TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, Trece (13) de Julio de Dos Mil Quince (2015)
Año: 205º y 156º

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
Nº DE EXPEDIENTE: OP02-L-2014-000359
PARTE ACTORA: Ciudadano ALBERTO JOSÉ BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.799.724.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados en ejercicio ANTONIO ACOSTA, SCHLAYNKER FIGUROA, JOSE VICENTE SANTANA y MIGUEL VINCES, MAIRA A. MILLÁN MACHADO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 121.415, 80.073, 58.906 y 155.233, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 70, Tomo 39-A, de fecha treinta (30) de julio de 2011.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en ejercicio ALFREDO MILLAN GUZMAN, ALFREDO MILLAN HERNANDEZ, MARIA EUGENIA GONZALEZ, LUTECIA RODRIGUEZ Y LEONARDO ALBERTO MARQUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.466, 69.160, 106.852, 134.323 y 45.168 respectivamente.-
MOTIVO: DIFERENCIA DE COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se publica el texto íntegro de la sentencia en los siguientes términos:
La presente demanda fue interpuesta en fecha 28 de Octubre de 2014, por el Ciudadano ALBERTO JOSE BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.799.724, asistido por el Abogado en ejercicio MIGUEL VINCES, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 155.233, en contra de la entidad de Trabajo “MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A.”
En fecha 29 de Octubre de 2014, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dio por recibida la demanda a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, y ordenó subsanar el libelo de demanda en fecha 31 de Octubre de 2014, dentro del lapso perentorio de dos (02) días hábiles siguientes a la fecha de la notificación, siendo admitida la demanda en fecha 26 de Enero de 2015, cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la notificación de la parte accionada, a los fines de la celebración de la Audiencia preliminar.
En fecha 18 de Febrero de 2015, el ciudadano YHOANN RODRIGUEZ, en su condición de Secretario del Tribunal, estampó nota de secretaria indicando haberse cumplido lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En fecha 04 de Marzo de 2015, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, la cual fue prolongada en tres (03) oportunidades, siendo la última el día 27 de Abril de 2015, en la cual el Juez trato de mediar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, y dio por concluida la audiencia preliminar, y de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó incorporar las pruebas aportadas por las partes, a los fines legales consiguientes. De igual forma, se le informó a la parte demandada que deberá consignar escrito de contestación de la demanda dentro de los cinco (5) días hábiles de despacho siguiente, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual ocurrió en fecha 06 de Mayo de 2015.
En fecha 07 de Mayo de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenó remitir la presente causa al Juzgado de Juicio que por distribución le corresponda, a los fines de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio.
En fecha 11 de Mayo de 2015, se recibió por secretaria el presente asunto, dándosele su respectiva entrada en fecha 14 de Mayo de 2015, siendo admitidas las pruebas aportadas por las partes en fecha 19 de Mayo de 2015 y en fecha 26 de Mayo de 2015, se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio para las diez de la mañana (10:00 a.m.), del Vigésimo (20°) día hábil de despacho siguiente.
En fecha 29 de Junio de 2015 se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral y publica, dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora, así como de la parte demandada, y el juzgado debido a la complejidad del presente asunto, de conformidad con el tercer aparte del articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consideró necesario diferir por única vez el dispositivo del fallo, para el quinto (5°) día hábil de despacho siguiente, a las Dos de la tarde (02:00.p.m.), quedando las partes debidamente notificadas.-

En fecha 06 de Julio de 2015, siendo las dos de la tarde (02:00.p.m.), tuvo lugar la continuación de la Audiencia Oral y Pública de juicio, dejándose constancia de la comparecencia de las partes y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dictó la sentencia oral, declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, incoada por el ciudadano ALBERTO JOSE BRICEÑO, en contra de la Sociedad Mercantil MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A. ambas partes debidamente identificadas.-

NARRACIÓN DE LOS HECHOS
En el escrito libelar, manifiesta la parte actora que comenzó a prestar sus servicios personales, en forma armoniosa, subordinada y directa, bajo un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, en fecha 01 de Noviembre de 2012, para la Entidad de Trabajo, MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A., que tiene por objeto la venta de resort en tiempo compartido a través de su hotel ubicado en el Sector de Punta Carnero, Parcela 2, Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, desempeñando el cargo de Ejecutivo de Ventas, en un horario de trabajo comprendido entre las 09:00.a.m. hasta las 05:00.p.m., cumpliendo sus labores de Lunes a Domingo, con dos días de descanso a la semana, que recibía ordenes e instrucciones sobre la forma de prestar el servicio, el cual prestaba de una forma impecable; que la empresa decide en forma unilateral dar terminada la relación de trabajo para lo cual procedió a despedirlo de forma injustificada, en fecha 11-05-2014, y le pagaron una liquidación de Prestaciones Sociales con la respectiva Indemnización establecida en el articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; que una vez realizada la liquidación la cual aceptó en su momento le fueron pagados los conceptos básicos, pero dicha liquidación no reunió las características propias de sus derechos laborales, ya que la empresa no cumplió durante la relación de trabajo con el pago de los siguientes conceptos, a saber: los días domingos y feriados laborados y los días de descanso fueron pagados erróneamente al no incluir la alícuota correspondiente a las comisiones; no teniendo la obligación de señalar los días, por eso se encuentran reclamando la diferencia del pago de dicho concepto; es decir pagaron, pero pagaron mal, por lo que resultaría inoficioso tener que señalar dichos días de descanso y domingos feriados trabajados, ya que se está en presencia de puntos de derecho para lo cual consignó recibo de pago marcado con la letra “A” donde se evidencia que dicho concepto fue cancelado de forma errónea; que sustenta su pretensión en las disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 que consagra los derechos laborales como irrenunciables y nula toda disposición norma o acuerdo, que configure una renuncia o menoscabo a estos derechos, así como en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en sus artículos 18, 22, 92, y en la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.262, dictada en fecha 10 de noviembre de 2010, que ratifica la sentencia Nº 1.877, de fecha 25 de Noviembre de 2008; que ocurre formalmente a demandar a la entidad Mercantil “MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A, para que convenga o sea condenada al pago de las siguientes cantidades y conceptos: Antigüedad, Bs. 197.940,09; Domingos y Feriados mal pagados, a razón de 204 días x Bs. 1.799,47, para un total de Bs. 128.892,59; Días de descanso (días libres), a razón de 156 días x Bs. 1.904,31, para un total de Bs. 297.073,63; Vacaciones mal pagadas 2012 - 2013, a razón de 39 días x Bs. 2.859,18; para un total de Bs. 111.508,02, menos lo pagado en su momento por la cantidad de Bs. 4.500, quedando adeudado la cantidad de Bs. 107.008,02; Vacaciones Fraccionadas, a razón de 13.75 días x Bs. 2.859,18; para un total de Bs. 35.530,85, menos lo pagado en su momento de Bs. 2.656,77, quedando adeudado la cantidad de Bs. 33.873,81; Utilidades mal pagadas 2013, a razón de 60 días, para un total de Bs. 171.550,93, menos la cantidad de Bs. 4.251,00, la cual fue pagada en su momento quedando adeudado la cantidad de Bs. 167.299,93; Utilidades Fraccionadas, a razón de 25 días x Bs. 2.859,18, para un total de Bs. 71.479,50, menos la cantidad de Bs. 2.415,34, la cual fue pagada en su momento quedando adeudado la cantidad de Bs. 69.064,16; mas las costas y costos, incluyendo honorarios de abogado, que se derivan del proceso judicial, para un total general de UN MILLON UN MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 1.001.152,23).
Así mismo solicita a este Tribunal establezca la corrección monetaria de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se condene el de los intereses de mora y se realice de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual manera los costos y costas del proceso.-

En la oportunidad legal para la contestación de la demanda, la representación judicial de la empresa accionada niega, rechaza y contradice, tanto los hechos como en el derecho en que se fundamenta la pretensión planteada en contra de su representada, por cuanto la forma para el calculo efectuado de los montos supuestamente adeudados, se hace de forma inexacta y sin ningún tipo de precisión, lo cual coloca a la accionada en estado de indefensión; niega, rechaza y contradice que el accionante antes identificado, prestara sus servicios de Lunes a Domingo, siendo que todos los trabajadores disfrutaba de dos días libres a la semana, es decir lunes y martes de cada semana, es decir que la jornada de trabajo era de miércoles a domingo; niega, rechaza y contradice que haya decidido unilateralmente despedir al trabajador en forma injustificada el 11 de Mayo de 2014, pues lo cierto es que la relación laboral culminó de manera voluntaria, en el entendido que el accionante, llegó a un acuerdo con la parte accionada. Manifiesta que los hechos admitidos por su representada, son los siguientes: que el ciudadano ALBERTO JOSE BRICEÑO, prestó sus servicios personales, subordinados y remunerados para su representada, desde el día 01-11-2012 y hasta llegar el momento de llegar a un acuerdo para poner fin a la relación laboral, en la cual cada parte cumplió con lo acordado; razón por la cual el accionante recibió el pago de las prestaciones y demás beneficios laborales, en la cual se le pagaron todos y cada uno de los conceptos que se derivaron de la relación laboral que lo unió con la parte accionada; que el extrabajador prestara sus servicios como Ejecutivo de Ventas y que el mismo devengaba un total de aproximadamente cuarenta mil bolívares mensuales (Bs. 40.000,00); que tuviese un horario de trabajo de nueve de la mañana (09:00.a.m.), hasta las cinco de la tarde (05:00.p.m.), con una hora de descanso para su almuerzo, de jueves a domingo en temporada baja y de martes a domingo en temporada alta; que devengaba un salario compuesto por una parte fija mensual salario mínimo y otra parte por comisiones y otros conceptos, las cuales incluyen todos los beneficios a los que el ex empleado tenia derecho, insisten que el salario mínimo se coloca para no violar las normas que rigen la materia, pues la ley y la jurisprudencia obligan a la accionada a pagar el salario mínimo; así mismo, niega, rechaza, contradice e impugna todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados en el libelo de demanda por la accionante; por ultimo, rechaza y contradice que la accionada deba pagar la cantidad de Bs. 1.001.152,23, por estimación de la demanda.
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
De acuerdo con los alegatos explanados por las partes tanto en el escrito libelar y de contestación, así como en la Audiencia oral y pública de Juicio, observa este tribunal que los hechos admitidos en el presente asunto son: en primer lugar: la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el trabajador como EJECUTIVO DE VENTAS (CERRADOR), el tipo de salario variable devengado por el servicio prestado, y la fecha de inicio y termino de la misma, quedando como hechos controvertidos a dilucidar, en primer lugar: Si al accionante de autos le corresponde alguna diferencia por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que reclama, en virtud de que alega que los días de descanso, domingos y feriados no le eran cancelados tomando en cuenta las incidencias de las comisiones generadas por las ventas realizadas y que el calculo de las prestaciones sociales no se realizó tomando en cuenta dichas incidencias sobre los días de descanso, feriados y domingos laborados, motivo por el cual considera que existe diferencia en el pago de las prestaciones sociales; mientras que la empresa alega que no existe ninguna diferencia en virtud de que en los días de descanso no se genera ninguna venta, por lo tanto no hay comisión y que los días feriados y domingos le eran cancelados conforme a la Ley; en segundo lugar: Determinar cuál fue la causa de finalización de la relación laboral, debido a que la parte actora alega que fue por despido injustificado, y la parte demandada dice que fue por renuncia, pero que llegaron a un acuerdo de cancelarle la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para finalizar la relación laboral.

CARGA DE LA PRUEBA
Antes de entrar al análisis y valoración de las pruebas aportadas en el presente asunto, es oportuno señalar algunos criterios orientados a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral: El artículo 72, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

“…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos”

Ahora bien, conforme con los hechos alegados y previamente narrados se observa que en el presente asunto no se discute el derecho que tiene el accionante de devengar comisiones, sino los parámetros utilizados por la accionada para el calculo de la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, por lo que evidentemente en el presente asunto le corresponde la carga probatoria a la empresa en cuanto a lo que le corresponde al trabajador por los conceptos que reclama.

ANALISIS PROBATORIO
Este Tribunal procede a analizar y valorar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes intervinientes de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La parte actora en la oportunidad de la audiencia preliminar promovió los siguientes instrumentos probatorios:
PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovió, las testimoniales de los ciudadanos NATALIA SERRANO, JOHN FAIDERE MORALES JARAMILLO, JORGE BLADIMIR CHAVEZ DIAZ, ROSANGELA GRANCHELLI, DIANA ALVAREZ, MYRIAM MARQUINA, LEYDY JOHANA RODRIGUEZ CARVAJAL, REBECA ROJAS, YENNYS MARIN, RICHARD JOSE ANDRADE DIAZ, venezolanos, mayores de edad, portadores de las Cédulas de Identidad Nros. V-16.035.204, V-25.108.483, V-12.501.381, V-22.998.681, V-19.112.120, V-3.805.563, 19.585.750, V-17.897.202, V-14.542.794 y V-16.670.476, quienes en la oportunidad legal correspondiente no comparecieron a rendir declaración por lo cual se declaró DESIERTO dicho acto. Así se establece.-

1.- Promovió, marcado con las letras “A1 y A32” Originales de Recibo de Pago. (Folios del 51 y 82). En cuanto a esta documental la accionada manifestó que la parte actora tenía conocimiento de los montos recibidos, por lo que no se entiende los montos demandados en el libelo que no coinciden con dichos recibos. Este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnados ni desconocidos por la parte actora, quedando demostrado que la empresa accionada, le cancelo al accionante salario básico, mas las comisiones por venta, días feriados y otros conceptos laborales devengados por el actor. ASÍ SE ESTABLECE.-

2.- Promovió, marcado con las letras “U1 a la U3” Originales de Recibo de Utilidades. (Folios del 83 al 85). En cuanto a esta documental la parte accionada no hizo observación alguna, por lo que este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de ellos se desprende que la empresa MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A. RIF: J-29943198-2, le canceló al accionante ALBERTO BRICEÑO, por concepto de Utilidades correspondientes al año 2012, la cantidad de Bs. 195,24 y por diferencia de utilidades la cantidad de Bs. 202,71 y la cantidad de Bs. 18.425,32. ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN: Promovió la Exhibición de los siguientes documentos: 1.- Libro de Vacaciones correspondiente al periodo comprendido entre el año 2012 hasta el año 2014; 2. Recibos de Pago mensuales desde el mes de noviembre 2012 al mes de mayo del 2014; y 3. Recibos de Aporte al Seguro Social, Ince y Banavi desde el año 2012 al año 2014.
En la Oportunidad de la evacuación de la prueba de exhibición en la audiencia oral y pública de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el tribunal instó a la representación de la parte accionada a exhibir lo solicitado, quien manifestó que en cuanto a los libros de vacaciones no los tenia en sala, y que en cuanto a los recibos fueron consignados con el escrito de pruebas; motivo por el cual el tribunal considera dichas documentales exhibidas, y en cuanto a la no exhibición del libro de vacaciones no se le aplica ninguna consecuencia jurídica, en virtud de que la parte promovente no señaló datos ciertos acerca del contenido del libro de vacaciones, y aunado a ello constan en autos recibos de pagos de vacaciones correspondientes al periodo 2012-2013, consignados por la parte accionada, marcado con la letra “D1” folio 111. ASÍ SE ESTABLECE.-
La parte demandada en la oportunidad de la audiencia preliminar promovió los siguientes instrumentos probatorios:
1.- Promovió, marcado con la letra “A1” Original de Hoja de Vida, del ciudadano ALBERTO JOSE BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº V-14.799.724, emitida por la empresa accionada MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A. (Folio 90). En cuanto a esta documental la parte accionante no hizo observación alguna. Este tribunal a pesar de no haber sido impugnado ni desconocido por la parte actora, no le otorga valor probatorio en virtud de que la relación laboral fue admitida y nada a aporta a los hechos realmente controvertidos en el presente asunto. ASI SE ESTABLECE.-

2.- Promovió, marcado con la letra y número “B1 a la B18” Original de Recibos, correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014, emitidos por la empresa MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A. al ciudadano ALBERTO JOSE BRICEÑO. (Folios del 91 al 108). En relación a dichas documentales la parte accionante no hizo observación alguna, quedando reconocidos, motivo por el cual este tribunal los aprecia y le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellos que el accionante comenzó a prestar sus servicios para la empresa accionada en fecha 01-11-2012, que se le cancelo salario básico, mas las comisiones por venta, días feriados y domingos y libres trabajados, así como otros conceptos laborales devengados por el actor. ASÍ SE ESTABLECE.-

3.- Promovió, marcado con las letras “C1 y C2” Original de Recibo de Pago de utilidades de los años correspondiente a la PRIMERA quincena del mes de AGOSTO del año de 2012. (Folios del 109 y 110). En relación a esta documental la parte accionante manifestó que de los mismos se evidencia que las utilidades fueron pagadas al salario base y no al salario normal incluyendo las comisiones; por su parte la representación de la parte accionada alega que difiere de lo dicho, ya que tiene incidencia las comisiones cobradas en lo pagado por utilidades y otros conceptos. Este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas, evidenciándose que el accionante ALBERTO JOSE BRICEÑO, titular de la Cedula de Identidad Nº V-14.799.724, recibió el pago por concepto de utilidades correspondientes al año 2012. ASÍ SE ESTABLECE.-

4.- Promovió, marcado con la letra “D1” Original de Recibo de Vacaciones correspondientes al periodo 2012-2013 y Comprobante de Egreso de Vacaciones de fecha 05 de marzo de 2014, emitido por la Sociedad Mercantil MUSIPAN VACACTIONS CLUB, C.A., debidamente firmada por el extrabajador ciudadano ALBERTO JOSE BRICEÑO. (Folio 111). En relación a dichas documentales la parte accionante manifestó que se evidencia que toman como base el salario mínimo y no las comisiones generadas en el promedio de los últimos 3 meses de trabajo. Este tribunal por cuanto dicha documental no fue impugnada ni desconocida, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la empresa le canceló al trabajador las vacaciones correspondientes al periodo 2013-2014, por la cantidad de Bs. 31.441,52, una vez realizada las deducciones respectivas. ASÍ SE ESTABLECE.-

5.- Promovió, marcado con las letras “E1 a la E3” Original de Constancia de Cancelación de Prestaciones Sociales y demás Indemnizaciones laborales al ciudadano ALBERTO JOSE BRICEÑO. (Folios 112 a la 114). En cuanto a esta documental la parte accionante manifestó que insiste que no se calculó con las comisiones generadas. Este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de ella se desprende que la empresa MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A. RIF: J-29943198-2, en fecha 09 de Mayo de 2014, le cancelo al accionante ALBERTO BRICEÑO, por concepto de Liquidación de Prestaciones Sociales, la cantidad de Bs. 125.927,95, y que fue recibida por el actor. ASÍ SE ESTABLECE.

6.- Promovió, marcado con las letras “F1 a la F2” Original de Constancia de Cancelación de Indemnización Relación de Antigüedad acumulada laborales al ciudadano ALBERTO JOSE BRICEÑO. (Folios del 115 al 116). En cuanto a esta documental la parte accionante manifestó que es la indemnización del articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual fue igualmente mal cancelada por no incluir la incidencia en los días de descanso y la representación de la parte accionada manifestó que en el cuadro anexo se observa que el sueldo diario va creciendo, a lo que el actor insistió que se hizo el calculo con las comisiones pero no con la incidencia de las mismas en el día de descanso, lo cual incide en todo lo demás. Este tribunal en virtud de que dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas las aprecia y valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la empresa accionada MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A. RIF: J-29943198-2, en fecha 09 de Mayo de 2014, le cancelo al accionante ALBERTO BRICEÑO, por concepto de Indemnización de relación de antigüedad acumulada la cantidad de Bs. 98.937,81, y que dicha cantidad fue recibida por el trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

7.- Promovió, marcado con la letra “G1” Original de Carta de Renuncia emitida por el ciudadano ALBERTO JOSE BRICEÑO. (Folio 117). En cuanto a esta documental la parte accionante manifestó que esa carta establece que se le pago la indemnización por el despido injustificado, la cual debió ser cancelada con la incidencia de las comisiones en los días de descanso y por su parte la representación de la parte accionada alegó que de la misma se desprende que su representada le cancelo todo, ya que a confesión de parte relevo de prueba y que fue un acuerdo para ponerle fin a la relación laboral cancelándole todo. Observa quien decide que la misma no fue impugnada ni desconocida motivo por el cual la aprecia y valora, quedando demostrado que en fecha 11 de mayo de 2014 el ciudadano ALBERTO JOSE BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.799.724, manifestó su voluntad de no interponer el procedimiento de reenganche y que recibió el pago de las prestaciones sociales y el pago de la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, mas los beneficios correspondientes a la relación laboral que la unió con la empresa accionada, así mismo manifiesta que hace dicha declaración libre de constreñimiento ni coacción. Así se establece.-

DECLARACIÓN DE PARTE:
De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la juez procedió a realizar la declaración de parte a la representación de la parte accionante, recordándole que está bajo juramento para declarar en el presente asunto, extrayendo lo siguiente: Que al ser un salario variable, los días de descanso lo pagaban al salario mínimo, es decir, no se incluían las comisiones generadas, ya que ganaba el 1% de lo generado en un mes; que se le cancelaron las Prestaciones Sociales de acuerdo al calculo de la empresa y no incluyendo las comisiones generadas en los días de descanso, domingos y feriados; que la relación laboral termino por despido por lo cual llegaron a un acuerdo después para pagarle la indemnización del articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo; que el salario devengado es el que consta en las pruebas.
Por su parte la representación de la parte accionada, en el momento de la declaración de parte, la jueza le recordó que está bajo juramento para declarar en el presente asunto, extrayendo lo siguiente: Que los salarios utilizados para el pago de los días domingos y feriados fueron los salarios que devengo en el tiempo, incluyendo las comisiones, que el día de descanso es de descanso y no hay ventas; que el salario devengado por el trabajador era variable; que la relación laboral termino por acuerdo entre las partes; que se comenzaron a tomar correctivos y algunos no estuvieron de acuerdo; que la empresa le cancelo al trabajador sus prestaciones sociales.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR
Oídas las exposiciones de las partes en la audiencia oral y publica de juicio, manifiesta la representación judicial de la parte accionante que el motivo de la presente demanda es por cobro de diferencia de prestaciones sociales, ya que su representada comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados para la empresa Musipan Vacations Club, C.A, en fecha 01 de noviembre de 2012 hasta el día 11 de junio de 2014 cuando fue despedida injustificadamente; que cumplía una jornada de trabajo de miércoles a domingo descansando los días lunes y martes ejerciendo el cargo de Ejecutivo de Ventas; que es un hecho público y notorio que este tipo de trabajadores gana un salario por comisiones por las ventas realizadas y dichas comisiones generadas en cada mes no le fueron tomadas en cuenta para el prorrateo del pago del día de descanso, domingos y feriados, a los fines de establecer el monto real del salario con el cual se le debía calcular las prestaciones sociales y demás conceptos, por lo que a su decir, existe una diferencia a favor de su representada en las Prestaciones Sociales que le fueron canceladas; que la relación laboral terminó por despido injustificado y por todo ello solicita se declare Con Lugar la presente demanda.
Por su parte la representación de la empresa accionada alega que la demanda interpuesta no cumple con las normas de subsanación establecida en la Ley vigente, ya que el tribunal de mediación ordenó la subsanación del libelo a los fines de que se señalaran cuáles son los días de descanso, feriados y domingos que reclaman y simplemente colocan un monto total sin discriminar nada; que esta situación ha sido repetitiva en todas demandas en contra de su representada en las que se colocan los hechos y no los prueban; que ninguno de los montos establecidos en el libelo guardan relación con los recibos de pago promovidos en autos; que luego en el escrito libelar subsanado demandan por un por un monto mayor al que inicialmente habían demandado, sin discriminar nada; que la parte accionante se limita a pedir que el tribunal realice un recalculo; manifiesta igualmente que en cuanto al despido injustificado alegado, el mismo no está probado, es por lo que solicita se declare improcedente la demanda.
En la oportunidad de la replica, la representación de la accionante, manifestó que la jurisprudencia patria es protectora de los derechos laborales de los trabajadores, ya que quien tiene todos los elementos probatorios en su poder es la empresa y el débil económico es el trabajador y en virtud de que el trabajador no posee todos los elementos probatorios en su poder a veces no se puede hacer la demanda perfecta; que existe una confesión de parte de la empresa cuando dice que la demanda es deficiente; que el trabajador no está obligado a señalar los días de descanso porque ello es una normativa legal; lo que se debe señalar son los domingos y feriados trabajados y así quedó resaltado en la demanda ya que fueron cancelados pero no de la forma correcta; es por lo que solicita se declare Con Lugar la demanda.
De igual forma la representación de la demandada hizo uso del derecho a replica, y alega que en caso de que trabajador no tuviera los recibos, estos se llegan a conocer en la fase de juicio; que no se señalan los días domingos y feriados que se reclaman ni tampoco se señalan los montos cancelados en su oportunidad, lo cual dificulta la defensa, ya que no se sabe de donde salieron los números; que lo reclamado debe ser conforme a ley y el juez no puede asumir las deficiencias del libelo; que no hay ninguna confesión, ya que no hay ninguna diferencia; que no se señalan cuales fueron los domingos y feriados trabajados y ningún numero cuadra; que el procedimiento esta mal establecido, por lo cual la consecuencia es que se declare Sin Lugar la demanda, no porque el trabajador no tenga derecho, sino porque la demanda estuvo mal instaurada.
Conforme con los alegatos de las partes tanto en el libelo y contestación como en la Audiencia oral y pública de juicio, observa este tribunal que los hechos admitidos en el presente asunto son: en primer lugar: la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el trabajador como EJECUTIVO DE VENTAS (CERRADOR), el tipo de salario variable devengado por el servicio prestado, y la fecha de inicio y termino de la misma, quedando como hechos controvertidos a dilucidar, en primer lugar: Si al actor de autos le corresponde alguna diferencia por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que reclama, en virtud de que alega que los días de descanso, domingos y feriados no le eran cancelados tomando en cuenta las incidencias de las comisiones generadas por las ventas realizadas y que el calculo de las prestaciones sociales no se realizó tomando en cuenta dichas incidencias sobre los días de descanso, feriados y domingos laborados, motivo por el cual considera que existe diferencia en el pago de las prestaciones sociales; mientras que la empresa alega que no existe ninguna diferencia en virtud de que en los días de descanso no se genera ninguna venta, por lo tanto no hay comisión y que los días feriados y domingos le eran cancelados conforme a la Ley; en segundo lugar: Determinar cuál fue la causa de finalización de la relación laboral, debido a que la parte actora alega que fue por despido injustificado, y la parte demandada dice que fue por renuncia, pero que llegaron a un acuerdo de cancelarle la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para finalizar la relación laboral.
Así las cosas, se observa de los autos que cursan recibos de pagos reconocidos por ambas partes, de los cuales se desprende que el accionante durante el tiempo que duró la relación de trabajo generó unas comisiones mes a mes, y con respecto a la forma de pago de los días de descanso semanal y feriados, considera oportuno este tribunal señalar, lo dispuesto en los artículos 173, 184, 120 y 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de fecha 07 de mayo de 2012.

El articulo 173 ejusdem dispone: “La jornada de trabajo no excederá de cinco días a la semana y el trabajador o trabajadora tendrá derecho a dos días de descanso, continuos y remunerados durante cada semana de labor…”
Articulo 184 ejusdem: “Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los días feriados.
Son días feriados, a los efectos de esta Ley:
a)Los domingos …”
Artículo 120 ejusdem: “Cuando un trabajador o una trabajadora preste servicio en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con recargo del cincuenta por ciento sobre le salario normal”
Artículo 122 ejusdem: “El salario base para le calculo de lo que corresponda al trabajador y trabajadora por concepto de prestaciones sociales, y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el ultimo salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.
En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para le calculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.
El salario a que se refiere el presente articulo, además de los beneficios devengados, incluye la alícuota de lo que le corresponde percibir por bono vacacional y por utilidades…”

De las normas antes transcritas, se observa que la intensión del legislador es proteger a los trabajadores y trabajadoras que perciban un salario variable, evitando que los días en que ellos no realizan la actividad normal que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada con el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso, tal como ha sido establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones, en las que ha dicho que el descanso semanal y feriado se remunerara con el pago del salario de un día de trabajo; y cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día de descanso y feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Lo cual indica una clara distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, ya que el salario de estos últimos depende de la cantidad o eficiencia del trabajo realizado, siendo de esta forma la Ley y los Tribunales de la Republica, garantistas del derecho de igualdad de los trabajadores y de la progresividad de esos derechos, en virtud de que los trabajadores que perciben salario variable por comisiones generadas, en aquellos días en que no realizan labor alguna, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada sobre la base del promedio percibido de forma variable durante la semana respectiva, ello, en razón de que todo lo que recibe el trabajador fijo y/o variable como consecuencia de la prestación del servicio es salario, y por tanto debe dársele ese tratamiento, a los fines de calcular los días de descanso y feriados, igualándolos así al tratamiento jurídico que se les otorga a los trabajadores que reciben salario mensual fijo, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. (Sentencias proferidas por la Sala de Casación Social bajo los Nros 201 del 21 de marzo de 2012, 580 del 13 de junio de 2012 y 559 del 29 de julio de 2013).
Dicho lo anterior, se puede concluir que cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos, feriados y de descanso, está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable por comisiones u otro motivo, el pago que corresponde a dichos días debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente, lo cual debe indefectiblemente incidir en el salario a los fines del calculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se establece.-
En ese sentido, se evidencia de los recibos de pago que el accionante efectivamente laboró en días de descanso, domingos y feriados y que la empresa ciertamente le canceló dichos días, no obstante esta juzgadora al realizar una revisión exhaustiva de los elementos probatorios pudo constatar que le fueron mal pagados, en virtud de que se le fueron calculados en base al salario normal devengado, siendo que es un trabajador con un salario variable no se le tomaron en cuenta las comisiones generadas mes a mes para la incidencia en los días de descanso, domingos y feriados, todo lo cual evidentemente incide en el calculo de los demás conceptos cancelados en la liquidación de prestaciones sociales, tal como ha sido el criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en sentencia Nº 1474, de fecha 17 de octubre de 2014, de la Sala de Casación Social, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, en la cual ratificó el criterio establecido en las sentencias N° 633 del 13 de mayo de 2008 (caso: Oswaldo José Salazar Rivas, contra Medesa Guayana, C.A.), y N° 356 del 31 de mayo de 2013 (caso: Héctor Guzmán y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.), mediante el cual se estableció que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. Así, en caso de que el trabajador perciba un salario variable, el pago de los días de descanso semanal y feriados, se debe efectuar con base en el salario diario obtenido de la división del monto de la comisión mensual entre los días hábiles efectivamente laborados por el trabajador, a fin de obtener el salario diario y sobre dicha base salarial multiplicar el número de días de descanso semanal y feriados transcurridos.
En efecto, en dicha sentencia la Sala determinó que si las comisiones se calculan y liquidan mensualmente, se deberán promediar éstas en el mes respectivo, dividiendo lo generado por dicho concepto entre el número de días hábiles del mes, lo que resultará correspondiente al salario variable diario, para luego multiplicar dicho resultado por los días de descanso y feriados que tuviere el mes. La Sentencia reiteró este criterio en los términos siguientes:
“… Con base en lo expuesto, colige esta Sala que el fallo recurrido no está incurso en el vicio que le imputa la formalización, por el contrario, la labor desplegada por el ad quem en la búsqueda de la verdad estuvo apegada al ejercicio de las atribuciones conferidas en los artículos 5 y 6 de la Ley adjetiva laboral, y con base en el cúmulo probatorio, logró establecer el error en el método de cálculo en que incurrió la demandada para efectuar el pago de la incidencia de las comisiones por “Resultados de Incentivos” en los días de descanso semanal y feriados; razón por la que se declara sin lugar la denuncia. Así se decide.”
Conforme con las normas y jurisprudencias antes señalada, esta sentenciadora ineludiblemente debe declarar en el dispositivo del presente fallo la procedencia de la incidencia de la comisiones en los días de descanso y feriados que reclama el accionante de autos, así como la diferencia de esta incidencia en el concepto de antigüedad, vacaciones y utilidades, en virtud de que tampoco fue incluida dicha incidencia en el pago de la liquidación correspondiente a las prestaciones sociales. Así se establece.-
Establecido lo anterior, conforme al principio iura novit curia, y a las facultades que le otorga al Juez de Juicio el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien aquí decide, pasa de seguidas a revisar los conceptos y montos que reclama la parte accionante, a los fines de determinar el monto correspondiente a la incidencia de las comisiones generadas por el trabajador, para lo cual tenemos que el salario Normal Mensual es de Bs. 28.941,77, para un salario promedio diario de Bs. 964,72, y un Salario Integral de Bs. 32.588,10, para un salario promedio diario de Bs. 1.086,27, tomándose en cuenta las comisiones generadas mes a mes desde el 01-11-2012 hasta el 11-05-2014, quedando establecido que al ciudadano ALBERTO JOSE BRICEÑO, antes identificado, le corresponde el pago de la incidencia de las comisiones que reclama en los días de Descanso y Feriados, así como la diferencia en los demás conceptos, tomando en consideración dicha incidencia. Por lo que al realizar el análisis de calculó de las incidencias de las comisiones en dichos conceptos, se desprende que en cuanto a la incidencia de las comisiones en los días de descanso, le corresponde al trabajador el pago de la misma en 148 días, por la cantidad de Bs. 72.826,54; y por la incidencia de las comisiones en los días feriados le corresponde al trabajador el pago de la misma en 78 días, e igualmente le corresponde dicho pago en los domingos trabajados, que son 16 días, por la cantidad de Bs. 148.798,00. Así se establece.-
En relación a la Antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, le corresponde el pago de 97 días, lo cual arroja la cantidad de Bs.145.335, 98, de los cuales se le canceló al trabajador de acuerdo a la hoja de liquidación que cursa a los autos, la cantidad de Bs. 98.937,81, quedando una diferencia a favor del accionante de Bs. 46.398,17, en virtud del cálculo que mas le favorece al trabajador conforme al artículo antes señalado en sus literales “a” y “b”. Así se establece.-
Con respecto a las Vacaciones y Bono Vacacional 2012-2013, tenemos que al trabajador le corresponde el pago de 39 días por dicho concepto, incluyendo los días feriados y domingos en vacaciones, para un total de Bs. 31.673,55, y se evidencia de hoja de liquidación que la empresa le canceló al trabajador dicha cantidad, por lo tanto en cuanto a dicho concepto no existe ninguna diferencia a favor del trabajador. Así se establece.-
Por el concepto de Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado que reclama el actor, le corresponde el pago de 15,49 días, para un total de Bs.14.327, 00 y se evidencia de hoja de liquidación que la empresa le canceló la cantidad de Bs.14.532, 16, en consecuencia por dicho concepto no existe ninguna diferencia a favor del trabajador. Así se establece.-
En relación al concepto de Utilidades 2013, se observa del libelo que el accionante demanda el pago de treinta (30) días adicionales, alegando que las mismas se debieron pagar en base a sesenta (60) días y no en base a treinta (30) días, en ese sentido se desprende de los recibos de pago reconocidos por ambas partes, que el pago de dicho concepto siempre ha sido en base a (30) días, y así debe acordarlo este tribunal, correspondiéndole al trabajador el pago de Bs. 31.185, 32, de los cuales la empresa le canceló la cantidad de Bs. 18.733,32, quedando una diferencia a favor del accionante por este concepto de Bs. 12.452,00. Así se establece.-
En cuanto al concepto de utilidades fraccionadas que reclama el actor, le corresponde el pago de 10,27 días, por un monto de Bs. 9.912,49, y se evidencia de hoja de liquidación que la empresa le canceló la cantidad de Bs. 10.525,24, por lo cual en cuanto a dicho concepto no existe ninguna diferencia a favor del trabajador. Así se establece.-
En cuanto al reclamo de la Indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores que hace el accionante, se observa que la empresa demandada manifiesta que el trabajador no fue despedido, sino que hubo un acuerdo entre las partes para finalizar la relación laboral y se le canceló todo, mas sin embargo, de los autos se evidencia al folio 117 una carta promovida por la empresa y firmada por el trabajador en la que manifiesta haber recibido el pago de dicha indemnización conforme al artículo 92 ejusdem, la cual adminiculada con los recibos que cursan a los folios 115 y 116 del pago de la Indemnización por relación de antigüedad acumulada prevista en el artículo 92 ejusdem, por la cantidad de Bs. 98.937, 81, llevan a quien decide, a la convicción de que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, y de igual manera se evidencia que dicho pago se efectuó sin tomar en cuenta la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, por lo cual le corresponde la cantidad de Bs. 145.335,98, y se observa que la empresa le canceló al trabajador la cantidad de Bs. 98.937,81, quedando una diferencia a su favor de Bs. 46.398,17. Así se establece.-
Ahora bien, todos los conceptos antes señalados alcanzan la suma total de Bs. 599.394,86, de los cuales se debe deducir la cantidad de Bs. 273.339,89, que el trabajador reconoce haber recibido, tanto en la liquidación de prestaciones sociales, como en el pago de la indemnización que cursan a los autos, quedando a su favor la cantidad de TRESCIENTOS VEINTISEIS MIL CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 326.054,97).-
Por todas, las consideraciones de hecho y de derecho antes explanadas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano ALBERTO JOSE BRICEÑO contra la Sociedad Mercantil MUSIPAN VACACTIONS CLUB C.A. ambas partes plenamente identificadas en autos.- SEGUNDO: se condena a la Sociedad Mercantil MUSIPAN VACACTIONS CLUB C.A. al pago de los montos y conceptos establecidos en la motiva de la presente desición.- TERCERO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto condenado a pagar, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 11-05-2014 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), hasta la ejecución definitiva del fallo, sin la capitalización e indexación de los mismos, los cuales, se calcularan según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el Artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. 2) En el caso de los intereses sobre Prestaciones Sociales, serán calculados desde la fecha que le nació al accionante el derecho a percibir antigüedad hasta la terminación de la relación laboral. 3) La indexación será calculada a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, para la antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiendo excluir de dichos lapsos, los períodos en los cuales la causa estuvo suspendida por acuerdo entre las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial. Para el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales se deberá descontar las cantidades ya canceladas según se evidencia de los autos, a los fines de que estas incidan en su cálculo.-
CUARTO: No hay condenatoria en costas, dado el carácter parcial del fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariana de Nueva Esparta, en La Asunción a los trece (13) días del mes de Julio del año Dos Mil Quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA.,

Dra. ROSANGEL MORENO SERRA.
LA SECRETARIA,

En la misma fecha (13-07-2015), siendo las once y cuarenta minutos de la mañana (11:40 .m.) se publicó y registró la anterior sentencia.-Conste.

LA SECRETARIA

RM/yv