TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del
Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, veinticinco (25) de junio de dos mil quince (2015).-
205º y 156º

ASUNTO: OP02-L-2014-000367.-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
PARTE ACTORA: Ciudadana ESTEFANY MARIA MONTES, venezolana mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 19.971.295.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado en ejercicio MIGUEL VINCES, ANTONIO ACOSTA, SCHLAYNKER FIGUEROA, JOSÉ VICENTE SANTANA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 155.233, 121.415, 80.073 y 58.906, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Sociedades Mercantiles MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A. debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 30 de julio de 2011 bajo el Nº 70, Tomo 39-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en ejercicios ALFREDO MILLÁN GUZMÁN, ALFREDO MILLÁN HERNÁNDEZ, MARIA EUGENIA GONZÁLEZ, LUTECIA RODRÍGUEZ, y LEONARDO ALBERTO MÁRQUEZ BALBAS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 8.466, 69.160, 106.852, 134.323 y 45.168 respectivamente.-
MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.-
Se inició el presente juicio, en fecha 03 de noviembre de 2014, mediante demanda interpuesta por la Ciudadana ESTEFANY MARIA MONTES, asistida por el Abogado en ejercicio MIGUEL VINCES; contra la Sociedad Mercantil, MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A. por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, en fecha 06 de noviembre de 2014, el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, se abstiene de admitirlo por no llenar los requisitos establecidos en los numérales 3° y 4° del articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que ordenó subsanarlo, ordenándose la notificación de la parte actora, quien una vez notificada presento escrito subsanado en fecha 13/11/2014, siendo admitido en fecha 14 de noviembre de 2014, ordenándose la notificación de la empresa demandada, verificándose la misma en fecha 20 de Noviembre de 2013, a los fines de llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar, la cual se realizó en fecha 15 de de Diciembre de 2014, siendo prolongada en seis oportunidades.
En fecha 09 de Abril de 2015, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo la oportunidad legal fijada para que tuviera lugar la prolongación de la Audiencia Preliminar en la presente causa, dejó constancia de que, no obstante el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazando para que tenga lugar la Contestación a la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicho acto.-
En fecha 23 de Abril de 2015, se da por recibido el expediente en este Juzgado, siendo debidamente admitidas las pruebas promovidas por las partes en fecha 28-04-2015.-
En fecha 30 de Abril de 2015, se fijo la oportunidad la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio para el Vigésimo Sexto (26°) día hábil de despacho siguiente, la cual se celebro en fecha once (11) de Junio de 2015, difiriéndose el dispositivo del fallo, para el cuarto (4°) día hábil siguiente de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la ley Orgánica procesal del Trabajo, en su tercer aparte, por lo que este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Manifiesta el apoderado Judicial de la actora en su escrito inicial, así como en la audiencia de juicio, que su representada comenzó a prestar servicios personales, en forma armoniosa subordinada y directa, bajo un contrato de trabajo, a tiempo indeterminado que inicio en fecha 30 de junio de 2010, par la entidad de trabajo MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A., iniciando sus relaciones laborales en el cargo de supervisora de ventas en horario de trabajo comprendido desde las 9:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. Cumpliendo sus labores de miércoles a domingo, con dos días de descanso a la semana; que durante el desarrollo de sus actividades laborales recibía órdenes e instrucciones sobre la forma de prestar el servicio, el cual prestaba de una forma impecable.
Que la empresa de forma unilateral decide dar por terminada la relación de trabajo para lo cual procede a despedirla de forma injustificada el 11-05-2014, y le paga una liquidación de prestaciones sociales con la respectiva indemnización en el artículo 92 de la L.O.T.T.T
Alega que hecha la liquidación la cual aceptó en su momento fueron pagados los conceptos básicos, que la empresa no cumplió con el pago de sus derechos los días domingos y feriados laborados y los días de descanso fueron pagados erróneamente, al no incluir la alícuota correspondiente a sus comisiones, no tiendo la obligación de señalar los días por cuanto reclama la diferencia del pago de dicho concepto, pagaron pero pagaron mal, por lo que resultaría inoficioso señalar dichos días de descanso y domingos y feriados trabajados, ya que se esta en presencia de puntos de derecho para lo cual consignó un recibo de pago “A”, donde se evidencia dicho conceptos cancelados de forma errónea.

Alega que sus días de descanso y sus días domingos y feriados trabajados no se pagaron correctamente que no solo reclama dicha diferencia sino la incidencia que tiene los mismos sobre sus cálculos de antigüedad, vacaciones, utilidades indemnización, por lo que de la liquidación, presentada en este escrito libelar demanda el monto liquido a cobrar porque ya fueron descontadas las cantidades pagadas para lo cual consigna copia de la liquidación marcada “B”.-
Fundamenta su pretensión en los artículos 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 18, 22, 92, de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores, así mismo invoca jurisprudencias de la Sala social, finalmente alega que procede a demandar a MUSIPAN VACATIONS CLUB C.A., para que convenga o en su defecto sea condenada a pagar la antigüedad tomando en cuenta el salario integral promedio con la incidencia de las comisiones para lo cual demandada el pago de Bs. 93.502,21; Domingos mal pagados Bs.60.240,77; Días libres mal pagados Bs. 83.861,40; Vacaciones 2010-2011 Bs. 3.083,32, Vacaciones 2011-2012 Bs. 6.148,26; Vacaciones 2012-2013 Bs. 6.948,85; Vacaciones fraccionada 2013-2014 Bs. 6.760,60; Utilidades 2010 reclama el pago de sesenta (60) días, Bs. 6.238,63; Utilidades 2011 Bs. 13.564,66; Utilidades 2012 Bs. 14.022,66; ; Utilidades 2013 Bs. 14.670,76; ; Utilidades 2014 Bs. 2.768,05; por despido injustificado Bs. 80.404,38, menos 107.000,00 que se le entregó al momento del despido, para un total a demandar de Bs. 339.621,29, más las cotas y costos incluyendo honorarios de abogados.- Así mismo, solicita el pago de la indexación e intereses sobre prestaciones sociales.
Finalmente solicita que la demanda sea declarada Con Lugar en toda y cada una de sus partes.-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: En la oportunidad legal correspondiente la apoderada judicial de la empresa demandada contesto la demanda bajo los siguientes términos:
Negó, rechazó y contradijo que la actora haya prestado servicio, personales y subordinados y remunerados para su representada en fecha 30 de Junio de 2010, ya que su representada fue inscrita ante el Registro Mercantil, en fecha 30 de julio de 2011 bajo el Nº 70, Tomo 39-A.
Negó, rechazó y contradijo que la actora prestara sus servicios como Supervisora de Ventas, siendo su cargo supervisora de Promotora.-
Negó, rechazó y contradijo que la actora prestara sus servicios de martes a domingo, siendo que todos los trabajadores disfrutaban de dos días lunes y martes de cada semana.-
Negó, rechazó y contradijo que se le haya cancelado de manera incorrecta algunos conceptos laborales tales como días domingos, feriados trabajados y días de descaso (días libres), siendo que el salario correcto de acuerdo a la relación laboral establecida, lo convenido con la actora fue su salario base más las comisiones cubrían todas sus prestaciones.-
Negó, rechazó y contradijo que la actora haya sido despedida de manera injustificada en fecha 11-05-2014, ya que la relación termino de manera voluntaria, que presentó su renuncia.
Alega como hechos admitidos como ciertos que la actora haya prestado servicio, personales y subordinados y remunerados para la demandada desde el 23-06-2011, que prestó servicios como Supervisora de Promotora, que tuvo un horario de 9:00 a.m. a 5:00 p.m. con una hora de descanso para su almuerzo de Miércoles a Domingo en temporada baja y de Martes a Domingo en temporada alta, y que devengara un salario compuesto por una parte fija mensual “Salario Mínimo” y otra parte por comisiones, las cuales cubrían todos los beneficios a los que tenia derecho.
En cuanto al petitorio invocado negó, rechazó y contradijo que la actora haya devengado las diferentes comisiones señaladas en el escrito de la demanda ya que en los recibos de pagos consignados se refleja las comisiones devengadas por la actora que son distintas a las reclamadas en el escrito libelar.
Negó, rechazó y contradijo las asignaciones por días de descanso y domingos feriados trabajados señalados en el cuadro de antigüedad ya que las cantidades no corresponde con lo reclamado en el petitorio; alega que la actora disfrutó de dos días libres en la semana y no todos los días que indica en el libelo; señala que es un hecho publico notorio y comunicacional que su representada presta sus servicios en Musipan el Reino y el Mismo cerraba sus Puertas de Lunes a Miércoles en temporada Baja y los lunes en temporada alta y dio vacaciones colectivas desde el 15 de mayo al 15 de junio de cada año fechas en la que permaneció cerrado el parque por lo cual no había donde realizar funciones de venta. Por lo cual procede a negar rechazar y contradecir todos y cada uno de los montos que alega la actora en su libelo en cuanto diferencia de antigüedad e intereses por Bs. 93.502,21, Domingos y Feriados Bs.60.240,77; por descanso mal pagados Bs. 83.861,40; Vacaciones 2010-2011 Bs. 3.083,32, Vacaciones 2011-2012 Bs. 6.148,26; Vacaciones 2012-2013 Bs. 6.948,85; Vacaciones fraccionada 2013-2014 Bs. 6.760,60; Utilidades 2010 reclama el pago de sesenta (60) días, Bs. 6.238,63; Utilidades 2011 Bs. 13.564,66; Utilidades 2012 Bs. 14.022,66; ; Utilidades 2013 Bs. 14.670,76; ; Utilidades 2014 Bs. 2.768,05; por despido injustificado Bs. 80.404,38.-
Negó, rechazó y contradijo que se le adeude algo por indemnización por despido ya que renuncio, que deba pagar interese moratorios, indexación salarial costas y costos incluyendo honorarios profesionales de abogados
Finalmente negó, rechazó y contradijo que su representada deba cancelar la cantidad de Bs. Bs. 339.621,29; por estimación de la demanda.-

LIMITE DE LA CONTROVERSIA
De acuerdo a los alegatos esbozados por las partes la controversia se circunscribe en verificar la existencia de la diferencia salarial generadas por la incidencia de las comisiones que generó la actora sobre los días de descanso, días feriados y domingos, así como el recalculo de esta incidencia en el concepto de antigüedad, vacaciones y bono vacacional 2011-2012, vacaciones y bono vacacional 2012-2013, 2012-2013, así mismo se debe verificar el pago de utilidades en base a 60 días, la forma de la terminación de la relación de trabajo para verificar la procedencia o no de la indemnización por despido que la actora reclama y la fecha de inicio de la relación de trabajo, en virtud que la empresa demandada alega que hubo un acuerdo en el cual se le pago a la actora todo lo que se le adeudaba, así mismo alega que la relación termino por un acuerdo entre las partes y que la empresa para la fecha que alega la actora que inicio la relación de trabajo aun no existía.-

Trabadas como ha quedado la litis es necesario establecer la carga probatoria en tal sentido el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, Alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas de despido”… Omisis… Igualmente la Sala de Casación Social ha establecido en diferentes doctrinas Jurisprudenciales, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, siendo oportuno traer a colación sentencia Nro 419, de fecha 11 de mayo de 2004, y reiterada en sentencia de fecha 06 de Diciembre de 2005, caso Siomara Moreno González contra la Sociedad Mercantil Valles Servicios de Previsión Funeraria, C.A. señaló:

El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Igualmente, se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (Subrayado y Negritas del Tribunal).-

Por su parte el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

Tomando en consideración lo antes expuesto la distribución de la carga de la prueba corresponde a la accionada lo que respecta a los alegatos negados y alegados por la parte actora, debe demostrar que canceló correctamente a la actora los conceptos respectivos en base a su salario variable, y por tanto que no adeuda diferencia alguna.-
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: En la oportunidad legal correspondiente la parte actora promovió:
TESTIMONIALES DE LOS CIUDADANOS
1.- NATALIA SERRANO C.I 16.035
2.- JOHN FAIDERE MORALES C.I 25.108.483
3.- JORGE BLADIMIR CHAVEZ C.I 12.0501.381
4.- ROSANGELA GRANCHELLI C.I. 22.998.681
5.- DIANA ALVAREZ C.I 19.112.120
6.- MYRIAM MARQUINA C.I 3.805.563
7.- LEYDY JOHANA RODRIGUEZ C.I 19.585.750
8.- REBECA ROJAS C.I 17.542.794
9.- YENNYS MARIN C.I 14.542.794
10.- RICHARD JOSE ANDRADE C.I 16.670.476
Quines en la oportunidad legal correspondiente no comparecieron a rendir su declaración por lo que se declaró DESIERTO dicho acto en virtud de su incomparecencia
EXHIBICIÓN:
• DE RECIBO DE LIQUIDACIÓN. En relación a esta prueba la parte demandada manifestó que los mismos se encuentran consignados en autos marcados E1 – E4.
• RECIBOS DE UTILIDADES DE LOS AÑOS 2010, 2011, 2012 y 2013.- En relación a esta prueba la parte demandada manifestó que los mismos se encuentran consignados en autos marcados C1 – C2.
• RECIBOS DE PAGOS MENSUALES DEL PERIODO DE JUNIO 2010 AL MES DE MAYO DEL AÑO 2014.- En relación a esta prueba la parte demandada manifestó que los mismos se encuentran consignados en autos marcados B1 – B2.
En cuanto a la exhibición de los Recibos de liquidación, de utilidades y recibos de pagos, se observa que la parte actora no realizó observación alguna, en ese sentido, tenemos que la empresa cumplió con la exhibición de lo solicitado por lo que se le otorga valor probatorio.
• LIBRO DE VACACIONES DEL PERIODO DEL AÑO 2010 HASTA EL AÑO 2014.- En cuanto a esta prueba la parte demandada no realizó la exhibición correspondiente y manifestó no poseer los mismos, indicando que cursa en autos los recibos de pagos marcados D1, D2; D3; y D4, en este sentido, tenemos que al no señalar la parte promovente datos ciertos acerca del contenido del mismo, considera quién decide que no le acarrea consecuencia jurídica alguna, conforme a lo previsto en la parte in fine del articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: En la oportunidad legal correspondiente al parte actora promovió:
DOCUMENTALES:
Marcado “A2 y A3” HOJA DE VIDA de la actora. Cursante al folio 58-59. En cuanto a esta documental la representación de la parte actora no realizó observación alguna, por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló que se evidencia la fecha de inicio de la actora el 23-06-2011, en este sentido tenemos que se observa que la misma contiene información personal de la actora y indica como fecha de inicio 23-06-2011, siendo esta suscrita por la actora, por lo que al no ser impugnada ni desconocida se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado “B1 – B32” Original RECIBOS DE PAGOS que corresponde a los años 2011 al 2014. Cursante al folio 60-91.- En cuanto a esta documental la representación de la parte actora señaló que la actora era promotora de ventas y generó comisiones que deben ser pagadas de acuerdo a lo alegado en el libelo, por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló que se le pagaban comisiones, domingos trabajados feriados se le canceló todo en su oportunidad, en este sentido al no ser impugnada ni desconocida se le otorga pleno valor probatorio de lo que de su contenido se desprende de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado “C1 - C2” Original de RECIBOS DE PAGOS DE UTILIDADES 2011 y 2012. Cursante al folio 92-93.- En cuanto a esta documental la representación de la parte actora no realizó observación alguna, por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló que se le pago todo lo que generó, en este sentido tenemos que se desprende de ella el pago de los días de utilidades, por lo que al no ser impugnada ni desconocida se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado “D1 – D5” Original de RECIBOS DE VACACIONES 2011 y 2012, SOLICITUD DE VACACIONES DEL AÑO 2012-2013 y COMPROBANTE DE EGRESO DE VACACIONES DE FECHA 04-06-2013. Cursante al folio 94-98.- En cuanto a estas documentales la representación de la parte actora señaló que se deben efectuar en base al debate de los salarios, por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló que se evidencia que se le canceló sus vacaciones y tiene fecha de salida de disfrute, por lo que al no ser impugnada ni desconocida se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado “E1 – E4” ORIGINAL DE CONSTACIA DE CANCELACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS INDEMNIZACIONES LABORALES. Cursante al folio 99-102. En cuanto a estas documentales la representación de la parte actora alega que se le pago su antigüedad, indemnización de Bs. 47.000,00 y debe ser pagado con el salario verdaderamente devengado con las comisiones; por su parte la representación de la parte demandada señaló que se le canceló 65.000,00 más 47.000,00 todo con las comisiones, en este sentido al no ser impugnada ni desconocida se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado “F1 – F3” ORIGINAL DE CONSTACIA DE CANCELACIÓN DE INDEMNIZACION RELACIÓN ANTIGÜEDAD ACUMULADA. Cursante al folio 103-105.- En cuanto a estas documentales la representación de la parte actora alega que se le pago la indemnización, lo que llaman el doblete y que la suma no fue acorde, por lo que le adeudan su diferencia; mientras que la representación de la parte demandada señalo, que no probaron el despido y que acordaron el pago; en este sentido se evidencia del folio 103 al 105 del expediente, recibo o orden de pago emitido por la empresa MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A, a favor de la trabajadora ESTEFANY MONTES, del mismo se desprende un pago por la cantidad de Bs. 47.036,71, por concepto de indemnización relación Antigüedad Acumulada, siendo que el mismo fue recibido y firmado por la trabajadora en su debida oportunidad, en este sentido al no ser impugnada ni desconocida se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado “G1” Copia simple de CUENTA INDIVIDIUAL emitido por el IVSS. Cursante al folio 106. En cuanto a esta documental la representación de la parte actora alega que no se ve la cuenta del trabajador de los depósitos y registros del salario para ver si existe una diferencia de las cotizaciones realizadas, por su parte la representación de la parte demandada no realizó observación alguna, en este sentido al no ser impugnada ni desconocida se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado “H1” CARTA DE RENUNCIA emitida por la actora de fecha 11-05-2014. Cursante al folio 107.- En cuanto a esta documental la representación de la parte actora alega que se le pago una indemnización de acuerdo al articulo 92 y se debió pagar la incidencia de las comisiones de los domingos y feriados; por su parte la representación de la parte demandada señaló que la entidad de trabajo y la trabajadora llegaron a un acuerdo donde la actora alego que fue sin constreñimiento y sin coacción, en este sentido al no ser impugnada ni desconocida se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado “I1 – I3” Original Calendario de Trabajo de los años 2011-2012-2013- 2014. Cursante al folio 108-110.- En cuanto a esta documental la representación de la parte actora alega que se evidencia efectivamente cuales son los días libres y los trabajados y en base a eso se debe calcular lo reclamado, por su parte la representación de la parte demandada no realizó observación alguna, en este sentido al ser no impugnado ni desconocido se le otorga pleno valor probatorio alguno.-

DECLARACIÓN DE PARTE: De acuerdo a las facultades que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorga a los jueces en la celebración de la audiencia de juicio, se le formuló a la actora unas preguntas quien entre otras cosas manifestó:
Que el salario que devengo fue el que aporta la empresa en los recibos de pagos, el salario mínimo mas las comisiones, que el reporte que ellos tiene se reconoce, que se tome como base el último salario de las comisiones generadas, que trabajo cinco días a la semana en temporada baja. u comenzó a trabajar con una empresa Delfines del caribe, la cual se va y en febrero de 2007, le dicen que sacara sus facturas y buscara su personal de ventas y se lo presentara a.
Por su parte la empresa demandada al ser preguntado entre otras cosas manifestó lo siguiente: que existen elementos suficientes donde se le pago sus días trabajados, domingos y días de descanso, que por prestar un servicio turístico en temporada baja tiene mas días de descanso que en temporadas baja, se trabaja de jueves a domingo y en la temporada alta de martes a domingo.-

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR
Una vez analizado el acerbo probatorio y visto los alegatos de las partes tenemos que han quedado como hechos admitidos y por tanto relevados de prueba la existencia de la relación de trabajo; el cargo desempeñado por la actora, la fecha de terminación, así como el hecho que devengaba comisiones, correspondiendo verificar a esta Juzgadora la fecha de inicio, así como la procedencia del pago de la parte variable del salario percibido en los días de descanso y feriados, así como la incidencia del salario en los demás conceptos laborales, de igual forma se deberá analizar la procedencia o no de la indemnización por despido, en virtud que la representación judicial de la empresa demandada manifestó que entre la actora y su representada hubo un acuerdo de pago y se le pago todo y no se le adeuda nada, en ese sentido vista la admisión de la empresa que reconoce que la actora devengó comisiones y de acuerdo a los recibos de pagos promovidos cursantes a los folios 60 al 91 del expediente se observa que efectivamente la actora generó comisiones, así mismo se evidencia el pago de días de desecando y días feriados.

Así las cosas, por cuanto el patrono esta en el deber de pagar al trabajador un día de descanso semanal con el salario convenido, el pago equivalente a un (1) día de salario; y en el caso de que perciba un salario fijo, el pago de los días de descanso semanal obligatorios (domingos) y feriados está comprendido en la remuneración mensual que fue pactada, pero, en el caso de los trabajadores con remuneración variable, el pago de dichos días debe calcularse con base en el promedio de los devengados en la respectiva semana, por lo que como ya se indico se desprende de los recibos de pagos que al actora trabajo los días de descanso y domingo y la demandada los canceló en su oportunidad, más sin embargo se puede extraer que éstos fueron cancelados con el salario normal devengado por la actora, sin tomar en cuenta la incidencia de las comisiones generadas, las cuales también se evidencia que le fueron canceladas, pero el espíritu del Legislador, fue proteger a los trabajadores que perciben un salario variable, al establecer el pago de los días de descanso y feriados, días en lo que ellos no generan remuneración porque no realizan la actividad que la produce, tomando como base de cálculo el promedio de lo devengado durante la semana, igualando su situación a la de los trabajadores que tienen un salario fijo, que perciben el pago de dichos días en su remuneración.

En ese sentido tenemos que nuestro máximo tribunal en reiteradas sentencias ha establecido la procedencia de incidencia de la comisiones en los días de descanso, domingos y feriados tal y como lo señaló mediante sentencias Nros 633 y 1.262 de fechas 13 de mayo 2008 y 10 de Noviembre de 2010 en la que se estableció:

(…) se aparta el sentenciador superior del criterio sostenido por esta Sala, entre otras, en la sentencia invocada por el formalizante, así como de lo dispuesto por el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a la forma en que debe realizarse el cálculo del monto a cancelar por salario variable de los días sábados, domingos y feriados, ya que dicho precepto legal dispone que el descanso semanal, legal y adicional, debe ser remunerado, con el pago equivalente al salario de un día, siendo que, en el caso de trabajadores con salario variable, éstos deberán cancelarse tomando en consideración el promedio de lo devengado en la respectiva semana.
…Omisis…
De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. (Negritas y Subrayados del tribunal)

Por lo que de acuerdo a criterios pacíficos y reiterados del Tribunal Supremo de Justicia y en virtud que la parte demandada no demostró haber pagado la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados ni en los demás conceptos que la actora reclama resulta forzoso declarar la procedencia de la incidencia de la comisiones generadas por la actora en los días de descanso y feriados, que reclama; así mismo tenemos que la actora reclama la diferencia de esta incidencia en el concepto de antigüedad, pudiéndose constatar que una vez finalizada la relación de trabajo la empresa demandada al realizar la liquidación correspondiente a las prestaciones sociales a la actora, no incluyo el pago de la incidencia generada por las comisiones en el concepto de antigüedad, por lo que se declara procedente el pago de la incidencia de este concepto.-
Establecido lo anterior es importante dejar establecida la fecha de inicio de la relación de trabajo, en ese sentido tenemos que cursa en autos documental promovida por la parte actora en la cual se evidencia como fecha de inicio 23-06-2011, así mismo consta documental del IVSS, de la cual se desprende que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 23-06-2011, documentales estas reconocidas por ambas partes y valoradas por quien decide, por lo que se tiene como fecha de inicio de la relación de trabajo de la actora el 26 de Junio de 2011. Así se establece.-
En este sentido tenemos, que una vez revisados los conceptos y montos que reclama la actora de acuerdo al principio IURE NUVI CURIA, y en base a las facultades otorgadas en la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo en su artículo 6 a los fines de determinar el monto correspondiente a la incidencia de las comisiones generadas por la actora tenemos que el salario Normal Mensual es de Bs. 10.744,83, para un salario promedio diario de Bs. 358,16, como Salario Integral Bs. 12.147,63 para un salario promedio diario de Bs. 404,92, tomándose en cuenta las comisiones generadas mes a mes desde el 23-06-2011 hasta el 11-05-2014, por lo que corresponde el pago de:
Domingos Feriados
AÑO 2011
Julio 5 2
Agosto 4 1
Septiembre 5 0
Octubre 3 1
Noviembre 4 0
Diciembre 4 0
AÑO 2012
Enero 4 2
Febrero 4 0
Marzo 4 0
Abril 4 2
Mayo 5 3
Junio 2 0
Julio 3 1
Agosto 4 1
Septiembre 4 0
Octubre 2 1
Noviembre 3 0
Diciembre 2 1
AÑO 2013
Enero 4 1
Febrero 4 2
Marzo 2 0
Abril 3 3
Mayo 3 2
Junio 4 0
Julio 2 1
Agosto 3 1
Septiembre 1 0
Octubre 2 1
Noviembre 4 0
Diciembre 5 0
AÑO 2014
Enero 4 1
Febrero 4 0
Marzo 5 0
Abril 4 0
Mayo 5 0

En cuantos a los días Feriados que reclama la actora en los meses Febrero, Marzo, Abril y Mayo 2014, los mismos no se desprende de autos que los haya laborado teniendo la carga la trabajadora de probar que efectivamente los laboró, en consecuencia no le corresponde pago alguno por este concepto en los meses anteriormente nombrados. Así se decide.-

En cuantos a los días De Descanso y Feriados que reclama la actora de acuerdo a la diferencia basada en la incidencia de las comisiones le corresponde 151 días lo cual arroja la cantidad de Bs. 28.883, 36.- Así se establece.-
En cuanto a la Antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras le corresponde 162 lo cual arroja la cantidad de Bs. 50.543,58.- Así se establece.-
En cuanto a las Vacaciones y Bono Vacacional 2011-2012, que reclama la actora tenemos que efectivamente le corresponde una diferencia basada en la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, le corresponde el pago de Bs. 2.706,12.- Así se establece.-
En cuanto a las Vacaciones 2012-2013 y Bono Vacacional que reclama la actora tenemos que efectivamente le corresponde una diferencia basada en la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, le corresponde el pago de Bs. 2.781,05.- Así se establece.-
En cuanto a las Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado que reclama la actora tenemos que efectivamente le corresponde una diferencia basada en la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, el pago de Bs. 10.174,90.- Así se establece.-
En cuanto a las Utilidades 2011-2012 y 2013 que reclama la actora tenemos que ésta reclama el pago de treinta (30) días adicionales, alegando que las mismas se debieron pagar en base a sesenta (60) días y no en base a treinta (30) días, en ese sentido tenemos que se evidencia de los recibos aportados y reconocidos que el pago de dicho concepto es en base a (30) días, por lo que es improcedente lo solicitado. Así se establece.-
Conceptos estos que alcanzan la suma de Bs. 98.643,61, debiéndose descontar la cantidad de Bs. 65.413,20, que la actora reconoce que recibió quedando a su favor la cantidad de BS. 33.224,41.-
En cuanto a la Indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores que reclama la actora, tenemos que la empresa alega que no fue despedida que hubo un acuerdo entre las partes y se le canceló todo, en ese sentido se evidencia recibo de pago cursante al folio 103 en el cual la empresa demandada pagó la cantidad de Bs. 47.036,71, por antigüedad acumulada, pago éste que se realizó sin tomar en cuenta la incidencia, correspondiéndole con la incidencia de las comisiones generadas el pago de Bs. 50.543,58, debiéndose descontar la cantidad de Bs. 47.036,71, que reconoce la actora que recibió por lo que le corresponde el pago de Bs. 3.506,87.- Así se establece.-
En consecuencia, corresponde a la empresa demandad pagar a la actora una diferencia de TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL BOLIVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 36.731,28).- por lo que resulta forzoso para quien decide declarar parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.-

DISPOSITIVO
En virtud de las consideraciones precedentes y por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por la ciudadana ESTEFANY MARIA MONTES contra MUSIPAN VACACTIONS CLUB C.A. ambas partes plenamente identificadas en autos.- SEGUNDO: se condena a la Sociedad Mercantil MUSIPAN VACACTIONS CLUB C.A. al pago de los montos y conceptos establecidos en la motiva de la presente desición.- TERCERO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto condenado a pagar, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 11-05-2014 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), hasta la ejecución definitiva del fallo, sin la capitalización e indexación de los mismos, los cuales, se calcularan según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el Artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. 2) En el caso de los intereses sobre Prestaciones Sociales, serán calculados desde la fecha que le nació a la accionante el derecho a percibir antigüedad hasta la terminación de la relación laboral. 3) La indexación será calculada a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, para la antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiendo excluir de dichos lapsos, los períodos en los cuales la causa estuvo suspendida por acuerdo entre las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial. Para el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales se deberá descontar las cantidades pagadas por concepto de antigüedad para el momento en que se cancelaron para que estas incidan en su cálculo.-
CUARTO: No hay condenatoria en costas, dado el carácter parcial del fallo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de la Asunción, a los Veinticinco (25) días del mes de Junio del año dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-
LA JUEZA

Dra. AHISQUEL DEL VALLE ÁVILA
LA SECRETARIA

En esta misma fecha (25/06/2015), siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión, previos los requisitos de Ley.- Conste.-

LA SECRETARIA

AA/yvr.-