que en el presente caso se ratifique la aplicación de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, ya que la entidad del delito que se precalifica en este acto es un delito que supera la pena de 10 años, todo ello en atención a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, solicito se ordene seguir el Procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo…”

La defensa, expuso entre otras cosas lo siguiente:

(…)
”… Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada ABG. ANTONIO RODRIGUEZ, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: esta defensa vista la exposición del Ministerio Público, esta defensa solicita realizar pregunta: Usted tenía un cuchillo? No él era quien tenía el cuchillo, él se me acercó con ese cuchillo, y salí perjudicado con eso. Esta defensa, considera que ciertamente este tipo delito es de gran impacto de causa conmoción social, siendo que el delito precalificado por el ministerio público no está adecuado a los hechos imputados por el ministerio público, es decir, al día 19 de Abril de 2015, ya que si se analiza las declaraciones rendidas ante el CICPC, se puede evidenciar que fue una riña que se presentó a tempranas horas, según lo dicho por Robert Gutiérrez, Rambo Guitérrez y Jesús Manuel Gutiérrez, se evidencias que son primos y vecinos, y así los establecen las declaraciones los cuales consta en actas, solo hay un testigo presénciales donde indica que hubo un forcejeo, por lo que la calificación de Homicidio Intencional Simple, no se encuentra adecuada ya que mi defendido nunca tuvo la intención, solo mi defendido, el Ministerio Público ha obviado que lo existe una Riña que no provocó mi defendido sino José Gregorio Rojas Marcano, por lo que estamos en presencia del delito de Preterintencional conforme al artículo 410 del Código Penal, es decir una Riña Cuerpo a Cuerpo, por lo que mi defendido no pudo darle la puñalada ya que se encontraba en un ángulo distinto al cuchillo ya que la herida está en pectoral derecho, que se pudo ocasionar al haber caído en el suelo, por lo que esta defensa solicito conforme al artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal y se cambie la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, y se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en la etapa investigativa y mi defendido va a colaborar con el proceso tan es así que el mismo se presentó ante las autoridades competentes, y hay elementos de convicción que hay que aclarar en la etapa procesal correspondiente, de igual forma mi defendido tiene arraigo en el estado, asimismo solicito copias simples de las presentes actuaciones. Es todo (…)

Por su parte el Tribunal A quo, decidió lo siguiente:

(…)
“…“OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es para el imputado JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236. En consecuencia, acogida como ha sido la presente calificación dada por la Representación Fiscal del Ministerio Público, se declara sin lugar la solicitud de la defensa de ejercer el control judicial conforme el artículo 264 del Código Orgánico Procesal. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 19/04/15 , suscrita por los funcionarios Detectives RAFAEL LOMBANO y GLADIANGEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, donde dejan constancia del conocimiento del hecho punible en cuestión y las diligencias realizadas. 2.- Inspección Técnica con Fijación Fotográfica N° 147, de fecha 19/04/15,realizada y suscrita por los funcionarios Detectives RAFAEL LOMBANO y GLADIANGEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, en el sitio donde ocurrieron los hechos; 3.- Inspección Técnica con Fijación Fotográfica N° 146, de fecha 19/04/15,realizada y suscrita por los funcionarios Detectives RAFAEL LOMBANO y GLADIANGEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, en el sitio donde ocurrieron los hechos; 4.- Entrevista rendida por la ciudadana ISOLINA DEL VALLE MARCANO, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), en fecha 19/04/15. 5.- Entrevista rendida por el ciudadano RICARDO ANTONIO ROJAS, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), en fecha 19/04/15; 6- Entrevista rendida por el ciudadano RAMBO GUTERREZ RODRIGUEZ, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), en fecha 19/04/15; 7.- Levantamiento del Cadáver No. 112, de fecha 21/04/15 suscrito por el Dr. JOSE CASTRO, Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 8.- Protocolo de Autopsia No. 112, de fecha 21/04/15 suscrito por el Dr. FANNY DIAZ, Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicado al cadáver del hoy occiso José Rojas. 9.- Acta de Investigación Penal, de fecha 21/04/15, suscrita por los funcionarios Detectives RAFAEL LOMBANO y GLADIANGEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas,, donde dejan constancia de las diligencias practicadas. 10.- Entrevista rendida por el ciudadano ROBERT GUTIERREZ, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), de fecha 21/04/15. 11.- Entrevista rendida por el ciudadano JESUS GUTIERREZ, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), de fecha 21/04/15. 12.- Acta de Investigación Penal, de fecha 21/04/15,suscrita por el funcionario Detectives RAFAEL LOMBANO y GLADIANGEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, donde dejan constancia de las diligencias efectuadas; 13.- Acta de Investigación Penal de fecha 21 de Abril de 2015, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 14.- Acta de Lectura de los Derechos del Imputado. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal analizadas las actuaciones cursantes al expediente considera que en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, ya que la entidad del delito que se precalifica en este acto es un delito que supera la pena de 10 años, todo ello en atención a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda unaMedida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, designándose como sitio de reclusión la sede de la Estación Policial de la Asunción del Instituto Autónomo de la Policía del estado. En virtud de de todas las razones anteriormente analizadas por este tribunal, se declara sin lugar la solicitud de la defensa de decretar a favor de su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad. CUARTO: Se acuerda, las copias simples solicitada por la defensa técnica. QUINTO: Se ordena dejar sin efecto Orden de Aprehensión N° 4C-029-15 decretada por este tribunal Cuarto de Control 22 de Abril de 2015, por cuanto la misma fue materialaza el día de hoy. SEXTO: Se acuerda continuar el presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 11:00 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas, observa lo siguiente:

1.- Existen hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, a saber: el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; el cual es perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tienen asignado.

Al respecto, se debe señalar que nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En cuanto a los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de Presentación que hacen procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber:

(…)

SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 19/04/15 , suscrita por los funcionarios Detectives RAFAEL LOMBANO y GLADIANGEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, donde dejan constancia del conocimiento del hecho punible en cuestión y las diligencias realizadas. 2.- Inspección Técnica con Fijación Fotográfica N° 147, de fecha 19/04/15,realizada y suscrita por los funcionarios Detectives RAFAEL LOMBANO y GLADIANGEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, en el sitio donde ocurrieron los hechos; 3.- Inspección Técnica con Fijación Fotográfica N° 146, de fecha 19/04/15,realizada y suscrita por los funcionarios Detectives RAFAEL LOMBANO y GLADIANGEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, en el sitio donde ocurrieron los hechos; 4.- Entrevista rendida por la ciudadana ISOLINA DEL VALLE MARCANO, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), en fecha 19/04/15. 5.- Entrevista rendida por el ciudadano RICARDO ANTONIO ROJAS, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), en fecha 19/04/15; 6- Entrevista rendida por el ciudadano RAMBO GUTERREZ RODRIGUEZ, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), en fecha 19/04/15; 7.- Levantamiento del Cadáver No. 112, de fecha 21/04/15 suscrito por el Dr. JOSE CASTRO, Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 8.- Protocolo de Autopsia No. 112, de fecha 21/04/15 suscrito por el Dr. FANNY DIAZ, Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicado al cadáver del hoy occiso José Rojas. 9.- Acta de Investigación Penal, de fecha 21/04/15, suscrita por los funcionarios Detectives RAFAEL LOMBANO y GLADIANGEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas,, donde dejan constancia de las diligencias practicadas. 10.- Entrevista rendida por el ciudadano ROBERT GUTIERREZ, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), de fecha 21/04/15. 11.- Entrevista rendida por el ciudadano JESUS GUTIERREZ, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), de fecha 21/04/15. 12.- Acta de Investigación Penal, de fecha 21/04/15,suscrita por el funcionario Detectives RAFAEL LOMBANO y GLADIANGEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, donde dejan constancia de las diligencias efectuadas; 13.- Acta de Investigación Penal de fecha 21 de Abril de 2015, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 14.- Acta de Lectura de los Derechos del Imputado…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra los imputados, infieren la posibilidad cierta de que los mismos han sido presuntamente partícipes en los hechos punibles sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

En atención al tercer ordinal, esta Alzada observa que el Tribunal A quo, consideró el peligro de fuga conforme al artículo 237 y el peligro de obstaculización previsto en el artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal vigente, el cual establece que dependiendo de las circunstancias del caso y de la grave sospecha de que el imputado con su conducta podrían dificultar la investigación seguida en su contra o entorpecer la misma, más la magnitud del daño causado y la pena a imponer, al señalar lo siguiente:

(…)

TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal analizadas las actuaciones cursantes al expediente considera que en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, ya que la entidad del delito que se precalifica en este acto es un delito que supera la pena de 10 años, todo ello en atención a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, designándose como sitio de reclusión la sede de la Estación Policial de la Asunción del Instituto Autónomo de la Policía del estado. En virtud de de todas las razones anteriormente analizadas por este tribunal, se declara sin lugar la solicitud de la defensa de decretar a favor de su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad…”

Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que los imputados estarán a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia de los imputados cada vez que fuere requerido.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida de coerción, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, que es del tenor siguiente:

“…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)…

Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
…

El Juzgado Décimo Estadal de Control, a los efectos de decretar la medida privativa preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, apreció los diferentes elementos de convicción presentados por los fiscales encargados de la investigación, los cuales le permitieron considerar que los imputados han participado de alguna manera en los delitos atribuidos por el Ministerio Público, encontrando, además, llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; la probabilidad de que los imputados puedan tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual atendió a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éstos, arraigo, entre otros y analizó el peligro de fuga teniendo en cuenta la pena a imponer en un posible juicio oral y público.
…
Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal …”

De lo transcrito de la Audiencia Oral de Presentación de fecha veinticuatro (24) de Abril del año dos mil quince (2015), se observa en primer lugar, que hubo una clara imputación de la vindicta pública, el imputado fue presentado ante su juez natural, designó a su respectiva defensa, declaró libre de apremio, se les respetó su inestimable derecho de ser oído; por su parte la Recurrida dicta un pronunciamiento circunstanciado de lo que presencio; en fin se le garantizo sus derechos; tal como se desprende, de dicha acta.

En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que los imputados hayan sido participe o no de los hechos calificados como delitos. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Ahora bien, en cuanto a que la decisión dictada en la audiencia de presentación e imputación por parte del Ministerio Público, es inmotivada; al respecto se señala lo siguiente, la decisión proferida por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció:

“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras:

“…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…
En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte)

Esta Alzada señala, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia presentación, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

En fin, verifica esta Alzada que el tribunal de mérito estableció la presunta comisión del hecho que estimó acorde a la situación fáctica puesta a su conocimiento, en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, valga decir, la existencia del hecho delictivo, no prescrito, considerando los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, es decir, fundados elementos de convicción para estimar bajo presunción razonable, la participación del imputado JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, en el hecho y la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, quedando acreditado lo exigido en los numerales 1, 2 y 3 del dispositivo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estando la misma en cumplimiento a lo ante referido. ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, visto lo expuesto por el recurrente, en lo que respecta, a lo previsto en el artículo 439 numeral 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es decir “… Las que Causen un Gravamen irreparable.

Esta Alzada señala, que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”. Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que:

“…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, MAGISTRADO PONENTE DR. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció:

“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”.

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

Por todo los argumentos antes explanados y examinada como ha sido la denuncia de infracción aducida por la recurrente de autos, sobre el presunto GRAVAMEN IRREPARABLE del cual adolece el fallo impugnado, este Alzada, que tales argumentos de la recurrida no produce infracción o violación grave del Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad y Derecho a la Defensa; toda vez que, con relación al cumplimiento de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la medida privativa de libertad, esta Superioridad da por verificado que la decisión refutada por la recurrente se corresponde perfectamente con el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, y estando la misma en cumplimiento a los artículos antes referidos. Por lo que, en criterio de quienes aquí decidimos se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal Vigente. Y ASI SE DECIDE.-

Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente ABG. ANTONIO RODRIGUEZ, actuando en éste acto en su carácter de Defensor Penal Privado del imputado JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de Abril del año dos mil quince (2015), por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha veinticuatro (24) de Abril del año dos mil quince (2015), mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente ABG. ANTONIO RODRIGUEZ, actuando en éste acto en su carácter de Defensor Penal Privado del imputado JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de Abril del año dos mil quince (2015), por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha veinticuatro (24) de Abril del año dos mil quince (2015), mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JOSE GREGORIO GUTIERREZ RODRIGUEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA
ABG. FREMARI ADRÍAN

Asunto N° OP04-R- 2015-000244