REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta La Asunción, 27 de febrero del 2015 204º y 155º ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-000251 ASUNTO : OP04-R-2015-000066 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS: MARCELY DEL VALLE LUNA RIVERA, natural de Caracas, Distrito Capital, venezolana, de 24 años de edad, nacido el 16-01-1990, soltera, titular de la cedula de identidad numero V-19.896.548 de profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio AJURO, cerca de la bodega de Gladys, casa S/N de bloque gris, Municipio Maneiro, estado de Bolivariana Nueva Esparta, y CARMELO JOSE GONZALEZ FARIAS natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, venezolano, de 29 años de edad, nacido el 07-11-1984, soltero, titular de la cedula de identidad numero V-19.896.548 de profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio AJURO, cerca de la bodega de Gladys, casa S/N de bloque gris, Municipio Maneiro estado Bolivariano de Nueva Esparta REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, en su carácter de Defensora Publica Auxiliar Primera Penal de esta Circunscripción Judicial, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada MARIA ISABELA DECENA CEDEÑO, Fiscala Décima Primera del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en la Avenida 4 de mayo, sector Táchira, Edificio sede del Ministerio Público, Porlamar, estado Bolivariano de Nueva Esparta. RECURRIDO: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA. DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. ANTECEDENTES En fecha veinticuatro (25) de febrero del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP04-R-2015-000066, constante de veinticuatro (24) folios útiles, emanado del Tribunal Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante oficio N° 4C-467-2015, de fecha diecinueve (19) de febrero del año dos mil quince (2015), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha nueve (09) de enero del año dos mil quince (2015), por la Abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado bajo el Nº OP04-P-2015-000251, seguido en contra de los imputados MARCELY DEL VALLE LUNA RIVERA y CARMELO JOSÉ GONZÁLEZ FARIA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente N° 01, YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…” Esta Alzada, dicta auto de fecha veintiséis (26) de febrero del año dos mil quince (2015), donde se deja constancia de lo que sigue: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP04-R-2015-000066, interpuesto por la Abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, en su carácter de Defensora Publica Auxiliar Primera Penal de esta Circunscripción Judicial, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil catorce (2014), en el Asunto Principal Nº OP04-P-2015-000251, seguido en contra de los imputados MARCELY DEL VALLE LUNA RIVERA y CARMELO JOSÉ GONZÁLEZ FARIA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo previsto en el Tercer Aparte del Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase..” En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000066, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha noveno (09) de enero del año dos mil quince (2015), contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha treinta y uno (31) de Diciembre del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “…Quien suscribe, MARIANI JIMENEZ GOUDETH, en su carácter de Defensora Publica Auxiliar Primera Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos MARCELY DEL VALLE LUNA RIVERA y CARMELO JOSÉ GONZÁLEZ FARIA, a quienes se le sigue el asunto signado bajo el N° PM-336-2014, actuando de conformidad con lo previsto en el articulo 439 numerales 4° y 5° del Codito Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándose dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley Adjetiva Penal computado conforme a lo dispuesto en el articulo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra la decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 31/12/2014, mediante el cual decreto una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mis asistidos ut supra, fundamentando en los siguientes términos: PRIMERO: En fecha 31 de diciembre del año 2014, la Fiscal Undécima Auxiliar del Ministerio Publico presento por ante el Tribunal Primero de Control a mis defendidos, imputando la presunta comisión del delito que precalifico como DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. El tribunal acordó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la continuación del Procedimiento por la vía Ordinaria. El tribunal, además de decretar la precalificación del delito solicitado por el Ministerio Público, hace los siguientes términos: …OMISSIS… SEGUNDO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCION Para considera la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considera fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que los imputados son autores o participes en la comisión del hecho punible. En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del articulo 236 del Código Adjetivo Penal, son: Acta Policial de fecha 29/12/2014, suscrita por funcionarios de polimaneiro, acta de lectura de los derechos a los imputados, reconocimiento legal de fecha 29/12/2014, entrevista rendida por el ciudadano LUIS JOSE LUNA de fecha 29/12/2014, oficio N° PMMM-1005-14 emanada de Polimaneiro, experticia Botánica N° 356-1741-070-14, manifestó de voluntad de fecha 29/12/2014, experticia toxicologica en vivo PMMM-1006-14 de fecha 29/12/2014, 356-1741-664-14 y 356-1741-665-14. PETITORIO PRIMERO: al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de Apelación, y sustanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada y se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento conforme a previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…” CONTESTACIÓN FISCAL La ciudadana Jueza del TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, por auto de fecha tres (03) de febrero del año dos mil quince (2015), emplaza a la Abogada LORENA LISTA VELASQUEZ, en su carácter de Fiscala Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que dio contestación al recurso interpuesto, en fecha diez (10) de febrero del año dos mil quince (2015) y del cual se desprende entre otras cosas lo siguiente: “…Yo, MARIA ISABELA DECENA CEDEÑO, procediendo con el carácter de Fiscala Auxiliar Interina en la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Publico con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial de estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que nos confiere el ordinal 10° del articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la Defensa Publica, a cargo la Abogada MARIANO JIMENEZ GOUDETH, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de Diciembre de 2014, de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizamos en los términos siguientes: DE LA ADMISION DE LA CONTESTACION DEL RECURSO El recurso intentado por la Defensa Técnica de los ciudadanos CARMELO JOSE GONZALEZ FARIAS, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, venezolano, de 29 años de edad, nacido el 07-11-1984, soltero, titular de la cedula de identidad numero V-19.896.548 de profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio AJURO, cerca de la bodega de Gladys, casa S/N de bloque gris, Municipio Maneiro estado Bolivariano de Nueva Esparta y MARCELY DEL VALLE LUNA RIVERA, natural de Caracas, Distrito Capital, venezolana, de 24 años de edad, nacido el 16-01-1990, soltera, titular de la cedula de identidad numero V-19.896.548 de profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio AJURO, cerca de la bodega de Gladys, casa S/N de bloque gris, Municipio Maneiro, estado de Bolivariana Nueva Esparta, fue intentado dentro del plazo señalado en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Representación Fiscal es notificado y/o emplazada según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 05/02/2015, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estoy en la oportunidad legal de contestarlo, y lo formalizo en los términos siguientes: DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO . Cursa ante la Fiscalia Décima Primera de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, investigación Penal N° MP-578426-2014, la cual se inicio en fecha 29 de diciembre de 2014, cuando Funcionarios adscritos a la Coordinación de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónoma de Policía Municipal de Maneiro, encontrándose en labores de patrullaje por la calle Barrio Ajuro del sector agua de vaca, observan a un ciudadano parado en una esquina, quien posteriormente quedo identificado como CARMELO JOSE GONZALEZ FARIAS, los funcionarios se acercan al ciudadano, se identifican como funcionarios policiales y este emprende veloz huida, se inicia la persecución y los funcionarios observa que el ferido ciudadano se introduce en una vivienda, razón por la cual, los funcionarios, basándose en al excepción contenida en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y contando con la presencia del ciudadano Luís Luna, quien fungió como testigo del procedimiento, seguidamente ingresan los funcionarios a una habitación, donde se encontraba una ciudadana identificada como MARCELY DEL VALLE LUNA RIVERA, esta al observar a la comisión introduce rápidamente dos envoltorios en un bolso, y vista la actitud nerviosa de la ciudadana, revisan el bolso y encuentran los envoltorios que contenían en su interior restos vegetales, vista la incautación se efectuó una revisión minuciosa de la fachada de la vivienda Un (01) envoltorio tipo cebollita de regular tamaño y de material sintético de color negro, contentivo en su interior de veintiocho (28) envoltorios, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, y cuatrocientos Ochenta Bolívares (480,00 Bs.) en billetes de diferentes denominaciones. Dichas muestras una vez sometidas a la Experticia de rigor resultaron ser MARIHUNA con un peso Neto de SETECIENTOS CINCUENTA MILIGRAMOS (750 GR.) Y COCAINA con un peso Neto de DOCE GRAMOS CON CIENTO CINCUENTA MILIGRAMOS (12,150 GR.). Seguidamente se procedió a detener en flagrancia a estos ciudadanos, siendo impuesto de sus derechos y garantías Constitucionales. En fecha 31 de diciembre de 2014, fue celebrada la Audiencia Oral de Presentación de detenidos, ante el Tribunal de Primera Instancias en Funciones de Control N° 04 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, donde se imputo a los referidos ciudadanos de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. Decretando el Tribunal, como Medida para asegurar las resultas del proceso, una Medida Judicial Privativa de Libertad, por considerar llenos los extremos de procedibilidad para decretar la misma. ALEGATOS DEL RECURRESTE La defensa técnica argumenta en el recurso, que la decisión dictada por la Juez Cuarto de Control viola la Ley por considerar esta que no encuentra satisfechos los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 236, al no existir fundados elementos de convicción que hagan presumir que sus defendidos son autores o participes del delito precalificado por el Ministerio Publico durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, por la presunta colisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS. Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente asunto, es oportuno señalar, que existen diversas razones procesales al momento de solicitar una medida de privación de libertad, en principio no hay necesidad de restringir la libertad personal porque, pero si no fuera así, resultaría imposible asegurar la presencia del supuesto autor del ilícito penal ante el órgano jurisdiccional, y en consecuencia, el proceso quedaría paralizado, también es menester mencionar que estas medidas son de carácter preventivo, es decir tienen un carácter netamente preventivo y no sancionador. Con la prisión preventiva se logra la custodia del que ha delinquido, pero únicamente por el tiempo indispensable para su procedimiento, y adicionalmente representa una situación de equilibrio, donde el orden publico habrá de colocarse por encima de los derechos individuales, ya que los derechos de la sociedad toda han se de ser mayores que los del acusado, evidenciándose en el presente asunto, que bajo ningún aspecto se han violentado principio de rango constitucional, ya que incluso el legislador sabio, lo consideró cuando en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció el llamado principio de Proporcionalidad. En ese sentido es oportuno transcribir el contenido del articulo 244 de la Ley Adjetiva Penal, el cual expresa: …OMISSIS… El presente caso, vemos que el procedimiento se inicio 29 de diciembre de 2014, cuando funcionarios adscritos a la Coordinación de Inteligencia y Estratégicas Preventivas del Instituto Autónoma de Policía Municipal de Maneiro, encontrándose en labores de patrullaje por la calle Barrio Ajuro del sector agua de vaca, observan a un ciudadano parado en una esquina, quien posteriormente quedo identificado como CARMELO JOSE GONZALEZ FARIAS, los funcionarios se acercan al ciudadano, se identifican como funcionarios policiales y este emprende veloz huida, se inicia la persecución y los funcionarios observa que el ferido ciudadano se introduce en una vivienda, razón por la cual, los funcionarios, basándose en al excepción contenida en el articulo 196 del Codigo Orgánico Procesal Penal, y contando con la presencia del ciudadano Luís Luna, quien fungió como testigo del procedimiento, seguidamente ingresan los funcionarios a una habitación, donde se encontraba una ciudadana identificada como MARCELY DEL VALLE LUNA RIVERA, esta al observar a la comisión introduce rápidamente dos envoltorios en un bolso, y vista la actitud nerviosa de la ciudadana, revisan el bolso y encuentran los envoltorios que contenían en su interior restos vegetales, vista la incautación se efectuó una revisión minuciosa de la fachada de la vivienda Un (01) envoltorio tipo cebollita de regular tamaño y de material sintético de color negro, contentivo en su interior de veintiocho (28) envoltorios, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, y cuatrocientos Ochenta Bolívares (480,00 Bs.) en billetes de diferentes denominaciones. Dichas muestras una vez sometidas a la Experticia de rigor resultaron ser MARIHUNA con un peso Neto de SETECIENTOS CINCUENTA MILIGRAMOS (750 GR.) Y COCAINA con un peso Neto de DOCE GRAMOS CON CIENTO CINCUENTA MILIGRAMOS (12,150 GR.) En este sentido al existir la incautación de la sustancia ilícita, la cual se efectuó en presencia de una(sic) ciudadano que fungió como testigos del procedimiento, tenemos pues que indudablemente existe la comisión del un hecho punible cuya acción penal es imprescriptible y que esta Representación Fiscal precalifico como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga y al ser concatenada dicha incautación con la declaración del ciudadano que participio como testigo imparcial del procedimiento quien observo el momento en que fue encontrada esta sustancias en disposición de los hoy imputados, es por lo que considera el Ministerio Publico que son estos fundados elementos que hacen presumir que los ut supra ciudadanos son posibles autores o participes el delito pre-calificado y en virtud es por lo que se acredita sin duda alguna el articulo 237 de la Norma Adjetiva Penal que se refiere a una presunción razonable de peligro de fuga por la magnitud del daño causado, tomando consideración que el bien jurídico tutelado en los delitos de Droga es la salud, la cual constituye un derecho social fundamental, siendo obligación del estado garantizarla como para del derecho a la vida, tal como lo consagra el articulo 83 de la Constitución Nacional; asimismo se considera igualmente acreditado el peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que se pusiese llegar a imponer en el presente caso, la cual es mayor a los 10 años en su limite máximo, por tal razón se estima que de esta manera se encuentra lleno el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana juez de control, tomo en cuenta magnitud del daño causado, cuando es harto conocido que estos delitos consagrados en el Ley especial, atenta contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud, y la vida misma; de manera pues, que la decisión tomada por el Tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspira los principio de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se apega el Juez a estos principios, porque se inclina por la percepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por el imperio de la Ley. De manera que todos los particulares antes mencionado, fueron considerados responsables en la decisión recurrida, toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado en rango Constitucional como lo es la salud, actuando el recurrida con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico recta aplicación de justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem el cual textualmente reza: …OMISSIS… Respecto al principio de presunción de inocencia que ampara a sus representados sometidos proceso, principio estos que no fueron considerados por el Juez Aquo, es necesario transcribir el contenido del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal. …OMISSIS… Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, por cuanto existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es presuntamente autor o participe de los hechos imputados, por ellos, considera quien aquí suscribe, que el Ministerio Publico como titular de la acción penal, y en cumplimiento de las normativas previstas en nuestra legislación, actuó conforme a derecho, y no bajo premisas o presunciones subjetivas como lo indica el recurrente en su escrito, el Ministerio Publico tiene como misión y visión en el proceso penal, buscar los elementos que sirvan en la investigación tanto para inculpar a una persona vinculada a un hecho de naturaleza punible, como para exculparla, y en aras de esa búsqueda de la verdad debe realizar todas las diligencias tendientes a los fines de esclarecer una hecho, no le esta dando al Ministerio Publico, solicitar bajo apreciaciones subjetivas, personales, internas, medidas de naturaleza solicitad. Como corolario de lo anterior, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal de este estado, realizo un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del hoy imputado, el Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el articulo con el articulo 29 ejusdem la juez logro un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado. PETITORIO Por todo lo antes expuesto, en vista de los argumentos explanados por el Ministerio Público a favor de la decisión recurrida, solicitamos respetuosamente a esa digna Corte de Apelaciones, lo siguiente: PRIMERO: admita la contestación del presente recurso, por cuanto el mismo cumple con lo requisitos exigidos en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: declaré sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representante de la Defensa Publica, por los motivos antes señalados, y en consecuencia se CONFIRME la decisión dictado por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del estado Nueva Esparta en la presente causa…” DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA En fecha treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil catorce (2014), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso: “…El día de hoy MIERCOLES TREINTA Y UNO (31) DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014), siendo las 01:30 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de guardia el día de hoy, integrado por la Juez, ABG. NEREIDA ESTABA y el Secretario ABG. ENRIQUE CASTELLANO, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos MARCELY DEL VALLE LUNA RIVERA, natural de Caracas, Distrito Capital, venezolana, de 24 años de edad, nacido el 16-01-1990, soltera, titular de la cedula de identidad numero V-19.896.548 de profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio AJURO, cerca de la bodega de Gladys, casa S/N de bloque gris, Municipio Maneiro estado Nueva Esparta, Y CARMELO JOSE GONZALEZ FARIAS natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, venezolano, de 29 años de edad, nacido el 07-11-1984, soltero, titular de la cedula de identidad numero V-19.896.548 de profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio AJURO, cerca de la bodega de Gladys, casa S/N de bloque gris, Municipio Maneiro estado Nueva Esparta, quien se encuentra asistido por el Defensor Publico Penal Abg. MARIANI JIMENEZ, A continuación, el Ciudadano Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al ciudadano Fiscal Décima Primera (a) del Ministerio Público, ABG. MARIA ISABELA DECENA CEDEÑO, quien manifestó lo siguiente: Presento en éste acto, que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes identificado, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, ahora bien, considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por los ciudadanos antes identificados podría encuadrarse dentro de los tipos penales de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga delitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena corporal, considerando la representación fiscal que en el presente es procedente resguardo del proceso la aplicación de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado antes identificado, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, considerando que existen fundados elementos de convicción en contra del imputado. Así mismo, solicitó el procedimiento por la vía Ordinaria y se ordene la destrucción de la sustancia incautada y la incautación preventiva del dinero. Es todo. Seguidamente la ciudadana Juez impone a los imputados del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado MARCELY DEL VALLE LUNA RIVERA, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente, cuando ellos llegaron yo Salí y les pregunte si tenían alguna orden y pasaron con un muchacho que ya venia con ellos yo si vi cuando mi cuñado le entrego la broma Es todo. CARMELO JOSE GONZALEZ FARIAS quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: a mi lo que me encontraron 07 bolsa de perico que era de mi consumo y no corrí como dicen ellos yo estaba acabando de bañarme y me senté afuera cuando escucho que vienen los policías poco a poco después yo la llame a ella y ellos entraron a mi casa sin orden ni nada les pregunte que hacían y ellos dijeron que estaban buscando drogas y yo le dije que era la de mi consumo Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la defensa ABG. MARIANI JIMENEZ, quien expone: esta defensa invoca en este acto la presunción de inocencia y el estado de libertad establecidos en el artículo 02,08,29 de la ley adjetiva penal solicito se le conceda a mis defendidos una medida menos gravosa en lo que respecta a la ciudadana Marcelys quien se encuentra en periodo de lactancia y tiene tres hijos que requieren su atención y compañía así mismo solicito el procedimiento siga por la via ordinaria y copias simple de la presenta acta es todo. “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son provisionalmente para los imputados de auto como los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de las Acta policial de fecha 29 de diciembre de 2014 emanada por Polimaneiro, Acta de Derechos De los Imputados, Reconocimiento legal de fecha 29-12-2014, entrevista rendida por el ciudadano Luís José Luna de fecha 29-12-2014, oficio PMMM-1005—14 Emanada de Polimaneiro de la experticia química,356-1741-070-14 oficio PMMM-1004—14 Emanada de Polimaneiro de la experticia botanica, 356-1741-070-14 manifiesto de voluntad de fecha 29-12-2014, de la experticia toxicológica en vivo PMMM-1006—14 de fecha 29-12-2014, 356-1741-664-14 y 356-1741-665-14. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, y decretándose como sitio de reclusión para los imputados la sede en la la Base de Pampatar y la Comisaría de Los Robles Anexo Femenino. Declarándose sin lugar la solicitud de la defensa privada con respecto a la solicitud ya que venció el periodo de lactancia dado por el estado de seis meses CUARTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria, por cuanto la misma como titular de la acción penal considera que cuenta con suficientes elementos para el enjuiciamiento de los imputados…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto lo anterior, esta Superioridad Penal Colegiada pasa a considerar algunos puntos del escrito de apelación. Observa la Sala que la Profesional del Derecho MARIANI JIMENEZ GOUDETH, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Primera Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos MARCELY DEL VALLE LUNA RIVERA y CARMELO JOSÉ GONZÁLEZ FARIA, apunta en su escrito recursivo que: “…PRIMERO: al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de Apelación, y sustanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada y se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento conforme a previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…” Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal. En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por la defensa de los imputados de autos, la que se refiere en primer lugar, a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…” donde manifiesta entre otras cosas, que: (…) PRIMERO: En fecha 31 de diciembre del año 2014, la Fiscal Undécima Auxiliar del Ministerio Publico presento por ante el Tribunal Primero de Control a mis defendidos, imputando la presunta comisión del delito que precalifico como DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. El tribunal acordó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la continuación del Procedimiento por la vía Ordinaria. El tribunal, además de decretar la precalificación del delito solicitado por el Ministerio Público, hace los siguientes términos: …OMISSIS… SEGUNDO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCION Para considera la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considera fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que los imputados son autores o participes en la comisión del hecho punible. En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del articulo 236 del Código Adjetivo Penal, son: Acta Policial de fecha 29/12/2014, suscrita por funcionarios de polimaneiro, acta de lectura de los derechos a los imputados, reconocimiento legal de fecha 29/12/2014, entrevista rendida por el ciudadano LUIS JOSE LUNA de fecha 29/12/2014, oficio N° PMMM-1005-14 emanada de Polimaneiro, experticia Botánica N° 356-1741-070-14, manifestó de voluntad de fecha 29/12/2014, experticia toxicologica en vivo PMMM-1006-14 de fecha 29/12/2014, 356-1741-664-14 y 356-1741-665-14. PETITORIO PRIMERO: al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de Apelación, y sustanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada y se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento conforme a previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…” Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de: “…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…” Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar: “… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…” Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes. Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta a los ciudadanos imputados MARCELY DEL VALLE LUNA RIVERA Y CARMELO JOSE GONZALEZ FARIAS el Tribunal A quo, señalo que: (…) … TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, y decretándose como sitio de reclusión para los imputados la sede en la la Base de Pampatar y la Comisaría de Los Robles Anexo Femenino. Declarándose sin lugar la solicitud de la defensa privada con respecto a la solicitud ya que venció el periodo de lactancia dado por el estado de seis meses...” Observándose, que dicha medida, esta razonada y fundamentada, al señalar las circunstancias y justificación material que llevaron al Juez de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado. Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la medida decretada está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede decretar para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo. La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as). Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo). El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”. Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: 1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad. 2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti. 3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial. Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas. La orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida de coerción, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez o Jueza de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito. Esta Alzada observa, que se está en la etapa inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, y no podría exigirse que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. El Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente: “….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…” En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. En ese sentido, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, el Tribunal A quo, decidió: (…) “…“OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son provisionalmente para los imputados de auto como los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de las Acta policial de fecha 29 de diciembre de 2014 emanada por Polimaneiro, Acta de Derechos De los Imputados, Reconocimiento legal de fecha 29-12-2014, entrevista rendida por el ciudadano Luís José Luna de fecha 29-12-2014, oficio PMMM-1005—14 Emanada de Polimaneiro de la experticia química,356-1741-070-14 oficio PMMM-1004—14 Emanada de Polimaneiro de la experticia botanica, 356-1741-070-14 manifiesto de voluntad de fecha 29-12-2014, de la experticia toxicológica en vivo PMMM-1006—14 de fecha 29-12-2014, 356-1741-664-14 y 356-1741-665-14. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, y decretándose como sitio de reclusión para los imputados la sede en la la Base de Pampatar y la Comisaría de Los Robles Anexo Femenino. Declarándose sin lugar la solicitud de la defensa privada con respecto a la solicitud ya que venció el periodo de lactancia dado por el estado de seis meses CUARTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria, por cuanto la misma como titular de la acción penal considera que cuenta con suficientes elementos para el enjuiciamiento de los imputados …” Es de señalar que el Juez debe valorar muchas circunstancias; le corresponde al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida, sustentarla, que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir plasmar los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad. De igual forma, se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad. Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. La motivación debe ser especialmente clara en cuanto a las razones por las cuales el Juez se convenció de la existencia de los suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente sobre la corporeidad del hecho punible y la participación del imputado en su comisión. De igual manera, con especial celo sobre la situación fáctica que rodea la aprehensión, y que la precalificación jurídica sea precisa y concordante con los hechos imputados. En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, que es del tenor siguiente: “…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)… Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)… En el presente caso, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al anular la medida judicial privativa preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, por el Juzgado Décimo Estadal de Control, obvió el criterio sostenido por la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en sede constitucional y penal, respecto a la medidas de restricción de libertad, la cual se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, tomando en cuenta el interés del colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, siendo necesario que se lleve una articulación minuciosa entre el análisis de las circunstancias fácticas del caso sometido a consideración así como el principio de legalidad, la existencias de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto y la adopción de la medida de privación cautelar, como una medida excepcional provisional necesaria y proporcional a la consecución de sus fines. (omissis…) En la audiencia de presentación de imputados, el Juzgado Décimo Estadal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impuso a los ciudadanos imputados de los derechos y garantías previstos a su favor tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, los representantes del Ministerio Público, abogados NILDA SALAS, adscrita a la Sala de Flagrancia, CARLOS ALBERTO GUTIERREZ y RUDT MARY LEÓN CÁCERES, adscritos a la Fiscalía Primera del Estado Zulia, procedieron a imputar formalmente a los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, especificando los hechos que se les atribuía así como los delitos en los cuales encuadraban los mismos, a saber, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DOCUMENTOS POR ANTE ENTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos en los artículos 319 del Código Penal, 78 de la Ley Contra la Corrupción y 37, en concordancia con el 27, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Al finalizar la audiencia, luego que los imputados rindieron declaración, exponiendo todo lo que quisieron expresar en su descargo, y de la intervención cada uno de los abogados defensores, el Juzgado Décimo Estadal de Control acordó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenó seguir el proceso por el procedimiento ordinario y decretó medida privativa preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DOCUMENTOS POR ANTE ENTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, con fundamento en los siguientes elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público: (omissis…) El Juzgado Décimo Estadal de Control, a los efectos de decretar la medida privativa preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, apreció los diferentes elementos de convicción presentados por los fiscales encargados de la investigación, los cuales le permitieron considerar que los imputados han participado de alguna manera en los delitos atribuidos por el Ministerio Público, encontrando, además, llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; la probabilidad de que los imputados puedan tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual atendió a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éstos, arraigo, entre otros y analizó el peligro de fuga teniendo en cuenta la pena a imponer en un posible juicio oral y público. Lo expuesto hasta ahora, da cuenta del error en el cual incurrió la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al anular la medida privativa preventiva de libertad decretada por el Juzgado Décimo Estadal de Control en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, pues, dicha medida restrictiva de libertad fue dictada una vez apreciadas las circunstancias exigidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Teniéndose en cuenta, además, que los imputados fueron presentados por el Ministerio Público bajo el supuesto de la flagrancia, por haber sido aprendidos por funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), cuando practicaron inspección en la Notaría Pública Quinta de la ciudad de Maracaibo, luego de encontrar documentos, copias de cédulas de identidad y tickets de recibos de compra efectuados con tarjeta de débito, que hacían presumir la comisión del delito de Forjamiento de Documento Público. Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. (omissis…) Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades. "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…" (Sentencia Nro. 158 del 3 de Mayo de 2005)…” En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma. Esta Corte de Apelaciones, da por demostrado que el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta a los imputados MARCELY DEL VALLE LUNA RIVERA y CARMELO JOSÉ GONZÁLEZ FARIA. En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico. El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa. Ahora bien, vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. ASÍ SE DECIDE.- Analizado el punto anterior, se pasa a resolver lo expuesto por el recurrente, en lo que respecta, a lo previsto en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es decir “… Las que Causen un Gravamen irreparable. Esta Alzada señala, que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto. Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que: “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente). En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, MAGISTRADO PONENTE DR. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció: “…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”. Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007). Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, al respecto se señala que, el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.- Por todo los argumentos antes explanados y examinada como ha sido la denuncia de infracción aducida por la recurrente de autos, sobre el presunto GRAVAMEN IRREPARABLE, del cual adolece el fallo impugnado, este Alzada, que tales argumentos de la recurrida no produce infracción o violación grave del Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad y Derecho a la Defensa; toda vez, que de dicho fallo se desprende que los hechos que aquí se investigan se encuentran en primera fase del proceso penal y en espera de su acto Conclusivo. ASÍ SE DECIDE.- En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Primera Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos MARCELY DEL VALLE LUNA RIVERA y CARMELO JOSÉ GONZÁLEZ FARIA, en contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil catorce (2014), conforme a lo previsto en el articulo 439, Ordinales 4° y 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 ejusdem, a los imputados MARCELY DEL VALLE LUNA RIVERA y CARMELO JOSÉ GONZÁLEZ FARIA; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Primera Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos MARCELY DEL VALLE LUNA RIVERA y CARMELO JOSÉ GONZÁLEZ FARIA, en contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil catorce (2014), conforme a lo previsto en el articulo 439, Ordinales 4° y 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 ejusdem, a los imputados MARCELY DEL VALLE LUNA RIVERA y CARMELO JOSÉ GONZÁLEZ FARIA; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES ALEJANDRO PERILLO SILVA JUEZ PRESIDENTE YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) EMILIA VALLE ORTIZ JUEZ INTEGRANTE SECRETARIA AB. MIRESI MATA LEÓN Asunto N° OP04-R-2015-000066