TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado
Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, 08 de Diciembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : OP04P2015-002688
ASUNTO : OP04R2015000442

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, titular de la cedula de identidad Nº V-15.679.498.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abogado ENNYS SAMUEL BOADAS, venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogados, bajo el N° 213.819, actuando en este acto en su carácter de Defensor Penal Privado del imputado RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalia Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

DELITO: TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado ENNYS SAMUEL BOADAS, actuando en su carácter de Defensor Penal Privado del imputado RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 18AGOS2015 y fundamentada en fecha 24AGOS2015, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, en contra del imputado RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, y de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN.

ANTECEDENTES

En fecha doce (12) de noviembre del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido oficio Nº 1C-2928-15 de fecha 03NOV2015, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante el cual remite anexo al mismo RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, constante de veintidós (22) folios útiles, interpuesto por el profesional del derecho ENNYS SAMUEL BOADAS, en su carácter de Defensor Penal Privado de el ciudadano RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, en contra de la decisión dictada en fecha 18AGO2015,a mi representado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas;.A tal efecto, fórmese expediente y désele entrada en el libro de causas correspondiente; de acuerdo con el orden de distribución de asuntos del sistema Independencia, la presente ponencia quedo asignada a la Jueza Ponente Nº 01, DRA. YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN Cúmplase…”

En fecha 26 de noviembre de 2015, esta Corte de Apelaciones dictó decisión, mediante la cual acuerda ADMITIR el presente Recurso de Apelación de Autos conforme a lo previsto en los numerales 4º y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Designada como ha sido, la DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO, Jueza Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-15-4140, de fecha diez (10) de noviembre del año dos mil quince (2015), debidamente juramentado ante ese máximo Tribunal, según consta en el acta de fecha dos (02) de diciembre del año dos mil quince (2015), con ocasión al traslado del DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA como juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Guarico; como consecuencia de dicha designación, el día 04 de Diciembre de 2015, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida por los Jueces Superiores Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ (Presidente de la Corte de Apelaciones), Dra. YOLANDA CARDONA MARÍN y Dra. MARIA CAROLINA ZAMBRANO-

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000442, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

En fecha 25AGO2015, el Abogado ENNYS SAMUEL BOADAS, actuando en su carácter de Defensor Penal Privado del imputado RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Yo, ENNYS SAMUEL BOADAS, venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogados, bajo el Nº 213.819, actuando en este acto en mi carácter de Defensor Penal Privado del imputado RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, plenamente identificado en los autos del presente expediente, el cual se encuentra signado con el Nº OP04-P-2015-002688; a quien la Fiscalía Décima del Ministerio Público sigue investigación por la presunta comisión de uno de los delitos contra la colectividad, previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas; ante usted, con el debido respeto y al amparo de lo dispuesto en el Artículo 439 en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 440, ambos del Código Orgánico Procesal penal, ocurro para interponer como en efecto interpongo en este acto “FORMAL RECURSO DE APELACION”, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia de presentación de imputado de fecha 18 de Agosto de 2.015; lo cual, hago con base en las consideraciones y fundamentos que a continuación se exponen:
CAPITULO I
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
El presente recurso tiene su fundamento legal en lo establecido en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del Artículo en cuestión, a saber:
Decisiones Recurribles
Artículo 439. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
4°. “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5°. “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
Todo ello en concordancia con lo dispuesto en los Artículos 9, 229, 230, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente a la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Proporcionalidad, Interpretación Restrictiva de la Pena, Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Circunstancia de Peligro de Fuga, las cuales, valga señalar no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia; al igual que el Artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, quien por su parte, señala expresamente: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”.
Ahora bien, como quiera que la decisión que por medio de la presente se impugna, es evidentemente desfavorable para mi defendido RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, es por lo que esta defensa ha considerado oportuno interponer el recurso de apelación aquí contenido, invocando para ello entre otros, tanto el contenido del numeral 7° del citado Artículo 439 eiusdem, como lo dispuesto en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), que consagran el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judiciales contrarias o desfavorables.

PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA:
En fecha 18 de agosto de 2015, el Tribunal Primero en Funciones de Control de este estado, mediante auto expreso que riela a los autos del presente expediente, decretó la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, lo cual hizo en los siguientes términos: "(SIC)… OIDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. “PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas aportadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en al artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, llenándose con esto los extremos de del Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: Acta de investigación penal N° 133-2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Oficio N° 9700-103-AT-2495 emanado del Área Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Experticia Botánica con fijación fotográfica N°356-1741-140-15, Experticia Toxicológica con su respectiva manifestación de voluntad N° 356-1741-487-15, Inspección Técnico Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Inspección Técnico policial con fijación fotográfica suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Acta de investigación técnica con fijación fotográfica, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Reconocimiento legal con fijación fotográfica, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Registro de Cadena de custodia N° 133. Por lo que se encuentra lleno el ordinal 2° del artículo 236 ejusdem. TERCERO: Asimismo de evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, en caso de no ser recibido en este Centro Penitenciario deberá ser recluido en alguna base de la Policía de este estado, dejando constancia que se debe informar a este Tribunal el ingreso del mismo, aunado a esto se declara sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa, solicitada por la defensa, en virtud de encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal. (omissis)”…

La decisión señalada en este aparte constituye la única razón que motiva el presente recurso de apelación, en especial lo dictaminado en el segundo y tercer aparte de la misma, pues si bien es cierto, que esta es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respeto como tal, no es menos cierto que la misma no es compartida por la parte que aquí recurre, ya que además de agraviar a la parte que represento privándolo erradamente entre otras cosas, de su sagrado derecho a la libertad, a la presunción de inocencia y a ser tratado como tal; considero que la misma no se encuentra ajustada a derecho toda vez que fue decretada en detrimento de lo estipulado en los Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA INEXISTENCIA E IMPROCEDENCIA, TANTO DEL DELITO IMPUTADO COMO DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DECRETADA EN CONTRA DEL IMPUTADO

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, una vez analizados y revisados los fundamentos o argumentos de la decisión de la Juez de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, es obligatorio para esta defensa concluir, que tales fundamentos o argumentos, además de inciertos, son inexistentes e ineficaces, en especial, los fundamentos esgrimidos por la ciudadana Juez del referido Tribunal Primero en los particulares primero, segundo y tercero de su decisión, mediante los cuales, en primer lugar, la misma pretende e intenta dar por acreditado en forma errada e ineficaz, la existencia en el caso de autos, del delito de Tráfico de Drogas en su Modalidad de Ocultamiento, cuando es tan evidente que de las actas procesales no se desprende ningún elemento de convicción que vincule al imputado con la droga “supuestamente” incautada, es decir, que de forma alguna podría atribuírsele la autoría del referido delito a mi defendido…
…omissis
Por otra parte es meritorio destacar que en la precitada Acta de Investigación Penal, es obvio que los funcionarios realizaron la “supuesta” incautación de la droga sin la presencia de testigos, es decir que no existe ninguna persona, además de los funcionarios actuantes, que pueda dar fe del procedimiento realizado. En ese sentido, considera prudente esta defensa, traer a colación sentencia de fecha 21 de Mayo de 2012, Expediente 2011-330, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que señala entre otras cosas lo siguiente:
…omissis
Este criterio ha sido sustentado, entre otras, en las sentencias No. 225 de fecha 23 de junio de 2004 y No. 345 del 28 de septiembre de 2004, ponente Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.
…omissis

De igual manera la doctrina es clara en afirmar de manera unánime y categórica, que la palabra de los funcionarios no es suficiente para demostrar la culpabilidad del imputado, por cuanto solo puede hacer “presumir” su participación en los hechos que se le imputan. De lo contrario se permitiría que los funcionarios tengan el poder absoluto de condenar a cualquier ciudadano únicamente con su testimonio, lo cual tornaría cualquier sistema jurídico en un sistema anárquico y autoritario, alejado por completa de una sana concepción de la justicia.

De igual manera la ciudadana Jueza establece que a los efectos de valorar el peligro de fuga, estimó que se encontraban llenos los extremos exigidos por el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no especificó en forma alguna cual fue su interpretación o análisis del referido artículo que le llevó a concluir que efectivamente se encontraban llenos tales extremos. En ese sentido es oportuno resaltar que a los efectos de decidir sobre el peligro de fuga, según lo preceptuado en el precitado artículo 237, el juzgador debe tener en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
…omissis
Analizando los aspectos que exige el legislador sean valorados a los efectos de que el Juez pueda decretar la privación preventiva de libertad, se hace muy obvio que mi defendido no encuadra dentro de tales presupuestos para estimar en él el peligro de fuga, toda vez que es una persona con arraigo en el país, que tiene un trabajo estable y un domicilio fijo, es un ciudadano de bajos recursos económicos, no tienen ningún tipo de antecedentes penales y ha manifestado su total disposición a someterse al proceso pena que se sigue en su contra. Por lo que mal pudiera estimarse sobre el mismo, de manera razonada, un peligro de fuga y mucho menos de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad. En el presente caso, la ciudadana Jueza sólo valoró la pena que pudiera a llegar a imponerse en el caso, pero basándose en un delito imposible de vincular con mi defendido, en virtud de todas las circunstancias expuestas. Se hace notorio entonces, que la Juzgadora al no fundamentar claramente las circunstancias valoradas a los fines de tomar la decisión recurrida, incurre claramente en el vicio de inmotivación de la decisión, así como en Violación de la ley por vicios de indebida interpretación y aplicación de las normas contenidas en los Artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

1.- VICIO DE INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, O SEA, FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA APELADA.
Denuncia en primer lugar quien aquí recurre, que el Auto dictado por este Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de Agosto de 2.015, cursante a los autos del expediente, mediante la cual, entre otras cosas, el citado despacho declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE UNA MEDIDA CAUTELAR solicitada por la defensa en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados llevada a cabo en esta causa; ES UNA DECISIÓN INFUNDADA E INMOTIVADA, y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra lo siguiente:
…omissis
Ahora bien, si analizamos el contenido de dicho auto se puede observar que el mismo es infundado ya que el Tribunal ante la solicitud de una medida cautelar, realizada por la defensa en la audiencia de presentación de imputados, tan se limitó a señalar lo siguiente: “…aunado a esto se declara sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa, solicitada por la defensa, en virtud de encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal…”, sin explicar en absoluto las razones o fundamentos de hecho y de derecho que tuvo el Tribunal para declarar sin lugar tal solicitud , es decir, que no expresó de forma clara, precisa y detallada los fundamentos de hecho y de derecho por las cuales adoptó tal decisión, con lo cual, se infringe por falta de aplicación el artículo 26 Constitucional y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo denuncio en este acto.
Evidentemente que con este auto, el Tribunal Cuarto de Control ha omitido que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y dé a entender el porqué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente; la motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobarse que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad, tal y como se puede afirmar del caso in comento, que el auto que aquí se impugna es producto de la arbitrariedad del juzgador por cuanto procedió a declarar sin lugar una solicitud de una medida cautelar, sin establecer el porqué de lo resuelto.

Cuando la juzgadora estableció en la decisión recurrida que se declaraba sin lugar la solicitud de una medida cautelar realizada por la defensa, pero sin dar más ninguna otra arzón o motivo de su decisión, a simple vista incurre en una violación de la obligación que le impone el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, de motivar los autos y decisiones emitidas por esta; y siendo ello, un acto de estricto cumplimiento, necesario para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes, es obvio y propio entonces poder concluir que existe un evidente vicio de inmotivación que viola flagrantemente las garantías fundamentales de tutela judicial efectiva y de debido proceso, y que conforme a ello, debe ser anulado por este Tribunal.
En segundo lugar, denuncia quien aquí recurre, que el auto dictado por este Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de agosto 2.015, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mi defendido RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, es una decisión infundada e inmotivada, y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en los Artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que las afirmaciones hechas por la Juez de Control en su decisión no son ciertas ni valederas, ya que las reglas de actuación y de proceder policial y judicial se encuentran bien definidas en el Código Orgánico Procesal Penal, así podemos ver como el legislador le exige a los jueces en el Artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación, de que para decretar la privación judicial de la libertad de una persona, sólo podrán hacerlo por decisión debidamente fundada, lo cual no ha sucedido en el presente caso ya que la decisión que aquí se impugna es infundada porque aun cuando hace una señalización expresa y automatizada de los elementos de convicción esgrimidos por el Ministerio Público a los fines de atribuir a mi defendido el delito imputado y de solicitar la privación Judicial Preventiva de Libertad del mismo, no establece en forma alguna de donde extrae los fundamentos que lo conllevaron a decretar la procedencia de la medida de Privación Judicial de la Libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de mi defendido, limitándose solo a hacer una enumeración de los elementos de convicción llevados por el Ministerio Publico a la audiencia de presentación de imputados pero sin efectuar sobre los mismos ningún análisis o interpretación lógica o legal que ponga en evidencia de dónde surgió la convicción alcanzada por la Juez.
…omissis
DE LA SOLUCION PROPUESTA EN ESTE PUNTO

Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento, dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente en primer término, de conformidad con lo pautado en los Artículos 174, 175, 179 y 180 de la Ley Adjetiva penal, se sirvan decretar la Nulidad del auto aquí impugnado, por haberse incurrido con el mismo en violación de lo contemplado en los artículos 26 y 49 Ordinales 1º y 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de lo establecido en los Artículos 8, 9, 12, 19 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, presunción de Inocencia, la afirmación de libertad, Obligación de Fundamentar los Autos; y que como consecuencia de ello se ordene la reposición de la causa al estado de celebrar una nueva audiencia de presentación de mi defendido, e igualmente se decrete la libertad plena de mi defendido, o en su defecto se decrete en su favor, una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el Artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal.

2.- VICIO DE VIOLACION DE LA LEY POR INDEBIDA O ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 236 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ESPECIFICAMENTE DE LOS ORDINALES PRIMERO Y SEGUNDO DE DICHA NORMA, todo lo cual, se evidencia de los siguientes hechos y fundamentos:
…omissis
Con respecto a la inexistencia o falta de concurrencia del segundo ordinal del Artículo 236 ibídem, referido éste a la concurrencia y existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada es autor o autora, o participe del delito atribuido al mismo por el Ministerio Público; cabe destacar lo siguiente:

El Ministerio Público llevó a la audiencia de presentación de imputados celebrada en contra de mi defendido, como “fundados” elementos de convicción para estimar que mi defendido era autor o partícipe del delito de Tráfico de Droga en su Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el Artículo 149, 2° aparte de la Ley Orgánica de Drogas, una serie de actos de investigación que una vez analizados suficientemente por esta defensa, me permito concluir que en lo absoluto estas poseen la eficacia necesaria y suficiente requerida para acreditar dicho delito, lo cual se evidencia en el acta de investigación suscrita por los funcionarios actuantes, con motivo de la aprehensión de mi patrocinado, cuando establecen que al realizarle a mi defendido la revisión corporal “no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico”, sino que la droga fue encontrada en un vehículo “que se encontraba en el lugar”, pero sin especificar cuál era ese lugar, ni tampoco explicar de forma alguna cuál es la vinculación de mi defendido con el referido vehículo y en consecuencia con el delito en cuestión, todo lo cual, hace evidente que la juzgadora además de interpretar erradamente el segundo ordinal del Artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, igualmente lo aplicó errada y equívocamente, puesto, que aplicó el mismo, no obstante que no existía, que no había elementos de convicción para estimar que mi defendido era autor o partícipe del delito que le fue imputado por la Vindicta Pública, tal y como lo exige la norma in comento.

En este sentido y para mayor ahondamiento de los argumentos aquí sustentados, me permito citar un extracto de Sentencia dictada en el expediente Nº 07-133, de fecha 14 de Junio de 2.007, emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado Miriam Morandy Mijares, en la cual se asentó el siguiente criterio jurisprudencial:
…omissis
Siendo entonces, conforme a lo antes dicho, que en el caso de autos, además de no estar acreditado imputado a mi defendido, no existen tampoco fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o participe de dicho delito, es obligatorio para esta defensa asegurar que la decisión aquí recurrida violó la ley por errada interpretación e indebida aplicación del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO
Por último, considera esta defensa, que para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien esta defensa respeta la decisión del Tribunal de Control, no la comparte por no estar conforme la misma con el derecho procesal vigente, es por lo que en atención de todos los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente expuestos, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita, en Primer lugar, que sea decretada la Nulidad del auto aquí impugnado, procedan a analizar los argumentos esgrimidos por esta defensa y por ende decreten la improcedencia de la medida de privación de libertad decretada en contra de mi defendido, por haber incurrido la recurrida en el vicio de inmotivación de la sentencia, y violación de la ley por errada aplicación de lo contemplado en el Artículo 236 ordinal 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, Artículos 26 y 49 Ordinales 1º y 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso; ordenando como consecuencia de ello la libertad de mi defendido, mediante una medida cautelar sustitutiva de libertad. En segundo lugar, para el supuesto negado que declare sin lugar el primer punto, solicito que sea declarada con lugar la apelación interpuesta, y como consecuencia de ello sea revocada la decisión del Tribunal de Control que priva de libertad a mi defendido RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, que mediante el presente escrito se impugna y en su lugar, proceda esta Corte de Apelaciones a dictar una decisión propia que demuestre una justa y recta aplicación de justicia, decretando como consecuencia de ello la libertad de mi defendido bajo una medida cautelar, ya que objetivamente la misma es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo con lo que nuestra legislación establece y conforme a las normas aquí invocadas.

Finalmente solicito que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar, en todos sus petitorios...”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control Primero del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha 08 de Octubre de 2015, emplaza al Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo, que corre al folio veinte (20) del respectivo recurso.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en Audiencia de Presentación de fecha 18 de Agosto de 2015, dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas aportadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, llenandose con esto los extremos del Numeral 1° del artículo 236 del Codigo organico procesal Penal SEGUNDO: En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: Acta de investigación penal Nº 133-2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Oficio N° 9700-103-AT-2495 emanado del Área Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas, Experticia Botánica Con Fijación Fotografica Nº 356-1741-140-15, Experticia Toxicologica Con sus respectiva manifestación de voluntad N° 356-1741-487-15, Inspección Técnico Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Inspección Técnico Policial con Fijación Fotográfica suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Acta de Inspección Técnica Con Fijación fotográfica, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Reconocimiento Legal Con Fijación fotografica suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Registro de Cadena de Custodia N° 133, Registro de Cadena de Custodia N° 133. por lo que se encuentra lleno el ordinal 2° del artículo 236 ejusdem. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, en caso de no ser recibida en este Centro Penitenciario deberá ser recluido en alguna base de la Policía de este estado, dejando constancia que se debe informar a este Tribunal el ingreso del mismo, aunado a esto se declara sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa, solicitada por la defensa, en virtud de encontrase llenos los extremos de los artículos 236 y 237 de la norma adjetiva penal. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga y la incautación del dinero conforme a lo establecido en el articulo 193 de la Ley Orgánica de Droga. QUINTO. Se acuerda el traslado del mismo para el día 19 de agosto de 2015, a las 07:00 horas de la mañana, a los fines de que se le practique reconocimiento medico legal. SEXTO. Se acuerda las copias certificadas de la totalidad del asunto solicitadas por la Defensa. SEPTIMO Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 05:00 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman.

Y fundamentada en fecha 24 de agosto del 2015, de la cual se desprende lo siguiente:

(…)
Habiéndose efectuado ante este Tribunal Audiencia de Calificación de Procedimiento, en la que se escuchó la exposición efectuada por la Fiscal Décima Primera del Ministerio Público, la declaración del ciudadano hoy imputado, así como los alegatos efectuados por la Defensa Técnica, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, los cuales tuvieron fundamento los siguientes elementos:
PRIMERO: De las actas se desprende que en fecha 17 de agosto de 2015, , observaron específicamente frente a una vivienda de color rosado con blanco, al ciudadano RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, resultó aprehendido por funcionarios adscritos al Destacamento 711 de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, quien al notar la presencia de la comisión militar, se introdujo dentro de la vivienda, en virtud de la comisión que salió con destino a la Urbanización Villa Zoita, ubicado en el Sector San Antonio Sur, o de Nueva Esparta, en vehículos militares tipo Hilux, con el fin de dar cumplimiento al Operativo para la Liberación del Pueblo (OLP) en el estado Nueva Esparta, siendo aproximadamente las 03:30 horas de la madrugada, encontrándose dicha comisión en la Calle A. En el mencionado lugar se encontraba estacionado un vehículo marca fiat, color verde, placas XND-014, se procedió a efectuarle revisión localizando debajo del asiento del copiloto, una (01) bolsa de plástico transparente, amarrada en su único extremo con el mismo material, en cuyo interior se observó restos vegetales de color verde pardo, de la presunta droga denominada marihuana, los cuales una vez realizada la Experticia Botánica correspondiente arrojaron un peso neto de NOVENTA Y OCHO (89) GRAMOS CON QU8INIENTOS (500) MILIGRAMOS DE MARIHUANA (CANNABIS SATIVA); y al lado de la antes mencionada bolsa, se logró incautar la cantidad de cien billetes con denominación de cien bolívares, para un total de DIEZ MIL (10.000, oo Bs.). Seguidamente se procedió a efectuarle una revisión minuciosa a la vivienda localizando en la habitación encima de un escaparate, la cantidad de cien billetes con denominación de cien bolívares, para un total de DIEZ MIL (10.000, oo Bs.); por lo este Tribunal observa que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR podrían llegar a ser autores o participes del hecho atribuido, tales elementos se desprenden del Acta de investigación penal Nº 133-2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Oficio N° 9700-103-AT-2495 emanado del Área Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, Experticia Botánica Con Fijación Fotográfica Nº 356-1741-140-15, Experticia Toxicologica con sus respectiva manifestación de voluntad Nº 356-1741-487-15, Inspección Técnico Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Inspección Técnico Policial con Fijación Fotográfica, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Acta de Inspección Técnica con Fijación fotográfica, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Reconocimiento Legal con Fijación fotográfica, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Registro de Cadena de Custodia Nº 133, Registro de Cadena de Custodia Nº 133. Quedando con esto llenos los extremos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los imputados RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta el caso en particular y que el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, sobrepasa en su límite superior a los diez años, por lo que tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación; por lo que se encuentran llenos los extremos a lo que se refiere el numera 3 del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, por lo cual considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho, en cuanto al imputado RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, decretar una Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, estableciendo como sitio de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular, en caso de no ser recibido en este Centro Penitenciario deberá ser recluido en alguna base de la Policía de este estado, dejando constancia que se debe informar a este Tribunal el ingreso del mismo.
CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga y la incautación preventiva del dinero conforme a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Droga.
QUINTO. Se acuerda el traslado del mismo para el día 19 de agosto de 2015, a las 07:00 horas de la mañana, a los fines de que se le practique reconocimiento medico legal.
SEXTO. Se acuerda las copias certificadas de la totalidad del asunto solicitadas por la Defensa Técnica.
SEPTIMO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ORDINARIA.
DISPOSITIVA
Vistos y analizados los anteriores particulares, OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDO CONSTANCIA QUE SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIOS DE VALOR EN LOS HECHOS INVESTIGADOS YA QUE ESTA SON CUESTIONES PROPIAS DE LA FASE DE JUICIO DE CONFORMIDAD DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 312 ÚLTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, el Tribunal evidencia que fueron debidamente autorizadas las actuaciones por la representante del Ministerio Público y dentro del lapso y se cumplieron todos los requisitos exigidos por la ley a los fines de considerar que el hoy imputado podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa. TERCERO: Así mismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose como sitio de reclusión la Comisaría de Arismendi. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga y la incautación preventiva del dinero conforme a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Droga. QUINTO. Se acuerda el traslado del mismo para el día 19 de agosto de 2015, a las 07:00 horas de la mañana, a los fines de que se le practique reconocimiento medico legal. SEXTO. Se acuerda las copias certificadas de la totalidad del asunto solicitadas por la Defensa Técnica. SEPTIMO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ORDINARIA. ASÍ SE DECIDE…
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El recurrente Abogado ENNYS SAMUEL BOADAS, Defensor Penal Privado del imputado RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, plenamente identificado a los autos del presente expediente, fundamenta su escrito de apelación, de la siguiente manera:

“(…)
1.- VICIO DE INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, O SEA, FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA APELADA.
Denuncia en primer lugar quien aquí recurre, que el Auto dictado por este Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de Agosto de 2.015, cursante a los autos del expediente, mediante la cual, entre otras cosas, el citado despacho declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE UNA MEDIDA CAUTELAR solicitada por la defensa en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados llevada a cabo en esta causa; ES UNA DECISIÓN INFUNDADA E INMOTIVADA, y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra lo siguiente:
…omissis
Ahora bien, si analizamos el contenido de dicho auto se puede observar que el mismo es infundado ya que el Tribunal ante la solicitud de una medida cautelar, realizada por la defensa en la audiencia de presentación de imputados, tan se limitó a señalar lo siguiente: “…aunado a esto se declara sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa, solicitada por la defensa, en virtud de encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal…”, sin explicar en absoluto las razones o fundamentos de hecho y de derecho que tuvo el Tribunal para declarar sin lugar tal solicitud , es decir, que no expresó de forma clara, precisa y detallada los fundamentos de hecho y de derecho por las cuales adoptó tal decisión, con lo cual, se infringe por falta de aplicación el artículo 26 Constitucional y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo denuncio en este acto.
Evidentemente que con este auto, el Tribunal Cuarto de Control ha omitido que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y dé a entender el porqué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente; la motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobarse que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad, tal y como se puede afirmar del caso in comento, que el auto que aquí se impugna es producto de la arbitrariedad del juzgador por cuanto procedió a declarar sin lugar una solicitud de una medida cautelar, sin establecer el porqué de lo resuelto.

Cuando la juzgadora estableció en la decisión recurrida que se declaraba sin lugar la solicitud de una medida cautelar realizada por la defensa, pero sin dar más ninguna otra arzón o motivo de su decisión, a simple vista incurre en una violación de la obligación que le impone el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, de motivar los autos y decisiones emitidas por esta; y siendo ello, un acto de estricto cumplimiento, necesario para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes, es obvio y propio entonces poder concluir que existe un evidente vicio de inmotivación que viola flagrantemente las garantías fundamentales de tutela judicial efectiva y de debido proceso, y que conforme a ello, debe ser anulado por este Tribunal.
En segundo lugar, denuncia quien aquí recurre, que el auto dictado por este Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de agosto 2.015, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mi defendido RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, es una decisión infundada e inmotivada, y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en los Artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que las afirmaciones hechas por la Juez de Control en su decisión no son ciertas ni valederas, ya que las reglas de actuación y de proceder policial y judicial se encuentran bien definidas en el Código Orgánico Procesal Penal, así podemos ver como el legislador le exige a los jueces en el Artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación, de que para decretar la privación judicial de la libertad de una persona, sólo podrán hacerlo por decisión debidamente fundada, lo cual no ha sucedido en el presente caso ya que la decisión que aquí se impugna es infundada porque aun cuando hace una señalización expresa y automatizada de los elementos de convicción esgrimidos por el Ministerio Público a los fines de atribuir a mi defendido el delito imputado y de solicitar la privación Judicial Preventiva de Libertad del mismo, no establece en forma alguna de donde extrae los fundamentos que lo conllevaron a decretar la procedencia de la medida de Privación Judicial de la Libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de mi defendido, limitándose solo a hacer una enumeración de los elementos de convicción llevados por el Ministerio Publico a la audiencia de presentación de imputados pero sin efectuar sobre los mismos ningún análisis o interpretación lógica o legal que ponga en evidencia de dónde surgió la convicción alcanzada por la Juez.
…omissis
DE LA SOLUCION PROPUESTA EN ESTE PUNTO

Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento, dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente en primer término, de conformidad con lo pautado en los Artículos 174, 175, 179 y 180 de la Ley Adjetiva penal, se sirvan decretar la Nulidad del auto aquí impugnado, por haberse incurrido con el mismo en violación de lo contemplado en los artículos 26 y 49 Ordinales 1º y 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de lo establecido en los Artículos 8, 9, 12, 19 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, presunción de Inocencia, la afirmación de libertad, Obligación de Fundamentar los Autos; y que como consecuencia de ello se ordene la reposición de la causa al estado de celebrar una nueva audiencia de presentación de mi defendido, e igualmente se decrete la libertad plena de mi defendido, o en su defecto se decrete en su favor, una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el Artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal.

2.- VICIO DE VIOLACION DE LA LEY POR INDEBIDA O ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 236 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ESPECIFICAMENTE DE LOS ORDINALES PRIMERO Y SEGUNDO DE DICHA NORMA, todo lo cual, se evidencia de los siguientes hechos y fundamentos:
…omissis
Con respecto a la inexistencia o falta de concurrencia del segundo ordinal del Artículo 236 ibídem, referido éste a la concurrencia y existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada es autor o autora, o participe del delito atribuido al mismo por el Ministerio Público; cabe destacar lo siguiente:

El Ministerio Público llevó a la audiencia de presentación de imputados celebrada en contra de mi defendido, como “fundados” elementos de convicción para estimar que mi defendido era autor o partícipe del delito de Tráfico de Droga en su Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el Artículo 149, 2° aparte de la Ley Orgánica de Drogas, una serie de actos de investigación que una vez analizados suficientemente por esta defensa, me permito concluir que en lo absoluto estas poseen la eficacia necesaria y suficiente requerida para acreditar dicho delito, lo cual se evidencia en el acta de investigación suscrita por los funcionarios actuantes, con motivo de la aprehensión de mi patrocinado, cuando establecen que al realizarle a mi defendido la revisión corporal “no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico”, sino que la droga fue encontrada en un vehículo “que se encontraba en el lugar”, pero sin especificar cuál era ese lugar, ni tampoco explicar de forma alguna cuál es la vinculación de mi defendido con el referido vehículo y en consecuencia con el delito en cuestión, todo lo cual, hace evidente que la juzgadora además de interpretar erradamente el segundo ordinal del Artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, igualmente lo aplicó errada y equívocamente, puesto, que aplicó el mismo, no obstante que no existía, que no había elementos de convicción para estimar que mi defendido era autor o partícipe del delito que le fue imputado por la Vindicta Pública, tal y como lo exige la norma in comento.

En este sentido y para mayor ahondamiento de los argumentos aquí sustentados, me permito citar un extracto de Sentencia dictada en el expediente Nº 07-133, de fecha 14 de Junio de 2.007, emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado Miriam Morandy Mijares, en la cual se asentó el siguiente criterio jurisprudencial:
…omissis
Siendo entonces, conforme a lo antes dicho, que en el caso de autos, además de no estar acreditado imputado a mi defendido, no existen tampoco fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o participe de dicho delito, es obligatorio para esta defensa asegurar que la decisión aquí recurrida violó la ley por errada interpretación e indebida aplicación del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO
Por último, considera esta defensa, que para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien esta defensa respeta la decisión del Tribunal de Control, no la comparte por no estar conforme la misma con el derecho procesal vigente, es por lo que en atención de todos los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente expuestos, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita, en Primer lugar, que sea decretada la Nulidad del auto aquí impugnado, procedan a analizar los argumentos esgrimidos por esta defensa y por ende decreten la improcedencia de la medida de privación de libertad decretada en contra de mi defendido, por haber incurrido la recurrida en el vicio de inmotivación de la sentencia, y violación de la ley por errada aplicación de lo contemplado en el Artículo 236 ordinal 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, Artículos 26 y 49 Ordinales 1º y 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso; ordenando como consecuencia de ello la libertad de mi defendido, mediante una medida cautelar sustitutiva de libertad. En segundo lugar, para el supuesto negado que declare sin lugar el primer punto, solicito que sea declarada con lugar la apelación interpuesta, y como consecuencia de ello sea revocada la decisión del Tribunal de Control que priva de libertad a mi defendido RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, que mediante el presente escrito se impugna y en su lugar, proceda esta Corte de Apelaciones a dictar una decisión propia que demuestre una justa y recta aplicación de justicia, decretando como consecuencia de ello la libertad de mi defendido bajo una medida cautelar, ya que objetivamente la misma es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo con lo que nuestra legislación establece y conforme a las normas aquí invocadas.

Finalmente solicito que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar, en todos sus petitorios...”

En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por la defensa del imputado de auto, en primer lugar, a la que se refiere, a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…”.

Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se debe señalar que nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”

El presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008.

Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, señalo lo siguiente:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

De manera que la precalificación jurídica acogida por el Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que para el momento en que se dictó la decisión objeto de impugnación, se encontraba en la fase preparatoria, pues, precisamente es está la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no del imputado y para el establecimiento de la verdad conforme lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

1.- Existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, a saber: el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga; el cual es perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignado.

En cuanto a los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de Presentación que hacen procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como se desprende del particular SEGUNDO, al señalar lo siguiente:

(…)
SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR podrían llegar a ser autores o participes del hecho atribuido, tales elementos se desprenden del Acta de investigación penal Nº 133-2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Oficio N° 9700-103-AT-2495 emanado del Área Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, Experticia Botánica Con Fijación Fotográfica Nº 356-1741-140-15, Experticia Toxicologica con sus respectiva manifestación de voluntad Nº 356-1741-487-15, Inspección Técnico Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Inspección Técnico Policial con Fijación Fotográfica, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Acta de Inspección Técnica con Fijación fotográfica, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Reconocimiento Legal con Fijación fotográfica, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 711, Registro de Cadena de Custodia Nº 133, Registro de Cadena de Custodia Nº 133. Quedando con esto llenos los extremos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infiere la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en los hechos punibles sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al ciudadano imputado RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, en atención al ordinal 3°, el Tribunal A quo, señalo que:

(…)
TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los imputados RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta el caso en particular y que el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, sobrepasa en su límite superior a los diez años, por lo que tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación; por lo que se encuentran llenos los extremos a lo que se refiere el numera 3 del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, por lo cual considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho, en cuanto al imputado RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, decretar una Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, estableciendo como sitio de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular, en caso de no ser recibido en este Centro Penitenciario deberá ser recluido en alguna base de la Policía de este estado, dejando constancia que se debe informar a este Tribunal el ingreso del mismo…”

Los jueces de Instancia deben ponderar las condiciones, al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable.

Denota esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone, la existencia del PELIGRO DE FUGA, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por otra parte, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga; el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte de los imputados y pueda en consecuencia, quedar ilusorio el poder punitivo del Estado.

De igual manera, se trae a colación lo preceptuado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, pues los imputados de auto podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente, como también, existe una presunción razonable, que pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia de los imputados cada vez que fuere requerido.

Ahora bien, se observa, que dicha medida, esta razonada y fundamentada, al señalar las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela. El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a lo antes señalado y de la decisión que hoy se recurre, es menester extraer parte de lo sostenido por el máximo Tribunal de la nación, en Sentencia de la Sala Penal, de fecha 09 de Agosto de 2011 y con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, señalo:

“…La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…”

En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, que es del tenor siguiente:

“…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)…

Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
(omissis…)

En el presente caso, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al anular la medida judicial privativa preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, por el Juzgado Décimo Estadal de Control, obvió el criterio sostenido por la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en sede constitucional y penal, respecto a la medidas de restricción de libertad, la cual se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, tomando en cuenta el interés del colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, siendo necesario que se lleve una articulación minuciosa entre el análisis de las circunstancias fácticas del caso sometido a consideración así como el principio de legalidad, la existencias de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto y la adopción de la medida de privación cautelar, como una medida excepcional provisional necesaria y proporcional a la consecución de sus fines.

(omissis…)

En la audiencia de presentación de imputados, el Juzgado Décimo Estadal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impuso a los ciudadanos imputados de los derechos y garantías previstos a su favor tanto en la Constitución de la República Bolivariana Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, los representantes del Ministerio Público, abogados NILDA SALAS, adscrita a la Sala de Flagrancia, CARLOS ALBERTO GUTIERREZ y RUDT MARY LEÓN CÁCERES, adscritos a la Fiscalía Primera del Estado Zulia, procedieron a imputar formalmente a los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, especificando los hechos que se les atribuía así como los delitos en los cuales encuadraban los mismos, a saber, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DOCUMENTOS POR ANTE ENTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos en los artículos 319 del Código Penal, 78 de la Ley Contra la Corrupción y 37, en concordancia con el 27, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Al finalizar la audiencia, luego que los imputados rindieron declaración, exponiendo todo lo que quisieron expresar en su descargo, y de la intervención cada uno de los abogados defensores, el Juzgado Décimo Estadal de Control acordó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenó seguir el proceso por el procedimiento ordinario y decretó medida privativa preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DOCUMENTOS POR ANTE ENTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, con fundamento en los siguientes elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público:

(omissis…)

El Juzgado Décimo Estadal de Control, a los efectos de decretar la medida privativa preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, apreció los diferentes elementos de convicción presentados por los fiscales encargados de la investigación, los cuales le permitieron considerar que los imputados han participado de alguna manera en los delitos atribuidos por el Ministerio Público, encontrando, además, llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; la probabilidad de que los imputados puedan tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual atendió a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éstos, arraigo, entre otros y analizó el peligro de fuga teniendo en cuenta la pena a imponer en un posible juicio oral y público.

Lo expuesto hasta ahora, da cuenta del error en el cual incurrió la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al anular la medida privativa preventiva de libertad decretada por el Juzgado Décimo Estadal de Control en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, pues, dicha medida restrictiva de libertad fue dictada una vez apreciadas las circunstancias exigidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Teniéndose en cuenta, además, que los imputados fueron presentados por el Ministerio Público bajo el supuesto de la flagrancia, por haber sido aprendidos por funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), cuando practicaron inspección en la Notaría Pública Quinta de la ciudad de Maracaibo, luego de encontrar documentos, copias de cédulas de identidad y tickets de recibos de compra efectuados con tarjeta de débito, que hacían presumir la comisión del delito de Forjamiento de Documento Público.

(omissis…)

En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Ahora bien, en cuanto a que la decisión dictada en la audiencia de presentación e imputación por parte del Ministerio Público, es inmotivada; al respecto se señala lo siguiente, la decisión proferida por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció:

“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras:

“…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…
En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte)

Esta Alzada señala, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia presentación, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

Es así como el decreto de la Medida DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, impuesta al imputado RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

En fin, verifica esta Alzada que el tribunal de mérito estableció la presunta comisión del hecho que estimó acorde a la situación fáctica puesta a su conocimiento, en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, valga decir, la existencia del hecho delictivo, no prescrito, considerando los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, es decir, fundados elementos de convicción para estimar bajo presunción razonable, la participación del imputado RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, en el hecho y la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, quedando acreditado lo exigido en los numerales 1, 2 y 3 del dispositivo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estando la misma en cumplimiento a lo ante referido. ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado por el recurrente, conforme al numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

De tal manera que, corresponde a esta Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“(…) en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)”.

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa, la cual señala: “(…) que dejen en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva (…)”, circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “(…) la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

Aunado a ello se observa que, la parte recurrente tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció:

“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, habiendo realizado el análisis exhaustivo de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elementos de convicción acerca de lo señalado por esta, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado, por lo que en cuanto al posible daño irreparable se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado ENNYS SAMUEL BOADAS, Defensor Penal Privado del imputado RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 18AGOS2015 y fundamentada en fecha 24AGOS2015, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, por la presunta comisión del delito TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente Abogado ENNYS SAMUEL BOADAS, Defensor Penal Privado del imputado RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 18AGOS2015 y fundamentada en fecha 24AGOS2015, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, de conformidad con el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 18AGOS2015 y fundamentada en fecha 24AGOS2015, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga; en cuanto a las denuncias presentada por el recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente Abogado ENNYS SAMUEL BOADAS, Defensor Penal Privado del imputado RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 18AGOS2015 y fundamentada en fecha 24AGOS2015, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, de conformidad con el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, de fecha 18AGOS2015 y fundamentada en fecha 24AGOS2015, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano RICARDO MANUEL PRESILLA SALAZAR; en cuanto a las denuncias presentadas por el recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior.-

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los ocho (08) días del mes de diciembre del año 2015. Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
JUEZ PRESIDENTE

DRA YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO
JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ

JAN/YCM/AJPS/bj/dcg
Asunto N° OP04-R-2015-000442