TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
La Asunción, 19 de junio de 2015
205° y 156º

Ordenado como ha sido por auto de esta misma fecha, se abre el presente cuaderno de medidas, a los fines de proveer en relación a la medida innominada solicitada en el escrito libelar, el Tribunal observa:
La cautelar innominada o medidas innominadas, dice, el doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”.
Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren:
1.- El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código.
2.- Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor Pedro Ali Zoppi, en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.
Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.
Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:
“…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.
Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Con lo anterior se quiere decir, pues, que para la procedencia de la medida cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada y adicionalmente con el llamado periculum in damni, que no es mas que el temor de que se cause un perjuicio que sea de difícil o imposible reparación.
Con respecto al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), como es sabido la medida cautelar tiene como finalidad evitar: a) el peligro que para el derecho puede suponer la existencia misma de un proceso con una lentitud propia; y b) la amenaza de un daño irreversible, representado por el peligro que presupone la tardanza del proceso judicial, que unido a la posibilidad de que el daño ocurra, constituye lo que se ha dado a llamar el periculum in mora. En efecto la medida cautelar tiene sentido si hay un derecho que necesita protección provisional y urgente.
El temor de un daño irreparable por la sentencia definitiva, se haya así en el núcleo mismo de las medidas cautelares pues ellas no son más que una anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Ahora, el punto más debatido al respecto ha sido sin duda el siguiente: ¿cuándo debe apreciarse la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, el cual debe evitarse?
Para que pueda decirse que frente a una situación lesiva pueda acordarse la medida preventiva típica del caso, debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra; lo que en el caso de marras está determinado por el peligro que para el derecho presupone la existencia misma de un proceso judicial con una lentitud propia, en conjunción a la máxima de experiencia que existe ante un posible riesgo que la parte demandada pueda protocolizar, en el supuesto que no lo haya hecho, el documento autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 18 de septiembre de 2009, anotado bajo el N°. 27, Tomo 366 de los libros respectivos y proceder a su enajenación, dejando ilusorio el posible derecho que argumenta la demandante.
En relación al FUMUS BONI IURIS, nuestro Código de Procedimiento Civil señala que el Juez decretará la medida preventiva cuando: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Al respecto, considera esta juzgadora -una vez analizados los fundamentos de hecho y de derecho conjuntamente con los elementos de pruebas acompañados con el escrito de la demanda, específicamente el documento “autenticado” por ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 18 de septiembre de 2009, anotado bajo el N°. 27, Tomo 366 de los libros respectivos- que existe una “apariencia de buen derecho”, sin que esto signifique que deba interpretarse como un derecho definitivamente constituido.
Por último, en relación al peligro inminente de daño o lesión (PERICULUM IN DAMNI), que no es más que el temor de que se cause un perjuicio que sea de difícil o imposible reparación, a juicio de esta juzgadora, está determinado por el posible riesgo que la parte demandada pueda protocolizar el documento autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 18 de septiembre de 2009, anotado bajo el N°. 27, Tomo 366 de los libros respectivos y proceder a su enajenación, dejando ilusorio el posible derecho que argumenta la demandante.
En consecuencia, en virtud que se cumplen los extremos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal decreta la medida cautelar innominada solicitada y en tal sentido, ordena oficiar al Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, con sede en el Centro Comercial AB, Avenida Bolívar, ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los fines de que se abstenga a inscribir o protocolizar el documento de venta otorgado ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 18 de septiembre de 2009, anotado bajo el N°. 27, Tomo 366 de los Libros de Autenticaciones llevados por ese despacho, y anéxesele copia certificada de dicho documento a los fines de una mayor ilustración. Líbrese oficio.-
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. MARIA A. MARCANO RODRIGUEZ
LA SECRETARIA,

Abg. ENMYC ESTEVES PAREJO.

NOTA: En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. ENMYC ESTEVES PAREJO

MAM/EEP/nv
EXP. N° 11.862-15