TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, 19 de febrero del 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-007831

ASUNTO : OP04-R-2015-000001
Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JUAN JOSE ESPINOZA, quien es de nacionalidad venezolano, natural de Porlamar, estado Bolivariano de Nueva Esparta, nacido en fecha 16-02-1967, de 47 años de edad, Estado Civil Soltero, titular de la cédula de identidad Nº 11.144.297, Residenciado Sector Catalán, casa sin numero, calle principal, Municipio Arismendi, Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA PARTE RECURRENTE): ABG. YOVANNY ALFONSO BOHORQUEZ SIBULO, Defensor Público Auxiliar Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ Y ABG. BIANCA SANCHEZ MORALES, Fiscala Provisoria y Fiscala Auxiliar Interino, respectivamente, de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, con Competencia en Materia Contra las Drogas.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte del Código Orgánico de Droga.

ANTECEDENTES

En fecha diez (10) de Febrero del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Asunto Nº OP04-R-2015-000001, constante de veinticuatro (24) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante oficio Nº 1C-177-2015, de fecha dos (02) de febrero del año dos mil quince (2015), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha Primero (01) de diciembre del año dos mil catorce (2014), por la Abogado YOVANNY ALFONSO BOHORQUEZ SIBULO, en su carácter de Defensor Pública Auxiliar Quinto Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2014-007831, seguido en contra del imputado JUAN JOSE ESPINOZA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte del Código Orgánico de Droga; contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintiuno (21) de Noviembre del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”

En fecha once (11) de febrero del año dos mil quince (2015), este Juzgado Colegiado, dicta auto, del cual se desprende lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO signado bajo el Nº OP04-R-2015-000001, interpuesto por el abogado YOVANNY ALFONSO BOHORQUEZ SIBULO, Defensor Público Auxiliar Quinto, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2014-007831, seguido en contra del imputado JUAN JOSÉ ESPINOZA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 del Código Penal; contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, veintiuno (21) de noviembre del año dos mil catorce (2014). Es por lo que este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…”

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000001, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha primero (1°) de diciembre del año dos mil catorce (2014), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en fecha veintiuno (21) de noviembre del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…Yo, YOVANNY ALFONSO BOHORQUEZ SIBULO, Defensor Público Auxiliar Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del ciudadano: JUAN JOSE ESPINOZA, portador de las cédula de identidad N° V.- 11.144.297, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 21-11-2014, mediante el cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra de mi defendido antes identificado.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 21-11-2014, a mi representado JUAN JOSE ESPINOZA, portador de la cédula de identidad Nº V.- 11.144.297, le fue decretada Privación de Libertad, por el Tribunal Primero de Control Penal. a solicitud que hiciere la representante de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, por la Presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte del Código Orgánico de Droga, declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de esta Defensa. Fundamentó su decisión la Jueza de Control, en lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal.

La Defensa considero que no estaba en presencia de los delitos imputados por la representante Fiscal, por cuanto de las actas aportadas por la vindicta pública, no se apreciaban suficientes elementos de convicción que llevaran a estimar la participación de mi representado en el delito imputado. Es necesario destacar que el Ministerio Público solicito la privación de libertad basada en la Precalificación del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte del Código Orgánico de Droga, en relación con lo establecido, sin embargo en este caso la Jueza de Control, consideró esta precalificación, en la entrevista con mi defendido donde manifestaron que el era consumidor y que la droga incautada era para su consumo, como también en el momento que fue aprehendido por funcionario de la policía, a mi asistido no se le encontró absolutamente ninguna evidencia de interés criminalistico como consta en acta, que lo coloque como un Distribuidor sino mas bien como un consumidor compulsivo, el Estado esta en el deber de prestarle la ayuda medica para la adicción que tiene desde los 15 años como lo manifestó el mismo, el privarlo de su libertad no son los medios idóneos para su recuperación de la dicción, igualmente la detención se realizó sin la presencia de dos testigos como esta contemplado en el artículo 19 de nuestra Ley Adjetiva Penal.

El Legislador establece en el artículo 8 de la Ley Adjetiva Penal, el Principio de Presunción de Inocencia, al respecto menciona “que a cualquiera que se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme”, (subrayado defensa).

Este Principio reconocido mundialmente, significa pues, que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario a través de una sentencia condenatoria definitivamente firme, De manera que la jueza A quo estableció una presunción que coloca al investigado en la posición de una culpabilidad prematura, por cuanto se le está sustrayendo ese principio atinente a la persona del justiciable, la reafirmación del principio de Presunción de Inocencia que debe imperar en todo proceso Penal.

Se ha hecho costumbre de los administradores de Justicia, colocar al débil jurídico (el Justiciable) en una posición de culpabilidad prematura, aún sin haber en la primera fase del iter criminal suficientes elementos que denoten la participación de una persona en los hechos atribuidos por la representante Fiscal. Esto me recuerda mucho lo que sucedía con el extinto Sistema Inquisitivo, se detenía a una persona y después se investigaba, pero sin embargo este Sistema tendía algo a favor en relación con el actual.

El legislador de esa época permitía una investigación que debía terminar en 16 días, tiempo en el cual, si no habían Indicios, esa persona quedaba en libertad. Actualmente nuestro Sistema permite una investigación, que en caso de quedar la persona detenida preventivamente, esta investigación dura 45 días. No estoy refiriendo que el Sistema actual sea malo o peor que el anterior, me refiero pues, es a los criterios de los administradores de justicia al adoptar sus decisiones, que convierten a uno de los Sistemas más garantistas del mundo (Sistema Acusatorio), en un Sistema Inquisitivo y con ello contradiciendo otra norma de carácter procesal, como lo es la relativa al Principio de Finalidad del Proceso, que no es otra cosa que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad debe atenerse el Juez al adoptar su decisión.

Corolario de lo anterior y por exigencia procesal, en razón de que se trata de una decisión incidental, debe cumplirse con las pautas señaladas en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el primero de los citados, que las decisiones sean emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad y, el segundo dispone, que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución fundada, por lo que en caso de dictarse una resolución de esta especie sin estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su nulidad por la alzada.

DEL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS

PRIMERO: Copia certificada del Acta levantada con ocasión a la presentación de mi defendido de fecha 21-10-2014.
SEGUNDO: Copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público y que cursan agregadas a la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para así verificar si se cumple la exigencias en derecho.

Estas pruebas, solicito de conformidad con lo establecido en el único Aparte del artículo 440, sean remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

PETITORIO

Por estos argumentos de hecho y de derecho antes descrito, solicito se verifique el trámite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Primera de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad de mi representado JUAN JOSE ESPINOZA, portador de las cédula de identidad N° V.- 11.144.297 y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia…”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha diecisiete (17) de diciembre del año dos mil catorce (2014), emplaza a la ciudadana MARIA ISABELA DECENA, Fiscala auxiliar Décima Primera del Ministerio Público, observándose que las Fiscalas LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ Y BIANCA SANCHEZ MORALES, representantes de la referida fiscalia, dieron contestación, en fecha dos (02) de Febrero del año dos mil quince (2015), manifestando entre otras cosas, lo siguiente:

“…Nosotras, LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ Y BIANCA SANCHEZ MORALES, procediendo en nuestro carácter Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino, respectivamente, en la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, con Competencia en Materia Contra las Drogas, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 10° del Artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN que interpusiere la Defensa Pública, a cargo del Abogado YOVANNY BOHORQUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de Noviembre de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los términos siguientes:

DE LA ADMISIÓN DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Recurso intentado por la Defensa Técnica del ciudadano JUAN JOSE ESPINOZA, portador de las cédula de identidad N° V.- 11.144.297, fue intentado dentro del plazo señalado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Representación Fiscal es notificada y/o emplazada según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 09-01-2015, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos en la oportunidad legal de contestarlo, y lo formalizamos en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS OBJETOS DEL PROCESO

Cursa ante la Fiscalía Décima Primera de La Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, investigación Penal N° MP-519662-2014, el cual se inicia en fecha 19 de Noviembre de año 2014, cuando funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica y Preventiva (D.I.E.P) del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, siendo aproximadamente las 2:50 horas de la tarde, regresaban de un allanamiento por el sector el catalán y se desplazaban por la vía principal del referido sector, avistaron a un ciudadano que vestía un shorts de color azul, con franelilla de color blanco que caminaba en una calle en proyecto, quien al observar la presencia de la comisión policial mostró una actitud nerviosa apurando el paso, por lo que procedieron a darle voz de alto y reteniéndolo, por lo que le preguntaron si tenia un envoltorio en su bolsillo, indicándole al ciudadano que le realizaría la respectiva revisión corporal, en presencia de dos testigos; localizándole en el bolsillo lateral derecho del shorts que vestía para el momento, un (01) envoltorio confeccionado en material sintético transparente atado a su único extremo con el mismo material, el cual contenía en su interior un polvo blanco, presuntamente droga, no localizándole ningún otro objeto de interés para la comisión, procedieron a darle lectura de sus derechos, trasladando hasta la sede de su despacho en compañía de los ciudadanos testigos presénciales, las evidencias antes descritas y en calidad de detenido en flagrancia impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, el ciudadano JUAN JOSE ESPINOZA, Venezolano, de 47 años de edad, fecha de nacimiento 16/02/1967, natural de Porlamar, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V.- 11.144.297, residenciado en el sector catalán, casa sin numero, calle principal, Municipio Arismendi, Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

En fecha 21 de Noviembre de 2014, fue celebrada la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, donde se imputó a este Ciudadano de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Decretando el Tribunal, como Medida para asegurar las resultas del proceso, una Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 parágrafo primero de la Norma Penal Adjetiva Penal, a solicitud de este Representación del Ministerio Público.

ALEGATOS DEL RECURRESTE (SIC)

La defensa técnica argumenta en el recurso, en primer lugar que la decisión dictada por el Juez Tercero de Control Viola el Derecho Fundamental a la Libertad Personal, previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en segundo lugar que en la presente causa no proceden los supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a los Artículos 237 y 238 Ejusdem y por último alega la presunción de inocencia prevista en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución Nacional.

Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente asunto, es oportuno señalar, que existen diversas razones procesales al momento de solicitar una medida de Privación de Libertad, en principio no hay necesidad de restringir la libertad personal, pero si no fuera así, resultaría imposible asegurar la presencia del supuesto autor del ilícito penal ante el órgano jurisdiccional, y en consecuencia, el proceso quedaría paralizado, también es menester mencionar que estas medidas son de carácter preventivo, es decir, tienen un carácter netamente preventivo y no sancionador. Con la prisión preventiva se logra la custodia del que ha delinquido, pero únicamente por el tiempo indispensable para su procesamiento, y adicionalmente representa una situación de equilibrio, donde el orden público habrá de colocarse por encima de los derechos individuales, ya que los derechos de la sociedad toda han de ser mayores que los del acusado, evidenciándose en el presente asunto, que bajo ningún aspecto se han violentado principio de rango constitucional, ya que incluso el legislador sabio, lo consideró cuando en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció el llamado Principio de Proporcionalidad.

En ese sentido es oportuno transcribir el contenido del artículo 230 de la Adjetiva Penal, el cual expresa:

…OMISSIS…

En el presente caso, vemos que el imputado de autos está siendo investigado por el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas; ya que se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa, que fueron encontrados elementos de interés criminalisticos en poder de imputado, lo cual hace presumir que el mismo se dedica al tráfico de sustancias estupefacientes, en virtud a que de conformidad con el procedimiento realizado le fue encontrado lo siguiente: en el bolsillo lateral derecho del shorts que vestía para el momento, un (01) envoltorio confeccionado en material sintético transparente atado a su único extremo con el mismo material, el cual contenía en su interior un polvo blanco, presuntamente droga, que al se practicada la experticia química de rigor por los Farmacéuticos-Toxicólogos adscritos al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub-delegación de Porlamar, Estado Bolivariano de Nueva Esparta, la muestra se trató: MUSTRA 1: UN (01) envoltorio confeccionado en material sintético, transparente atado único extremo con el mismo material contentivos de una sustancia de color blanco, con un peso neto de: Diecinueve (19) gramos con quinientos (500) miligramos, una vez analizadas resulto ser CLORHIDRATO DE COCAINA. Por lo que existe suficientes elementos de interés criminalisticos que hacen presumir que el ciudadano JUAN JOSE ESPINOZA, se dedica a la DISTRIBUCIÓN DE DROGAS.

Visto y analizados los argumentos por la defensa, se tiene que la Juez actúo en estricto apego a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y así garantizar las resultas o las demás fases del proceso, del trascrito artículo no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancia en el presente caso concurren, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser la medida que garantice la comparecencia del ciudadano a las demás fases del proceso.

El ciudadano Juez de Control está claro que éstos delitos consagrados en las Leyes especiales, atentan contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud y la vida misma; de manera pues, que la decisión tomada por el Tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso, ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspira los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se apega el Juez a estos principios, porque si se inclina por la percepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley.

De manera que todos los participantes antes mencionado, fueron considerados responsablemente de la decisión recurrida, toda vez, que el caso de marras se tratan de un delitos pluriofensivos que atentan contra el bien jurídico tutelado de rango constitucional como es la salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem el cual textualmente reza:

…OMISSIS…

Respecto al Principio de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad que ampara a su representado sometido a proceso, principios éstos que no fueron considerados por el Juez Aquo, es necesario transcribir el contenido del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal.

…OMISSIS…

Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudios, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, además de ello, existen fundados elementos de concisión para estimar que el imputado es el presunto autor o participe del hecho imputado, por ello, considera quien aquí suscribe, que el Ministerio Público como titular de la acción penal, y en cumplimiento de las normativas prevista en nuestra legislación, actúo conforme a derecho, y no bajo premisas o presunciones subjetivas como lo indica el recurrente en su escrito, el Ministerio Público tiene como misión y visión en el proceso penal, buscar los elementos que sirvan en la investigación tanto para exculparla, y en aras de esa búsqueda de la verdad debe realizar todas las diligencias tendientes a los fines de esclarecer un hecho, no le esta dado al Ministerio Público, solicitar bajo apreciaciones subjetivas, personales, internad, medidas de la naturaleza solicitada.

Como Colorario de lo anterior, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Panal de este Estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del hoy imputado. El Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decreta la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 30 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, en vista de los argumentos explanados por el Ministerio Público a favor de la decisión recurrida, solicitamos respetuosamente a esa digna Corte de Apelación, lo siguiente:

PRIMERO: Admita la contestación del presente recuso, por cuando el mismo cumple con los requisitos exigidos en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación de la Defensa Pública, por los motivos antes señalados, y en consecuencia se CONFIRME la decisión de fecha 21 de Noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Estado Bolivariano de Nueva Esparta en al presente causa…”

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

En fecha veintiuno (21) de noviembre del año dos mil catorce (2014), el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, celebró Audiencia Oral De Presentación y entre otras cosas se desprende lo siguiente:

“… El día de hoy, VIERNES VEINTIUNO 21 DE NOVIEMBRE DE 2014, siendo las 10:50 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, integrado por el Ciudadano Juez, ABG. MARIA LETICIA MURGUEY y el Secretario de Guardia ABG. CARLOS LENIN GUTIERREZ, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano JUAN JOSÉ ESPINOZA, fecha de nacimiento 16-02-1967, titular de la cedula de identidad Nº V-11.144.297 y residenciado en Sector Casa sin Numero, Calle Principal del Sector Catalan, Municipio Arismendi de este Estado. Asistido en este acto por las Defensa Pública ABG. JOVANI BOHORQUEZ, Defensora Pública de Guardia. Verificada la presencia de las partes, el Ciudadano Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al Fiscal Décima Primera (A) del Ministerio Público, ABG. BIANCA SANCHEZ quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano anteriormente identificado, quien fue aprehendido, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consigné a este Tribunal hecho este que no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad el cual esta representación fiscal precalifica provisionalmente como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Ahora bien, tomando en consideración el tipo de delito que se precalifica en este acto, solicito la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, considerando así, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal Así mismo Solicito que sea ordenada la destrucción de la droga incautada y por ultimo la aplicación del presente procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo.” SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ AL IMPUTADO, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 125 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado JUAN JOSÉ ESPINOZA, quien expuso, entre otros, lo siguiente: “Yo soy consumidor y eso lo compre para no estar saliendo a cada rato de mi casa y eso es para mi consumo. Acto seguido, la ciudadana Juez cede el derecho de palabra a la Defensa Tecina, ABG. JOVANI BOHORQUEZ, quien expuso lo siguiente: Quien entre otras cosas, invoco a favor de mi defendido el contenido de los artículos 8, 9 y 229 de la Ley Adjetiva Penal, referente a la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, solicito a favor de mi defendido la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 de la Ley Adjetiva Penal, así mismo me adhiero al procedimiento por la vía ordinario. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como el de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: en cuanto al análisis de lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado que podría ser autores o partícipes del delito que se les imputa, lo cual se fundamenta en: Acta Policial de fecha 19-11-2014 suscrita por el funcionario Edgar Acosta, Acta de Entrevista de fecha 19-11-2014 rendida por el ciudadano Carlos Navarro, Acta de entrevista de fecha 19-11-2014 rendida por el ciudadano Luis Salcedo, Registro de Cadena de Custodia Nº 144, Experticia Química Nº 356-1741-LTF-102-14, Experticia Toxicologica Nº 356-1741-LTF-568 y Fijación Fotográfica. Con estas actuaciones el Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del articulo 236 de la norma adjetiva penal vigente por cuantos las mismas llenas los requisitos esenciales para su validez, establecido en la constitución y en las leyes de la Republica. TERCERO: En cuanto al análisis del ordinal 3 del articulo 236 de la norma adjetiva penal vigente, para determinar la medida con la cual se garantizara las resultas del presente proceso, la comparecencia de la ciudadana imputada a las demás fases, este Tribunal tomando en consideración lo previsto en el articulo 237 parágrafo primero ejusdem, considera que tomando en consideración la pena posible a imponer en el delito, cuya pena máxima supera los 10 años, considera que se encuentran llenos ambos extremos establecidos en los artículos 236 y 237 parágrafo primero ejusdem, este ultimo referente al peligro de fuga, al considerar quien aquí decide que se encuentra lleno este extremo y ponderando las circunstancias del presente caso, lo procedente es decretar en contra del imputado JUAN JOSÉ ESPINOZA, una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual deberán cumplir en el INTERNADO JUDICIAL DE LA REGION INSULAR. Se ordena librar la correspondiente boleta de privación y oficio respectivo. CUARTO: Este Tribunal acuerda la destrucción de la Droga incautada. QUINTO: Revisadas las actuaciones, se ordena seguir la presente investigación por la VÍA ABREVIADA. Así mismo se acuerda expedir copias simples de la actuaciones solicitadas por la defensa técnica Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 11:00 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto lo anterior, esta Superioridad Penal Colegiada pasa a considerar algunos puntos del escrito de apelación.

Observa la Sala que el Profesional del Derecho YOVANNY ALFONSO BOHORQUEZ SIBULO, Defensor Público Auxiliar Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano: JUAN JOSE ESPINOZA, apunta en su escrito recursivo que:

(…)

… actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 21-11-2014, mediante el cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra de mi defendido antes identificado …”

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por la defensa del imputado de autos, la que se refiere a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…” donde manifiesta entre otras cosas, que:

(…)
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 21-11-2014, a mi representado JUAN JOSE ESPINOZA, portador de la cédula de identidad Nº V.- 11.144.297, le fue decretada Privación de Libertad, por el Tribunal Primero de Control Penal. a solicitud que hiciere la representante de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, por la Presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte del Código Orgánico de Droga, declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de esta Defensa. Fundamentó su decisión la Jueza de Control, en lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal.

La Defensa considero que no estaba en presencia de los delitos imputados por la representante Fiscal, por cuanto de las actas aportadas por la vindicta pública, no se apreciaban suficientes elementos de convicción que llevaran a estimar la participación de mi representado en el delito imputado. Es necesario destacar que el Ministerio Público solicito la privación de libertad basada en la Precalificación del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte del Código Orgánico de Droga, en relación con lo establecido, sin embargo en este caso la Jueza de Control, consideró esta precalificación, en la entrevista con mi defendido donde manifestaron que el era consumidor y que la droga incautada era para su consumo, como también en el momento que fue aprehendido por funcionario de la policía, a mi asistido no se le encontró absolutamente ninguna evidencia de interés criminalistico como consta en acta, que lo coloque como un Distribuidor sino mas bien como un consumidor compulsivo, el Estado esta en el deber de prestarle la ayuda medica para la adicción que tiene desde los 15 años como lo manifestó el mismo, el privarlo de su libertad no son los medios idóneos para su recuperación de la dicción, igualmente la detención se realizó sin la presencia de dos testigos como esta contemplado en el artículo 19 de nuestra Ley Adjetiva Penal.

El Legislador establece en el artículo 8 de la Ley Adjetiva Penal, el Principio de Presunción de Inocencia, al respecto menciona “que a cualquiera que se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme”, (subrayado defensa).

Este Principio reconocido mundialmente, significa pues, que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario a través de una sentencia condenatoria definitivamente firme, De manera que la jueza A quo estableció una presunción que coloca al investigado en la posición de una culpabilidad prematura, por cuanto se le está sustrayendo ese principio atinente a la persona del justiciable, la reafirmación del principio de Presunción de Inocencia que debe imperar en todo proceso Penal.

Se ha hecho costumbre de los administradores de Justicia, colocar al débil jurídico (el Justiciable) en una posición de culpabilidad prematura, aún sin haber en la primera fase del iter criminal suficientes elementos que denoten la participación de una persona en los hechos atribuidos por la representante Fiscal. Esto me recuerda mucho lo que sucedía con el extinto Sistema Inquisitivo, se detenía a una persona y después se investigaba, pero sin embargo este Sistema tendía algo a favor en relación con el actual.

El legislador de esa época permitía una investigación que debía terminar en 16 días, tiempo en el cual, si no habían Indicios, esa persona quedaba en libertad. Actualmente nuestro Sistema permite una investigación, que en caso de quedar la persona detenida preventivamente, esta investigación dura 45 días. No estoy refiriendo que el Sistema actual sea malo o peor que el anterior, me refiero pues, es a los criterios de los administradores de justicia al adoptar sus decisiones, que convierten a uno de los Sistemas más garantistas del mundo (Sistema Acusatorio), en un Sistema Inquisitivo y con ello contradiciendo otra norma de carácter procesal, como lo es la relativa al Principio de Finalidad del Proceso, que no es otra cosa que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad debe atenerse el Juez al adoptar su decisión.

Corolario de lo anterior y por exigencia procesal, en razón de que se trata de una decisión incidental, debe cumplirse con las pautas señaladas en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el primero de los citados, que las decisiones sean emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad y, el segundo dispone, que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución fundada, por lo que en caso de dictarse una resolución de esta especie sin estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su nulidad por la alzada.

DEL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS

PRIMERO: Copia certificada del Acta levantada con ocasión a la presentación de mi defendido de fecha 21-10-2014.
SEGUNDO: Copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público y que cursan agregadas a la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para así verificar si se cumple la exigencias en derecho.

Estas pruebas, solicito de conformidad con lo establecido en el único Aparte del artículo 440, sean remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

PETITORIO

Por estos argumentos de hecho y de derecho antes descrito, solicito se verifique el trámite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Primera de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad de mi representado JUAN JOSE ESPINOZA, portador de las cédula de identidad N° V.- 11.144.297 y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia…”

Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de:

“…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…”

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”

Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al ciudadano JUAN JOSÉ ESPINOZA, el Tribunal A quo, señalo que:

“…TERCERO: En cuanto al análisis del ordinal 3 del articulo 236 de la norma adjetiva penal vigente, para determinar la medida con la cual se garantizara las resultas del presente proceso, la comparecencia de la ciudadana imputada a las demás fases, este Tribunal tomando en consideración lo previsto en el articulo 237 parágrafo primero ejusdem, considera que tomando en consideración la pena posible a imponer en el delito, cuya pena máxima supera los 10 años, considera que se encuentran llenos ambos extremos establecidos en los artículos 236 y 237 parágrafo primero ejusdem, este ultimo referente al peligro de fuga, al considerar quien aquí decide que se encuentra lleno este extremo y ponderando las circunstancias del presente caso, lo procedente es decretar en contra del imputado JUAN JOSÉ ESPINOZA, una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual deberán cumplir en el INTERNADO JUDICIAL DE LA REGION INSULAR. Se ordena librar la correspondiente boleta de privación y oficio respectivo...”

Observándose, que dicha medida, esta razonada y fundamentada, al señalar las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la medida decretada está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede decretar para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo.

La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as).

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:
“Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida de coerción, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “…El Juez o Jueza de Control podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

Esta Alzada observa, que se está en la etapa inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, y no podría exigirse que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

El Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal.
Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales.
Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

En ese sentido, el Tribunal A quo, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, decidió:

(…)
…“ OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como el de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: en cuanto al análisis de lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado que podría ser autores o partícipes del delito que se les imputa, lo cual se fundamenta en: Acta Policial de fecha 19-11-2014 suscrita por el funcionario Edgar Acosta, Acta de Entrevista de fecha 19-11-2014 rendida por el ciudadano Carlos Navarro, Acta de entrevista de fecha 19-11-2014 rendida por el ciudadano Luis Salcedo, Registro de Cadena de Custodia Nº 144, Experticia Química Nº 356-1741-LTF-102-14, Experticia Toxicologica Nº 356-1741-LTF-568 y Fijación Fotográfica. Con estas actuaciones el Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del articulo 236 de la norma adjetiva penal vigente por cuantos las mismas llenas los requisitos esenciales para su validez, establecido en la constitución y en las leyes de la Republica. TERCERO: En cuanto al análisis del ordinal 3 del articulo 236 de la norma adjetiva penal vigente, para determinar la medida con la cual se garantizara las resultas del presente proceso, la comparecencia de la ciudadana imputada a las demás fases, este Tribunal tomando en consideración lo previsto en el articulo 237 parágrafo primero ejusdem, considera que tomando en consideración la pena posible a imponer en el delito, cuya pena máxima supera los 10 años, considera que se encuentran llenos ambos extremos establecidos en los artículos 236 y 237 parágrafo primero ejusdem, este ultimo referente al peligro de fuga, al considerar quien aquí decide que se encuentra lleno este extremo y ponderando las circunstancias del presente caso, lo procedente es decretar en contra del imputado JUAN JOSÉ ESPINOZA, una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual deberán cumplir en el INTERNADO JUDICIAL DE LA REGION INSULAR. Se ordena librar la correspondiente boleta de privación y oficio respectivo. CUARTO: Este Tribunal acuerda la destrucción de la Droga incautada. QUINTO: Revisadas las actuaciones, se ordena seguir la presente investigación por la VÍA ABREVIADA. Así mismo se acuerda expedir copias simples de la actuaciones solicitadas por la defensa técnica Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Es de señalar que el Juez debe valorar muchas circunstancias; le corresponde al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida, sustentarla, que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir plasmar los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad.

De igual forma, se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley.

La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

La motivación debe ser especialmente clara en cuanto a las razones por las cuales el Juez se convenció de la existencia de los suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente sobre la corporeidad del hecho punible y la participación del imputado en su comisión. De igual manera, con especial celo sobre la situación fáctica que rodea la aprehensión, y que la precalificación jurídica sea precisa y concordante con los hechos imputados.

En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, que es del tenor siguiente:

“…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)…

Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.

Esta Corte de Apelaciones, da por demostrado que el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal, en relación al ciudadano imputado JUAN JOSÉ ESPINOZA.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. ASÍ SE DECIDE.-

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado YOVANNY ALFONSO BOHORQUEZ SIBULO, Defensor Público Auxiliar Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN JOSE ESPINOZA, en contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintiuno (21) de noviembre del año dos mil catorce (2014), conforme a lo previsto en el articulo 439 Ordinal 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintiuno (21) de noviembre del año dos mil catorce (2014), , mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JUAN JOSE ESPINOZA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado YOVANNY ALFONSO BOHORQUEZ SIBULO, Defensor Público Auxiliar Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN JOSE ESPINOZA, en contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintiuno (21) de noviembre del año dos mil catorce (2014), conforme a lo previsto en el articulo 439 Ordinal 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintiuno (21) de noviembre del año dos mil catorce (2014), , mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JUAN JOSE ESPINOZA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

EMILIA VALLE ORTIZ
JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIA
AB. MIRESI MATA LEÓN

Asunto N° OP04-R- 2015-000001