TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta

La Asunción, 27 de febrero de 2015
204º y 156º

CASO PRINCIPAL : OP01-S-2015-000131
ASUNTO : OP04-R-2015-000129

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO: ciudadano LUIS FERNANDO BASTARDO VELIZ
DEFENSOR PÚBLICO: abogado FRANKLIN MERCADO DÍAZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Primera (1ª) en Materia de Violencia de Género de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta
FISCALÍA: Primera (1ª) del Ministerio Público del estado Bolivariano Nueva Esparta, con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer
PROCEDENCIA: Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
DELITOS: Femicidio Agravado en grado de Frustración
MOTIVO: Recurso de apelación de auto
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado FRANKLIN MERCADO DÍAZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Primera (1ª) en Materia de Violencia de Género de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, defensor del ciudadano LUIS FERNANDO BASTARDO VELIZ, contra la decisión dictada en fecha 13 de enero de 2015, por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, que, entre otros pronunciamientos, decretó medida privativa de libertad, al amparo de lo establecido en los artículos 236 y 237, numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Femicidio Agravado en grado de Frustración, descrito en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Penal, y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario.

ANTECEDENTES

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (f. 19).

Al folio 20, riela auto de fecha 19 de febrero de 2015, en el cual ordena dar entrada al presente caso en el Libro de Entrada y Salidas de Asuntos llevados por esta Corte de Apelaciones.

Riela al folio 21, auto de fecha 23 de febrero de 2015, donde se admite el presente recurso de apelación.

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el caso OP04-R-2015-000129, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En escrito que riela del folio 01 al folio 02, manifiesta el abogado FRANKLIN MERCADO DÍAZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Primera (1ª) en Materia de Violencia de Género de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, defensor del ciudadano LUIS FERNANDO BASTARDO VELIZ, lo siguiente:

‘…Yo, FRANKLIN MERCADO DIAZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoria Primera en materia de Violencia Contra la Mujer adscrito a la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta actuando como defensor del ciudadano: LUIS FERNANDO BASTARDO en el asunto Nº OP01-S-2015-000131, detenido en la estación policial del Municipio Arismendi en la Asunción:
Que habiendo sido dictada decisión de fecha 13-01-2015, emanada del Tribunal de Control Nº 1 de Audiencias y Medidas, de este Circuito, relacionada con la causa que le sigue a mi representado, ejerzo Recurso de Apelación de Autos, de conformidad con el articulo 439, numeral 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar dicha sentencia una medida cautelar privativa de libertad, haciendo constar los siguientes particulares:
PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada en fecha 13 de enero de 2015.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del termino de tres (3) días luego de notificada la sentencia recurrida. Todo de acuerdo al contendido de la sentencia Nº 1268 de fecha 27-11-2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece, con carácter vinculante, que el lapso de tres (3) días hábiles siguientes para interponer el recurso de apelación establecido en el articulo 108 de la Ley Organica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es aplicable tanto para sentencias definitivas y autos dictados en el procedimiento especial de violencia contra la Mujer.
MOTIVO UNICO DEL RECURSO
Con fundamento al numeral 4 del articulo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal; en especifico no se materializa el numeral 3 del citado articulo; esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad. Constitucional. (sic). El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla y la excepción, la detención, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8, 9 y 229. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma esta circunscrita a que exista un real peligro de fuga del imputado o que este obstaculice el proceso penal.
Dentro de este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad para la imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.
(Omissis..)
SOLUCION PRETENDIDA
Como solución se requiere que se anule la medida privativa de libertad en contra del imputado y en su lugar se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido, respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, que declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, se anule la medida judicial privativa de libertad, por no estar conforme a derecho y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad…’

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 09 al folio 11, aparece escrito suscrito por la abogada MARITERESA DÍAZ DÍAZ, Fiscala Primera (1ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, contesta formalmente el recurso de apelación, así:

‘…MARITERESA DIAZ DIAZ, procediendo con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el numeral 16° del articulo 37 de la Ley Organica del Ministerio Público, previamente emplazada en fecha 30-01-2015, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 441 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa pública del imputado LUIS FERNANDO BASTARDO VELIZ, titular de la cedula de identidad Nº 25.283.912, representada por el abogado FRANKLIN MERCADO DIAZ en contra de la decisión dictada en fecha 13-01-2015, (Omissis…)
DEL DERECHO
Ahora bien; analizado como ha sido el escrito de Apelación de Auto, presentado por el recurrente, resulta pertinente y necesario; analizar la normativa adjetiva que fundamenta la decisión judicial de decretar en el presente caso una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad:
En tal sentido establece el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.
(Omissis…)
Por otra parte, el delito atribuido VIOLENCIA SEXUAL, prevé una pena entre VEINTIOCHO Y TREINTA AÑOS DE PRISION, por lo que aun con la rebaja establecida en el articulo 82 del Código Penal, (un tercera parte de la pena) con la aplicación de la dosimetría penal (articulo 37 ejusdem), la pena a aplicar aun supera los 10 años de prisión en su limite máximo, por lo que nos encontramos en los extremos que establece el legislador para presumir el peligro de fuga.
A los fines de lustrar lo afirmado por esta Representación Fiscal; se transcriben las normas aludidas
(Omissis…)
En este mismo orden de ideas, se observa que en el presente caso, la Juez de la recurrida decidió conforme al articulo 236 y 237 de la norma adjetiva penal, toda vez que de las actas se evidencian, elementos de certeza para establecer la existencia del hecho de manera inequívoca precalificado por el fiscal como FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, como lo son; denuncia de la victima, reconocimiento medico legal donde se evidencia que la misma sufrió, traumatismo toraco abdominal penetrante por arma blanca, y las declaraciones de los testigos y la propia victima, de donde se desprende el nexo afectiva (ex concubina) que media entre victima y victimario.
(Omissis…)
En virtud de todo lo anterior, considera quien suscribe que la decisión tomada en fecha 13 de enero de 2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en el presente caso, por medio de la cual decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL en contra del imputado LUIS FERNANDO BASTARDO VELIZ, es procedente y se encuentra motivada y ajustada en cuanto a los hechos y al derecho se refiere, por tanto no tiene los vicios que señalan y que la razón no asiste al imputado y su abogado defensor.
PETITORIO
Por todo lo expuesto, esta Representante del Ministerio Público, con todo respeto, solicita a los honorables Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la defensa, se confirme la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, y ratifique la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el referido imputado…’

DEL FALLO RECURRIDO:

Del folio 13 al folio 16, aparece copia certificada del acta de la audiencia de presentación de detenido, de fecha 13 de enero de 2015, en la cual aparece el dispositivo del fallo recurrido, de donde se lee: (sic)

‘…El día de hoy, martes trece (13) de enero del año dos mil quince (2015), siendo las 11:40 horas de la mañana se constituyó el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Nueva Esparta, integrado por la ciudadana Jueza, ABG. MARYCARMEN VASQUEZ QUIJADA, el Secretario ABG. JOSE LUIS HERNANDEZ y el Alguacil VICTOR ZABALA, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano LUIS FERNANDO BASTARDO VELIZ, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Maturín, estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº 25.283.911, Residenciado al final de la calle Principal del Sector Acarigua Municipio Antolin del Campo de este Estado, fecha de nacimiento 07-12-1988, de 26 años de edad, Debidamente asistido en este acto por el ciudadano ABG. FRANKLIN MERCADO, en su condición de Defensor Publico A continuación, la Ciudadana Jueza declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscala Primero del Ministerio Público, ABG. MARITERESA DIAZ DIAZ , presentó en este acto al ciudadano supra identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, el cual fue detenido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas cursantes en el presente asunto, cuya conducta se subsume en el supuesto que esta representación Fiscal precalifica el delito FEMICIDIO AGRABADO FUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia con el agravante 82 del Código Penal, asimismo esta representación fiscal tomando en consideración los tipos de delitos que se precalifica en este acto solicita una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237, 2° y 3° del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal el procedimiento ordinario, asimismo solicito una medida de protección contemplada en el articulo 90 numeral 6, de la Ley Especial, y se revise el sistema juris para colaborar las denuncia del ciudadano antes mencionado, asimismo solicito Prueba Anticipada de conformidad con el articulo 289 del Código Orgánico Penal, solicito que el procedimiento se siga por la Vía Ordinaria, Por último solicito se me expida copia de la presente acta. Una vez concluida la exposición Fiscal, el ciudadano Juez, explicó al ciudadano imputado el significado de la presente audiencia, asimismo le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, así como el contenido del articulo 127 y 133 de la Ley Adjetiva Penal, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo le hizo lectura del precepto jurídico aplicable. De seguidas el ciudadano imputado LUIS FERNANDO BASTARDO VELIZ, expone “lo que paso fue que yo llegue a esa casa no la fui a buscar a ella ni sabia que estaba allí cundo entre ella era la que tenia el cuchillo ella esta en la cama acostada con el señor cuando yo le dije vamos habar ella comenzó a discutir ella me tenia amenazando y el encontró unos mensaje si la agredí el mismo testigo sabe que yo estaba peleando con ella. Es todo”. Inmediatamente el Tribunal, oído lo expuesto por el Ministerio Público y el imputado le cede la palabra a la Defensa Pública ABG. FRANKLIN MERCADO, quien expuso entre otras cosas: una vez revisa las actas y escuchada con el relación la perlificado por la fiscal solito el control judicial solicito una mediada cautelar de conformidad con el Art. 242 del código. “Es todo.” Antes de pasa a decir de manera académica en virtud e que persigue la ley innovadora la ley orgánica incluyendo los tipos penales femicidio en virtud de ello todo los delitos que puedan están sumido ente los tipos penales inducción o ayuda al suicidio los legisladores persiguieron con este cambio paradimico recoger todo los escenario posibles en materia de violencia con la responsabilidad penal de aquella personas que agrediera la condición humana de la mujer victima los juzgadores de la conducta anti- jurídica del hombre agresor en un tipo penal que encuadra ducha conducta anti juridica es por ello que este tribunal se para ventilarse lo delitos de las mujer y se pueda establecer una responsabilidad aras aquellos hombres para que incurran en los delitos todos con. Los tratados internacionales nacionales suscrito en brasil pequin entre otros el circuito de violencia contra la mujer y persigue la erradicación absoluta es por lo que este tribunal e aras de garantía y los derecho constitucionales o del hombre y que es imputado Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de FEMICIDIO AGRABADO FUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia con el agravante 82 del Código Penal Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado LUIS FERNANDO BASTARDO VELIZ, ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1°Acta Policial de fecha 12-01-2015 suscrita por Funcionarios adscritos del cuerpo de investigación científicas penales y Criminalísticas del sub-delegación Porlamar 2°Acta de Denuncia de fecha 11-01-2015 a la ciudadana ….. suscrita por Funcionarios adscritos del cuerpo de investigación científicas penales y Criminalísticas del sub-delegación Porlamar, 3° Acta de Inspección Técnica y fijación Fotográfica Policial Nº K-2015-0103-00131 de fecha 12-01-2015 suscrita por Funcionarios adscritos del cuerpo de investigación científicas penales y Criminalísticas del sub-delegación Porlamar. 4° Acta de Entrevista de la Ciudadana …… suscrita por Funcionarios adscritos del cuerpo de investigación científicas penales y Criminalísticas del sub-delegación Porlamar de fecha 12-01-2015. 5° Acta de Entrevista de la Ciudadana JOSE PLACENCIO suscrita por Funcionarios adscritos del cuerpo de investigación científicas penales y Criminalísticas del sub-delegación Porlamar de fecha 12-01-2015. 6° Acta de Inspección Técnica y fijación Fotográfica Policial Nº K-2015-0103-00131 de fecha 12-01-2015 suscrita por Funcionarios adscritos del cuerpo de investigación científica penales y Criminalísticas del sub-delegación Porlamar. 7° Acta de Entrevista de la Ciudadano JOSE VARGAS suscrita por Funcionarios adscritos del cuerpo de investigación científicas penales y Criminalísticas del sub-delegación Porlamar de fecha 12-01-2015. 8° Reconocimiento Medico legal N° 356-1741-0024, suscrito por funcionarios adscrito al VISIIP, de fecha 12-01-2015, practicado a la Ciudadana …… Oficio N° 9700-103-00210, de fecha 12-01-2015, suscrita por Funcionarios adscritos del cuerpo de investigación científicas penales y Criminalísticas del sub-delegación Porlamar suscrita por Funcionarios a la Coordinación de Investigaciones Policiales. Tercero: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, en virtud del delito atribuido se acuerda otorgar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme con lo establecido en el artículo 236 y 237, 2° y 3° del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal el procedimiento ordinario al ciudadano LUIS FERNANDO BASTARDO VELIZ, la cual deberá cumplir en el Internado Judicial de este Estado. CUARTO: vista la solicitud de la representación fiscal este Tribunal acuerda la Prueba Anticipada para el día: MIERCOLES VEINTIUNO (21) DE ENERO DE 2015, NUEVE HORAS DE LA MAÑANA (09:00AM). QUINTO: El CIUDADANO LUIS FERNANDO BASTARDO VELIZ quedara detenido en la Estación Policial de Arismendi Sexta: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria considerado previniente contenido de la ley orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia. Líbrese la Boletas y los correspondientes Oficios. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:45 horas del mediodía. Es todo…’

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala observa que, del estudio de las actas procesales, en fecha 13 de enero de 2015, el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, consideró procedente el decreto de la medida privativa de libertad, al amparo de lo consignado en los artículos 236 y 237, numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LUIS FERNANDO BASTARDO VELIZ, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Femicidio Agravado en grado de Frustración, descrito en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Penal.

Se observa que, el tribunal especializado a quo verificó la existencia de los elementos suficientes para establecer la participación del ciudadano LUIS FERNANDO BASTARDO VELIZ, en los hechos imputados, compartiendo esta Alzada dicho fundamento ya que se evidencia de la recurrida que la jueza a quo relaciona lacónica y sucintamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a las medidas cautelares sustitutivas, a saber:

‘…De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado LUIS FERNANDO BASTARDO VELIZ, ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1°Acta Policial de fecha 12-01-2015 suscrita por Funcionarios adscritos del cuerpo de investigación científicas penales y Criminalísticas del sub-delegación Porlamar 2°Acta de Denuncia de fecha 11-01-2015 a la ciudadana …… suscrita por Funcionarios adscritos del cuerpo de investigación científicas penales y Criminalísticas del sub-delegación Porlamar, 3° Acta de Inspección Técnica y fijación Fotográfica Policial Nº K-2015-0103-00131 de fecha 12-01-2015 suscrita por Funcionarios adscritos del cuerpo de investigación científicas penales y Criminalísticas del sub-delegación Porlamar. 4° Acta de Entrevista de la Ciudadana …… suscrita por Funcionarios adscritos del cuerpo de investigación científicas penales y Criminalísticas del sub-delegación Porlamar de fecha 12-01-2015. 5° Acta de Entrevista de la Ciudadana JOSE PLACENCIO suscrita por Funcionarios adscritos del cuerpo de investigación científicas penales y Criminalísticas del sub-delegación Porlamar de fecha 12-01-2015. 6° Acta de Inspección Técnica y fijación Fotográfica Policial Nº K-2015-0103-00131 de fecha 12-01-2015 suscrita por Funcionarios adscritos del cuerpo de investigación científica penales y Criminalísticas del sub-delegación Porlamar. 7° Acta de Entrevista de la Ciudadano JOSE VARGAS suscrita por Funcionarios adscritos del cuerpo de investigación científicas penales y Criminalísticas del sub-delegación Porlamar de fecha 12-01-2015. 8° Reconocimiento Medico legal N° 356-1741-0024, suscrito por funcionarios adscrito al VISIIP, de fecha 12-01-2015, practicado a la Ciudadana …… Oficio N° 9700-103-00210, de fecha 12-01-2015, suscrita por Funcionarios adscritos del cuerpo de investigación científicas penales y Criminalísticas del sub-delegación Porlamar suscrita por Funcionarios a la Coordinación de Investigaciones Policiales...’

Por otra parte, es de agregar que la medida de marras no contraviene la presunción de inocencia ni el principio de afirmación de libertad, pues, es instrumentalizada con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, asegurando ‘judicialmente’ la no sustracción del justiciable. No suprime el estado de inocente del imputado, pues, el hecho que se encuentre sometido a medidas cautelares sustitutivas y de protección debidamente judicializadas, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso y la protección de la víctima en esta especialísima y sensible materia.

Necesario es destacar que, las medidas en general cuentan con dos elementos fundamentales, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora. El primero, directamente vinculado a la calificación, al valor sustantivo, a la gravedad del hecho, es decir, debe existir proporcionalidad entre los hechos sub iudice, la calificación típica y la efectiva protección de la víctima; y, el segundo de los elementos, es inherente al desenvolvimiento normal y gregario del proceso, la forma de garantizar la no sustracción del encartado, su tangible aseguramiento, además de impedir cualquier ruina de las probanzas, o, riesgo para la víctima, denunciante o testigos. Hay que agregar que, en materia de violencia de género, existe una especial circunstancia de concientización del sujeto activo para entender lo inherente a la violencia de género, que se erige como una herramienta de la prevención especial positiva. Por lo que, considera esta Alzada que la privación de libertad decretada en contra del ciudadano LUIS FERNANDO BASTARDO VELIZ, están plenamente adecuadas con la presente situación fáctica, son absolutamente proporcionales.

Es menester reiterar que, el hecho que un ciudadano se encuentre involucrado en causa penal, de suyo le menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi, siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas, sean cautelares o de protección y de seguridad y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos. No desvanece el estado de inocente del encartado, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra garantía, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra.

De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…’(Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897) [Subrayado y destacado del fallo]

De acuerdo a lo anterior, considera esta Sala que, al estar la medida de coerción personal -privativa de libertad-, debidamente judicializada y ser proporcional, tal y como lo manifiestan, asimismo, el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la misma se encuentra totalmente legitimada no violentando de ninguna manera el principio de excepcionalidad de privación de libertad ni ningún derecho o garantía constitucional, legal o pactista..

Es asimismo de estimar que, se verifican a cabalidad las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad, vale decir, la existencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, no se encuentran prescritos; la existencia de fundados elementos de convicción en contra del encartado.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 274, de fecha 19 de febrero de 2002, en ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, plasmó lo que sigue:

‘...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...’

En este sentido, la doctrina Española ha expuesto:

‘…La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta.
Cumple también otras finalidades 1) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito.
La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…’ (Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial. 2004).

En sentido similar, y como abono a las presentes disquisiciones, el Tribunal Constitucional Español, en sentencia de fecha 17 de febrero de 2000 (STC 47/2000), estableció que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Siguiendo con la jurisprudencia comparada, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente:

‘…La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…’ (Cfr Cincuenta Años de Jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung)

Y, con respecto a la naturaleza de la detención ante iudicium, la Sala de Casación Penal, en ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en sentencia Nº 185, de fecha 07 de mayo de 2009, señaló:

‘…Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…’

En fin, es criterio del Tribunal Ad Quem, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación que interpusiera el abogado FRANKLIN MERCADO DÍAZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Primera (1ª) en Materia de Violencia de Género de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, defensor del ciudadano LUIS FERNANDO BASTARDO VELIZ, contra la decisión dictada en fecha 13 de enero de 2015, por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, que, entre otros pronunciamientos, decretó medida privativa de libertad, al amparo de lo establecido en los artículos 236 y 237, numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Femicidio Agravado en grado de Frustración, descrito en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Penal, y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. Por ello, se confirma en todas y cada una de sus partes el fallo recurrido. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación que interpusiera el abogado FRANKLIN MERCADO DÍAZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Primera (1ª) en Materia de Violencia de Género de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, defensor del ciudadano LUIS FERNANDO BASTARDO VELIZ, en contra la decisión dictada en fecha 13 de enero de 2015, por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, que, entre otros pronunciamientos, decretó medida privativa de libertad, al amparo de lo establecido en los artículos 236 y 237, numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Femicidio Agravado en grado de Frustración, descrito en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Penal, y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE
PONENTE

EMILIA VALLE ORTIZ

JUEZA DE LA CORTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA DE LA CORTE

MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIA

Asunto OP04-R-2015-000129