TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, primero (01) de Junio de Dos Mil Quince (2015)
Año: 204º y 155º
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
Nº DE EXPEDIENTE: OP02-L-2014-000355
PARTE ACTORA: JHON ROGERS VELÁSQUEZ CÁCERES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19.358.820.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MAIRA A. MILLÁN MACHADO y CARLOS ROMERO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 47.110 y 206.942.-
PARTE DEMANDADA: BUSHIDO DELI & SUSCHI BAR, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 22, Tomo 53-A, de fecha seis (06) de diciembre de 2004.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ANA MARIA SIERRALTA ROMANCHUK y GERARDO APONTE CARMONA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 42.820 y 41.492.-
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
De conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se publica el texto íntegro de la sentencia en los siguientes términos:
La presente demanda fue interpuesta en fecha 27 de Octubre de 2014, por los abogados MAYRA MILLÁN MACHADO y CARLOS ROMERO R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 47.110 y 206.942, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JHON ROGERS VELÁSQUEZ CÁCERES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19.358.820, en contra de la entidad de Trabajo BUSHIDO DELI & SUSHI BAR, C.A.
En fecha 28 de Octubre de 2014, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, le dio entrada a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, ordenando subsanar el libelo de demanda en fecha 30 de Octubre de 2014.
En fecha 06 de noviembre de 2014, el mencionado juzgado mediante auto ordenó a la parte demandante subsanar la reforma del libelo presentado en fecha 05-11-2014, por cuanto debe discriminar por meses cuando se generó el beneficio de bono nocturno, concepto este que fue reclamado por el actor durante los años 2009 al 2013, siendo que el horario que alega es rotativo, la cual fue subsanada en fecha 17 de noviembre de 2014 y admitida en fecha 18 de noviembre de 2014, ordenándose la notificación de la parte accionada, a los fines de la celebración de la Audiencia preliminar.
En fecha 19 de Enero de 2015, el ciudadano YHOANN RODRÍGUEZ, en su condición de Secretario del Tribunal, estampó nota de secretaria indicando haberse cumplido lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En fecha 04 de febrero de 2015, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, la cual fue prolongada en dos (2) oportunidades, siendo la última el día 16 de Marzo de 2015, en la cual la Juez trato de mediar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, y dio por concluida la audiencia preliminar, y de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó incorporar las pruebas aportadas por las partes, a los fines legales consiguientes. De igual forma, se le informo a la parte demandada que deberá consignar escrito de contestación de la demanda dentro de los cinco (5) días hábiles de despacho siguiente, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual ocurrió en fecha 23 de Marzo de 2015.
En fecha 24 de Marzo de 2015, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenó remitir la presente causa al Juzgado de Juicio que por distribución le corresponda, a los fines de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio.
En fecha 26 de Marzo de 2015, se recibió por secretaria el presente asunto, dándosele su respectiva entrada en fecha 31 de Marzo de 2015, admitiéndose las pruebas aportadas por las partes en fecha 07 de Abril de 2015 se admitieron las pruebas y en fecha 10 de Abril de 2015 se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio para las diez de la mañana (10:00 a.m.), del Vigésimo Quinto (25) día hábil de despacho siguiente.
En fecha 16 de Abril de 2015, el Tribunal se traslada y constituye, a los fines de llevar a cabo Inspección Judicial solicitada por la parte actora, en la sede de la empresa BUSHIDO DELI & SUSHI BAR, C.A., ubicada en el Centro Comercial Rattan, Avenida Jovito Villalba, vía pampatar, Municipio Autónomo Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta, la cual no se pudo realizar en virtud de que los Libros de la empresa no reposan en ese domicilio.
En fecha 19 de Mayo de 2015, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), tuvo lugar la Audiencia Oral y Pública de juicio, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, y una vez evacuadas las pruebas cursantes en autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dictó la sentencia oral, en la cual se declaró CON LUGAR la demanda por PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano JHON ROGERS VELÁSQUEZ CÁCERES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19.358.820, contra la Empresa BUSHIDO SUSHI & DELI BAR, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 06-12-2004, anotado bajo en Nº 22, Tomo 53-A.
NARRACIÓN DE LOS HECHOS
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
En el escrito libelar, manifiesta al representación de la parte actora, que su representado, en fecha 10 de Diciembre de 2008, comenzó a prestar servicios personales para la Unidad de Producción BUSHIDO DEL & SUSHI BAR, C.A.”, inscrita en el Registro Fiscal Nº J-31244451-7, en el cargo de Mesonero, prestando servicios en un horario rotativo de 09:00.a.m. a 04:00.p.m. y de 04:00.p.m. a 11:00.p.m., devengando un salario básico de DOS MIL CUATROCIENTOS SENSENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs.2.464,00), más CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 450.00), cuyo monto mensual corresponde la cantidad de Bs. 1.928,57, por concepto de Porcentaje semanal, producto del 10% del cobro de servicio al usuario y que se cobra regular y permanentemente de conformidad con el artículo 88 de la citada Ley Orgánicas del Trabajo, más 30% de recargo de bono nocturno (Bs. 1.317,77), para un total del Salario Integral de Bs. 5.710,34, mensuales, lo que arroja un salario diario de Bs. 190,37; que en el mes de Junio de 2013, fue despedido de manera injustificada, violentándose el Decreto de inamovilidad laboral establecido por el Ejecutivo Nacional, razón por la cual acudió ante la Inspectoría del Trabajo a solicitar la apertura del Procedimiento de Reenganche y Pago de los Salarios Caídos; que el Inspector del Trabajo emitió la orden administrativa de Reenganche y Pago de los Salarios Caídos, y en fecha 18 de Junio de 2013, la abogada YOMAIRA OROPEZA, Jefa de la Sala de Fuero de Sustanciación de la Inspectoría del Trabajo, se trasladó hasta la empresa con el fin de notificar a la mencionada empresa su Reincorporación al cargo, lo cual fue acatado por el patrono como consta del Acta levantada; que en fecha 01 de Julio de 2013, vista la situación tensa de la relación de trabajo y aunado a una serie de reclamos que realizó con anterioridad al despido, decidió ponerle fin a la relación laboral mediante escrito, con fundamento en la figura del Retiro Justificado contemplada en el artículo 80, literal “i” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y de las Trabajadoras; y el patrono se negó a recibirla, por lo que ante tal negativa, la consignó por ante la Inspectoría del Trabajo a los fines legales consiguientes; que el patrono se ha negado a cancelarle las prestaciones a las que tiene derecho de acuerdo a lo pautado en los artículos 80 y 142 ejusdem; que procede a demandar la cancelación de las Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales, generados desde el 10/12/2008 hasta el día 01/07/2013, fecha en que concluyó la relación de Trabajo. Que Fundamenta su pretensión de conformidad con los artículos 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 2, 3, 4, 19, 80, literal “i” de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, Parágrafo Final y artículo 142 ejusdem; en razón de ello, reclama los siguientes conceptos y montos: Garantía Acumulada, para un total de Bs. 37.574,66; Intereses sobre Prestación de Antigüedad (Fideicomiso), para un total de Bs. 6.387,69; Alícuota de Utilidades, para un total Bs. 8.700,64; Alícuota de Bono Vacacional, para un total de Bs. 5.236,39; Utilidades Fraccionadas Año 2013, 30 días, a razón de 167,32, para un total de Bs. 5.019,60; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, 22,16 días, a razón de 167,32, para un total de Bs. 3.707,81; Doblete, para un total de Bs. 46.275,30; Bono Nocturno, años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, para un total de Bs. 69.799,32; Diferencia de Utilidades, Bs. 25.467,00; Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional, años 2009, 2010, 2011 y 2012, Bs. 16.205,00; para un total general de DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 224.373,41).-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
Reconoce la relación laboral con el ciudadano JHON ROGERS VELÁSQUEZ CÁCERES, plenamente identificado, desde el 10 de Diciembre de 2008, en su calidad de Mesonero, hasta el 01 de Julio de 2013; admite que en fecha 18-06-2013, se traslado hasta la sede de la empresa la abogada YOMAIRA OROPEZA, Jefa de la Sala de Fueros y Sustanciación de la Inspectoría del Trabajo, para notificarle sobre la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, dicha orden de reenganche fue acatada por completo, que luego de haber sido acatada la orden de reenganche, el demandante simplemente dejó de ir a su sitio de trabajo; admite que el accionante devengaba el monto relativo fijado para el salario mínimo nacional; que cumplía una jornada laboral de 8 horas de trabajo, disfrutando de dos (2) días libres a la semana; que su representada no le ha pagado lo correspondiente a las Prestaciones Sociales, a su vez indica que la accionada ha estado siempre dispuesta a pagar todos los conceptos que integran las prestaciones sociales del demandante; que en las documentales promovidas en la oportunidad legal correspondiente se puede evidenciar el verdadero valor del salario base, de los descuentos y de las determinaciones dinerarias que el actor recibía, siendo que nada sea por extraordinario o diferente a lo allí expuesto; así mismo en cuanto a las documentales identificadas como “C” a las que se le agrega una numeración que se inicia en el número 1 y concluye en el número 62, la reconoce por completo; y afirma que son los recibos de pago de salario que le correspondía al accionante como mesonero; niega, rechaza y contradice los hechos y el derecho contenido y mencionado en el escrito de la demandad; niega, rechaza y contradice que el ciudadano JHON ROGERS VELÁSQUEZ CÁCERES, hubiese percibido un salario básico del monto que aparece reflejado en el escrito de la demanda; ya que la verdad es que el demandante únicamente percibía el salario básico fijado por el Ejecutivo Nacional; niega, rechaza y contradice que el accionante JHON ROGERS VELÁSQUEZ CÁCERES, hubiese percibido alguna cantidad por concepto de porcentaje semanal, producto de 10% del cobro del servicio al usuario; ya que la verdad es que el accionante únicamente percibía por concepto de salario el monto del salario básico fijado por el Ejecutivo Nacional; niega, rechaza y contradice que el accionante haya puesto fin a la relación laboral, mediante el denominado retiro justificado, más bien el demandante dejó de ir a trabajar a la sede de la empresa; niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los cálculos, conceptos y montos presentados por el accionante en su escrito libelar; niega, rechaza y contradice todos los valores y todas las cantidades de dinero que pretende cobrar mediante la demanda el accionante; rechaza, objeta y se opone a las pruebas documentales promovida por la parte accionante marcadas con las letra “F1 y F2”; “G1, “G2, “G3, “G45 y G5”; “H1, H2, H3 y H4”; “I”; “J”; y por último con respecto a la prueba de exhibición promovida alegan que expresamente que todos los documentos mercantiles/contables de la accionada han sido objeto de experticias complementarias en otras causas (algunas de las cuales seguidas por la representación judicial que también actúa en la presente), y no existe relación, mención, determinación alguna sobre presuntos o supuestos pagos de “PUNTOS O PORCENTALES”; y que todo el material documental que promovió en su oportunidad se encuentra todo lo que puede presentar en este proceso con ocasión de la relación laboral que unió a la accionada con el actor; así mismo en cuanto a la Inspección Judicial indica su Oposición a su práctica, toda vez que el actor pretende obtener los resultados de una experticia contable mediante la intervención judicial.
PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:
La parte actora en la oportunidad de la audiencia preliminar promovió los siguientes instrumentos:
DOCUMENTALES:
1.- Marcado con la letra “A1” Copia simple de Participación hecha al patrono de la decisión del ciudadano JHON ROGERS VELÁSQUEZ CÁCERES, de poner fin a la relación de trabajo por causa justificada, de fecha 01-06-2013. (Folio 48) y marcada con la letra “A2” Comunicación dirigida por el ciudadano JHON ROGERS VELÁSQUEZ CÁCERES, a la Inspectoría del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, recibida en fecha 02-07-2013. (Folio 49). En cuanto a estas documentales la parte demandada no hizo observación alguna. Este tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 y 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las aprecia como indicio, las cuales adminiculadas con el conjunto de pruebas cursante a los autos, reflejan que la finalización de la relación laboral es producto de un retiro justificado, conforme al literal “i” del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, motivo por el cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.-
2.- Marcado con la letra “B” Copia del Acta de Ejecución del Reenganche (Orden Administrativa), de fecha 18/06/2013. (Folio 50). La representación de la parte actora demandada no hizo observación alguna. En la presente documental se evidencia que en fecha 18 de Junio de 2013, la abogada YOMAIRA OROPEZA, en su carácter de Funcionaria de la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, se dirigió a la sede de la empresa “BUSHIDO DELI & SUSHI BAE, C.A. RIF. J-31244451-7, a los fines de llevar a cabo el reenganche y el pago de los salarios caídos, del Ciudadano JHON VELÁSQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19.358.820, a su sitio de trabajo, siendo acatado por la representación de la parte accionada. Este Tribunal le otorga valor probatorio de lo que de ella se desprende por tratarse de Documento Público de carácter administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.- Marcado con las letras “C1 al C62” Recibos de Pagos de Salarios quincenales al ciudadano JHON ROGERS VELÁSQUEZ CÁCERES, correspondientes a los meses de diciembre 2008, febrero 2009, marzo 2009, abril 2009, mayo 2009, junio 2009, julio 2009, agosto 2009, septiembre 2009, diciembre 2009, enero 2010, febrero 2010, marzo 2010, mayo 2010, junio 2010, agosto 2010, septiembre 2010, octubre 2010, noviembre 2010, diciembre 2010, enero 2011, marzo 2011, abril 2011, mayo 2011, junio 2011, Julio 2011, agosto 2011, septiembre 2011, octubre 2010, noviembre 2011, diciembre 2011, enero 2012, febrero 2012, marzo, 2012, abril 2012, mayo 2012, junio 2012, julio 2012, agosto 2012, octubre 2012, noviembre 2012 y enero 2013. (Folios 51 al 73). En cuanto a estas documentales la parte demandada las reconoce por completo, ya que guardan relación con el salario mínimo y en ninguno de ellos existe observación que se le deba algo; y por la otra parte la representación de la parte actora alega que los recibos muestran el pago quincenal, pero no muestra la simulación que se pretende esconder en el punto de Bushido y el 10% de comisión que forma parte del salario del trabajador. Este Tribunal una vez cotejadas las documentales promovida por la parte demandada pudo observar que en su mayoría son fieles y exactas, quedando plenamente demostrado el salario básico percibido por el trabajador JHON VELÁSQUEZ, es por que este tribunal de conformidad con el principio de la Comunidad de la Prueba, y con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-
4.- Marcados con la letra “D” Recibo de Pago de las Vacaciones, correspondientes al periodo de vacaciones del 20-11-2012. (Folio 74). La representación de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal de conformidad con el principio de la Comunidad de la Prueba, y con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio, ya que de la misma se desprende constancia del ciudadano JHON VELÁSQUEZ, de que recibió a su entera satisfacción de la empresa accionada, por concepto de vacaciones, solo la cantidad de Bs. 2.459,88. ASI SE ESTABLECE.-
5.- Marcados con la letra “E” Recibo de Pago de Utilidades, correspondientes al año 2012. (Folio 75). La representación de la parte demandada no hizo observación alguna, mientras que la representación de la parte actora, manifestó que en ese recibo no se le cancelo lo correspondiente conforme a la Ley, por ello se reclama la diferencia. Este Tribunal de conformidad con el principio de la Comunidad de la Prueba, y con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio, ya que de la misma se desprende el hecho de que el ciudadano JHON VELÁSQUEZ, recibió a su entera satisfacción de parte de la empresa demandada, la cantidad de Bs. 4.100,00, por concepto de utilidades. ASI SE ESTABLECE.-
6.- Marcados con la letras “F1” Facturas reporte de Ventas y F2 Gastos diarios de la semana. (Folios 76 y 77). En cuanto a esta documental la parte demandada alega que se opone, objeta y rechaza, y que no los reconoce como emanados de su representada, ya que su contabilidad no tiene esa forma; por su parte la representación de la parte actora la ratifica a todo evento, ya que el Registro de Información Fiscal y el sello es el mismo de la empresa, por lo que pide al tribunal sea tomada en cuenta. Este Tribunal a pesar que dicha documental fue objetada por la parte accionada, le otorga valor probatorio, en virtud de que se trata de facturas que provienen de maquina fiscal que cumple con las exigencias requeridas por el SENIAT, de las cuales se desprende el nombre de la empresa, su domicilio fiscal y su Registro de Identificación Fiscal; quedando demostrado de dicha documental el monto total por concepto de servicio que cancela el cliente y el monto total de los ingresos de ese día de trabajo, el cual coincide con los montos relacionados en el cuadro de gastos diarios de la empresa.- ASÍ SE ESTABLECE.-
7.- Marcados con las letras “G1, G2, G3, G4, G5” Cuadre de Cajas. (Folios 78 al 81). En cuanto a esta documental la parte demandada manifiesta que se pretende que se atribuyan a la empresa accionada, es por lo que los rechaza, opone y desconoce ya que no se sabe su autoría y no indican de donde sacan esos cálculos y a qué se refieren esos conceptos que aparecen; por su parte la representación de la parte actora los ratifica y observa el item de servicio que es el porcentaje que se cancela, así mismo hace una acotación en cuanto a la documental marcada con la letra G3 y G4, que hay ventas sin servicio. Este Tribunal le otorga la misma consideración y valor que a la documental marcada “F1 y F2” antes analizada. ASÍ SE ESTABLECE.-

8.- Marcados con las letras “H1, H2, H3 y H4” Cobro del 10% del Servicio percibido por el trabajador en las facturas entregadas al consumidor. (Folio 82). En cuanto a esta documental la parte demandada alega que rechaza y objeta, por no estar identificada la persona de quien la recibió, ya que debe haber identificación del contribuyente según las normas del SENIAT y por su parte la representación de la parte actora las hace valer, ya que la empresa cobra el 10 % del servicio y allí se evidencia. Este Tribunal a pesar que dicha documental fue objetada por la parte accionada, en cuanto a su forma, la misma fue ratificada por la parte accionante en virtud de que contiene el nombre de la empresa y su registro de información fiscal, le otorga valor probatorio, en virtud de que se trata de facturas que provienen de maquina fiscal que cumple con las exigencias requeridas por el SENIAT, de las cuales se desprende el nombre de la empresa, su domicilio fiscal y su Registro de Identificación Fiscal y el item del 10% de servicio que cancela el cliente. ASÍ SE ESTABLECE.-
9.- Marcados con la letra “I” Copia de Planilla denominada cancelación de punto “BUSHIDO DELI & SUSHI BAR, C.A.”, R.I.F. J-31244451-7, de fecha 11-03-2011, al 17-03-2011. (Folio 83). En cuanto a esta documental la parte demandada alega que rechaza y objeta por no ser la firma del trabajador, porque si se cotejan las firmas no se parece a la del Acta de la Inspectoría del Trabajo y por su parte la representación de la parte actora las hace valer y manifiesta que no todos firman de igual forma siempre, así mismo solicita se haga valer el hecho de que cobra 4 puntos por el servicio. Este Tribunal aprecia dicha documental como indicio de conformidad con los artículos116 y 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual adminiculada con las demás documentales que cursan a los autos y aplicando la sana crítica y las máximas de experiencias, demuestra que efectivamente el ciudadano JHON VELÁSQUEZ, al igual que todas las personas que se desempeñan como mesoneros en las empresas relacionadas con el ramo de restaurante, gozaba del beneficio de los puntos, que a su decir eran 4 puntos. ASÍ SE ESTABLECE.-
10.- Marcado con la letra “J” Factura en la cual se puede apreciar varios nombres de pago de puntos. (Folio 84). En cuanto a esta documental la parte demandada alega que se opone, rechaza y objeta, por cuanto no específica que sea pago de punto, además es una copia de varios nombres y números y por su parte la representación de la parte actora las ratifica a todo evento, ya que formaba parte del salario del trabajador el punto de bushido. Este Tribunal no le otorga valor probatorio alguno, en virtud de que se trata de un manuscrito que no contiene membrete, sello, ni firma. ASÍ SE ESTABLECE.-
PRUEBA DE EXHIBICIÓN:
Promovió la prueba de exhibición de Recibos de Pago de Salarios del trabajador, desde el 10-12-2008 hasta el 01-07-2013; Reporte de Caja (Cuadre de Caja); los Documentos identificados “Cancelación de Puntos Bushido”, de los periodos comprendidos dentro de la siguientes fechas, desde el 10-12-2008 hasta el 01-07-2013, fechas correspondientes a la prestación de servicio por el ciudadano JHON ROGERS VELÁSQUEZ CÁCERES para la entidad de Trabajo “BUSHIDO DELI SUSHI BAR, C.A.; Recibos del cobro del porcentaje a los clientes por servicios, y el derecho a puntos porcentuales; Libro de Registro de Porcentaje o de cualquier otro instrumento de Registro de dicho concepto llevado por la empresa.
El tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, insta a la parte demandada a exhibir lo requerido por la parte actora, quien indica que todos los documentos relacionados con la relación laboral constan en autos y al cotejarse los recibos de pagos se evidencian que son los mismos, por lo cual se consideran exhibidos. En cuanto a las documentales identificados Reporte de Caja; Cancelación de Puntos Bushido, de los periodos comprendidos dentro de la siguientes fechas, desde el 10-12-2008 hasta el 01-07-2013; Recibos del cobro del porcentaje a los clientes por servicios, y el derecho a puntos porcentuales y el libro de Registro de Porcentaje o de cualquier otro instrumento de Registro de dicho concepto llevado por la empresa, la representación de la parte accionada manifiesta que tales documentos no existen en la empresa por lo tanto no pueden exhibirse y por su parte la representación de la parte actora pide que sean valoradas por cuanto no fueron objetadas; En ese sentido, en cuanto a las documentales identificadas como Reporte de Caja; Cancelación de Puntos Bushido, de los periodos comprendidos dentro de la siguientes fechas, desde el 10-12-2008 hasta el 01-07-2013; Recibos del cobro del porcentaje a los clientes por servicios, y el derecho a puntos porcentuales y el libro de Registro de Porcentaje o de cualquier otro instrumento de Registro de dicho concepto llevado por la empresa, este tribunal le aplica la consecuencia jurídica a la accionada, por la no exhibición, establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo como cierto los datos y documentos suministrados por la parte actora. Así se establece.-

PRUEBA DE INFORME:
Promovió Prueba de Informe a la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los fines de que remitiera copia certificada del expediente No. 047-2013-01-00997, en el cual se encuentran insertos los documentos promovidos en el escrito de pruebas identificados con las letra “A” y “B”. Se libró oficio a la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, no consta resulta, no obstante este tribunal evidencia que a los autos cursan copias certificadas de documentos marcados “A” y “B”, de los folios 48 al 52, promovidas como documentales por la representación de la parte accionada, quedando demostrado que el ciudadano JHON VELÁSQUEZ, en fecha 02-07-2013, presentó por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, retiro justificado conforme al literal “i” del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en virtud de orden administrativa de reenganche y pago de salarios caídos que se produjo en fecha 30-05-2013 y ejecutada en fecha 18-06-2013, en consecuencia le otorga valor probatorio, a las cursante en autos. ASÍ SE ESTABLECE.-
PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:
Consta que en fecha 16 de Abril de 2015, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), el Tribunal se traslado a la sede de la Empresa BUSHIDO DELI & SUSHI BAR, C.A., ubicada en el Centro Comercial Rattan, Avenida Jovito Villalba, vía Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en compañía de las partes, y notificó de la misión al ciudadano Marco Antonio Franco Arocha, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.043.382, en su carácter de Administrador de dicha empresa, quien se encontraba sin asistencia jurídica, y le manifestó al tribunal que en esa sede no pernotan los asientos y registros que se solicitan sean inspeccionados, los cuales se encuentran en la Almacenadora Caracas, ubicado en la avenida Juan Bautista Arismendi, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta; en tal sentido, este tribunal a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, suspende la práctica de la Inspección Judicial fijada hasta tanto conste en autos la dirección exacta donde se pueda llevar a cabo la misma, y se fijará una nueva oportunidad para el traslado y constitución del tribunal por auto separado, lo cual nunca se consignó, motivo por el cual no hay materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.-

Por su parte, la empresa accionada en la oportunidad legal correspondiente promovió las siguientes pruebas:
1.- Opone, marcado con los números “1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83 y 84” Recibos de Pago correspondiente a las quincenas del mes de Junio 2009, julio 2009, agosto 2009, septiembre 2009, octubre 2009, noviembre 2009, enero 2010, febrero 2010, marzo 2010, abril 2010, mayo 2010, junio 2010, julio 2010, agosto 2010, septiembre 2010, octubre 2010, noviembre 2010, diciembre 2010, enero 2011, marzo 2011, abril 2011, mayo 2011, junio 2011, julio 2011, agosto 2011, septiembre 2011, octubre 2011, noviembre 2011, diciembre 2011, enero 2012, febrero 2012, marzo 2012, abril 2012, mayo 2012, junio 2012, julio 2012, agosto 2012, septiembre 2012, octubre 2012, noviembre 2012, diciembre 2012, enero 2013, febrero 2013, marzo 2013, abril 2013 y mayo 2013. (Folios del 107 al 148). En cuanto a esta documental la parte actora alega que forman parte de los recibos de pago del trabajador, los reconoce, pero hay una simulación o fraude en cuanto al punto bushido y comisión por servicio. Este tribunal visto que dichas documentales ya fueron analizadas y valoradas, le otorga el mismo valor probatorio que a las marcadas “C1 al C62, promovidas por la parte actora ut supra. ASÍ SE ESTABLECE.-
2.- Marcado con los números 85 y 86, recibo de pago suscrito por el ciudadano JHON ROGERS VELÁSQUEZ CÁCERES, relativo al pago de los períodos Vacacionales de los periodos 2009-2010 y 2011-2012, por las cantidades de Bs. 806,75 y Bs. 1.575,92, respectivamente. La representación de la parte actora, no hizo observación alguna. Se observa de dichas documentales que la empresa demandada canceló al trabajador las vacaciones correspondientes a los periodos 2009-2010 y 2011-2012, calculadas las primeras a un salario de Bs. 968,00, y las segundas a un salario de Bs. 1.550,00, motivo por el cual este tribunal le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.- Marcado con los números 87 y 88, recibo de pago suscrito por el ciudadano JHON ROGERS VELÁSQUEZ CÁCERES, relativo al pago de las utilidades correspondientes al año 2010, por la cantidad de Bs. 2.450,00 y del año 2011, por la cantidad de Bs. 3.100,00. (Folio 151 y 152). La representación de la parte actora, no hizo observación alguna. Se observa de dichas documentales que la empresa le canceló al trabajador, las utilidades correspondientes a los años 2010 y 2011, por las cantidades de Bs. 2.450,00 y Bs. 3.100, respectivamente, motivo por el cual este tribunal le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

4.- Copia Simple del Acta levantada por la Inspectoría del Trabajo en fecha 18 de Junio de 2013. (Folio 153). La representación de la parte actora, no hizo observación alguna. Se observa que dicha documental también fue promovida por la parte actora, la cual fue analizada y valorada ut supra, motivo por el cual este tribunal le otorga el mismo valor probatorio que la marcada con la letra “B”, cursante al folio 50. ASÍ SE ESTABLECE.-
DECLARACIÓN DE PARTE:
De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la juez procedió a realizar la declaración de parte del ciudadano JHON ROGERS VELÁSQUEZ CÁCERES, recordándole que está bajo juramento para declarar en el presente asunto, extrayendo lo siguiente: Indicando que la empresa se dedica a alimentos y bebidas, restaurante, comida japonesa y peruana, que prestó servicios como Mesonero, que su salario estaba formado por sueldo mínimo, porcentaje del 10 %, propina y se le pagaba semanalmente dependiendo lo que daba el cliente y los domingo se repartían; que en el folio G3 y G4 esos reportes de caja se hacían después que vendía todo en el restaurantes, y que las ventas sin servicio se dan cuando el cliente compra directamente en la barra, para llevar alli no se cobra el porcentaje. Por su parte la representación de la parte accionada indicó que en los folios F1 Y F2 (folios 76 y 77), no tienen idea de donde emanan esas facturas; que el salario era el mínimo decretado por el ejecutivo nacional, que la empresa se dedica a restaurante; y que no le consta si la empresa cobraba porcentaje por servicio al cliente.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Conforme con los alegatos de las partes, tanto en el libelo y contestación de la demanda, así como en la Audiencia oral y pública de juicio, observa quien decide, que los hechos admitidos en el presente asunto son: la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el trabajador de Mesonero, la fecha de inicio y de culminación de la relación laboral, y la causa de finalización de la relación laboral (retiro justificado), en virtud de que la documental marcada A1 cursante al folio 48 constituida por participación de retiro realizada por el trabajador, conforme con el litera “i” del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, quedó reconocida por la parte demandada en la audiencia oral y pública de juicio al no ser objetada ni desconocida; quedando como hechos controvertidos a dilucidar, en primer lugar, el salario efectivamente devengado por el trabajador, en virtud de que alega que ganaba un salario integral mensual de Bs. 5.774,40, incluyendo el porcentaje del 10 % del cobro de servicio al usuario por servicio y las propinas o puntos, que a su decir, era de 4 puntos para el cargo de mesonero; mientras que la empresa demandada niega dicho salario y afirma que el trabajador ganaba salario mínimo nacional tal como consta en los recibos de pagos consignados e impugna y desconoce las facturas de reportes de venta, gastos diarios, cuadres de cajas y facturas del cobro de 10% del servicio al consumidor, y la parte actora las ratifica y los hace valer en todo su valor probatorio.
Conforme a los límites en que ha quedado trabada la controversia, se hace necesario establecer la carga de distribución de la Prueba, que en el presente caso le corresponde a la empresa demandada en lo relativo a los conceptos demandados por el accionante, por cuanto reconoció la relación laboral y debe tener en su poder todos los documentos relativos al salario efectivamente devengado por el trabajador y demás conceptos reclamados, es oportuno señalar algunos criterios orientados a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en lo siguiente: El artículo 72, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:
“…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos”

En el mismo sentido, la Jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, ha establecido, que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, de acuerdo con la forma en que la accionada de contestación a la demanda; de forma concreta en el presente asunto, la carga de la prueba le corresponde a la empresa demandada en lo relativo a los conceptos demandados por el accionante, por cuanto reconoció la relación laboral.
Dicho lo anterior, es oportuno señalar que en materia laboral prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, tal como lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 y la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras en su artículo 22 y en aplicación de los principios que rigen la materia laboral tales como: la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta juzgadora debe examinar las circunstancias fácticas en que se desarrolló la prestación de servicio personal, teniendo por norte de sus actos la verdad, no pudiendo limitarse solamente a observar lo dicho por las partes, sino que debe aplicar la sana critica y las máximas de experiencia para llegar a la verdad de las circunstancias y condiciones de hecho en que realmente se realizó esta prestación de servicio.
En tal sentido, siendo el salario uno de los puntos controvertidos en el presente asunto, considera necesario esta juzgadora analizar la definición de salario establecida en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual dispone lo siguiente:
“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda… A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio…”

De la norma antes transcrito, se evidencia que el salario es precisado como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en dinero, correspondiente al trabajador por los servicios prestados, en forma regular y permanente. De igual forma el artículo 99 ejusdem, reza: “El salario se estipulará libremente garantizando la justa distribución de la riqueza. En ningún caso será inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, conforme a la Ley”. Y el artículo 100 ejusdem establece: “Para fijar el monto del salario se tendrá en cuenta: …4) El principio de igual salario por igual trabajo; 5) La equivalencia con los salarios devengados por trabajadores y trabajadoras de la localidad, o de aquellos y aquellas que presten el mismo servicio”
De la definición del salario antes transcrita, se observa que tanto la doctrina como la Jurisprudencia patria, han extraído, diferentes características del salario, tales como: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagada a costa del patrimonio del empleador, para retribuir el servicio recibido, es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata, y debe ser igual salario por igual trabajo tanto dentro de la entidad de trabajo como en aquellas que presten el mismo servicio.
En este orden de ideas, este tribunal estima oportuno traer a colación criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1438, de fecha 01 de Octubre de 2009, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, caso Carlos Eduardo Chirinos Castellanos, contra Desarrollos Hotelco, C.A., en la cual dejó sentado lo siguiente:
“… Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras, pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es completada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatoria, como es el pago de comisiones, horas extras, etc. (sic); otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de las remuneraciones a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo, en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas…” Negritas y cursivas de este Tribunal.

Fundamentado en todo lo antes expuesto y de conformidad con lo previsto en los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Juzgadora en la búsqueda de la verdad y aplicando la sana critica y las máximas de experiencia en cuanto al uso y costumbre de los locales en los cuales se acostumbra cobrar al cliente un porcentaje por el servicio prestado y las propinas, considera que por máximas de experiencia en las empresas de este País, cuyo objeto principal es la actividad de Restaurante y similares, es costumbre que el cliente siempre paga un porcentaje o comisión por el servicio que la empresa le presta, cuyo monto final es dividido entre el personal de acuerdo al cargo que desempeñe, distribuida por puntos, situación esta que es aun más palpable en la Isla de Margarita por su característica de zona turística, motivo por el cual esta juzgadora no puede dejar pasar por alto ese detalle, aunado a ello el representante de la empresa se limitó a decir que su representada paga salario mínimo a todos sus trabajadores, y en la declaración de parte al ser interrogado en cuanto al cobro que hace la empresa al cliente de un porcentaje de 10% por el servicio, indicó que no le consta que la empresa lo cobre, lo cual es desvirtuado con los facturas que cursan a los autos, las cuales indican el cobro del porcentaje de un 10% por el servicio a los usuarios, todo lo cual, adminiculado con los demás instrumentos que ya fueron valorados y apreciados, tales como facturas de reportes de venta, gastos diarios, cuadres de cajas, llevan a la convicción de quien decide que el accionante de autos efectivamente debía percibir un salario básico tal como ordena la Ley, mas un porcentaje por comisiones, sobre el consumo por el servicio prestado al cliente, tal como lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las Trabajadoras, en la proporción que le corresponda, de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso; porcentaje éste que forma parte del salario, pero que en el presente caso, evidentemente no se refleja en los recibos de pago, incumpliendo así la norma prevista en el artículo 106 ejusdem, la cual dispone que el patrono otorgará un recibo de pago al trabajador cada vez que pague, indicando el monto del salario y de forma detallada lo correspondiente a comisiones, primas, entre otros. Así se establece.-
Dicho lo anterior y por cuanto lo controvertido es el monto del salario realmente percibido por el trabajador, esta juzgadora observa de los autos que cursan recibos de pago emitidos por la empresa BUSHIDO DELI & SUSHI BAR, C.A, como contraprestación al servicio realizado por el trabajador en el cargo de mesonero, y además cursan facturas de reportes de venta, gastos diarios, cuadres de cajas y facturas del cobro de 10% del servicio al consumidor, los cuales son apreciados y valorados, los cuales adminiculados demuestran el salario verdaderamente devengado por el trabajador de autos, formado por un salario mínimo nacional mas las comisiones o porcentajes por servicio cobrado al cliente y los puntos por propinas que al realizarse el análisis del calculo de los salarios devengados por el accionante mes a mes, arroja un salario normal mensual de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 4.864,00).
Por las consideraciones antes expuestas, este Tribunal haciendo uso de las facultades que le otorga el parágrafo único del artículo 6 y el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a revisar los conceptos reclamados por el accionante, quedando establecido que el ciudadano JHON ROGERS VELASQUEZ CACERES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19.358.820, comenzó a prestar servicios personales desde el 10-12-2008, hasta el 01-07-2013, y le corresponden los siguientes conceptos: Antigüedad, conforme al Artículo 142, Literales “a” y “b” y de acuerdo al literal “d”, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, le corresponde 260 días por la cantidad de Bs. 41.119,99, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, conforme a los Artículos 190 y 192, ejusdem, le corresponde 20,42 días, por la cantidad de Bs. 3.310,22; Utilidades Fraccionadas conforme al artículo 132 ejusdem le corresponde 17,50 días por la cantidad de Bs.2.837,33; Indemnización, conforme al Artículo 92 ejusdem le corresponde la cantidad de Bs. 41.119,99; para un total de OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.88.387,53), que la empresa demandada debe cancelar al ciudadano JHON ROGERS VELASQUEZ CACERES, plenamente identificado en autos por prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se decide.-
En virtud de todo lo antes expuestos este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda por PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano JHON ROGERS VELASQUEZ CACERES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19.358.820, contra la Empresa BUSHIDO SUSHI & DELI BAR, C.A.”; inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 06-12-2004, anotado bajo en Nº 22, Tomo 53-A.
SEGUNDO: Se condena a la Empresa BUSHIDO SUSHI & DELI BAR, C.A.”; pagar al ciudadano JHON ROGERS VELASQUEZ CACERES, la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 88.387,53), por los conceptos y montos establecidos en la motiva de la presente decisión.
TERCERO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto condenado a pagar, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 01-07-2013 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), hasta la ejecución definitiva del fallo, sin la capitalización e indexación de los mismos, los cuales, se calcularan según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el Artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. 2) En el caso de los intereses sobre Prestaciones Sociales, serán calculados desde la fecha que le nació al accionante el derecho a percibir antigüedad hasta la terminación de la relación laboral. 3) La indexación será calculada a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, para la antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiendo excluir de dichos lapsos, los períodos de tiempo en el cual la causa estuvo suspendida por acuerdo entre las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial.
CUARTO: Se condena en Costas a la empresa demandada por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción al Primer (01 ) día del mes de Junio de Dos Mil Quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA.,

Dra. ROSANGEL MORENO SERRA.
LA SECRETARIA,

En la misma fecha (01-06-2015), siendo las once y ocho de la mañana (11:08 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.-Conste.

LA SECRETARIA,