TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado
Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, 08 de Diciembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-001624
ASUNTO : OP04-R-2015-000295

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: FRANKLIN ALEXANDER URBANO LUGO, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.934.486.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abogado CARLOS LENIN GUTIERREZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 192.546, Defensor Penal Privado del ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO GIL, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.934.486.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ROBERT MENDOZA, Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en la Avenida 4 de mayo, sector Táchira, frente al Hospital Luís Ortega, Porlamar, Municipio Mariño, estado Bolivariano de Nueva Esparta.

DELITOS: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el Desarme.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado CARLOS LENIN GUTIERREZ, Defensor Penal Privado del ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO GIL, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.934.486, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 29 de Mayo de 2015 y fundamentada en la misma fecha, por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA CARDONA MARÍN.
ANTECEDENTES

En fecha nueve (09) de Noviembre del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido oficio Nº 4C-2.2747-15 de fecha 29SEPT2015, procedente del Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual remite anexo al mismo Recurso de Apelación de Autos, constante de veintisiete (27) folios útiles, interpuesto por el profesional del derecho, CARLOS LENIN GUTIERREZ, Defensor privado del imputado, FRANKLIN ALEXANDER URBANO GIL, en contra de la decisión dictada en fecha 29MAY2015, mediante la cual decreta la Medida de Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para Desarme y control de Municiones. A tal efecto, fórmese expediente y désele entrada en el libro de causas correspondiente; de acuerdo con el orden de distribución de asuntos del sistema Independencia, la presente ponencia quedo asignada a la Jueza Ponente N° 01, DRA. YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN Cúmplase…”

En fecha 12 de noviembre de 2015, esta Corte de Apelaciones dictó decisión, mediante la cual acuerda ADMITIR el presente Recurso de Apelación de Autos conforme a lo previsto en el numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Designada como ha sido, la DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO, Jueza Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-15-4140, de fecha diez (10) de noviembre del año dos mil quince (2015), debidamente juramentado ante ese máximo Tribunal, según consta en el acta de fecha dos (02) de diciembre del año dos mil quince (2015), con ocasión al traslado del DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA como juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Guarico; como consecuencia de dicha designación, el día 04 de Diciembre de 2015, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida por los Jueces Superiores Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ (Presidente de la Corte de Apelaciones), Dra. YOLANDA CARDONA MARÍN y Dra. MARIA CAROLINA ZAMBRANO-

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000295, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

En fecha 05JUN2015, el Abogado CARLOS LENIN GUTIERREZ, actuando en este acto en su carácter de Defensor Penal Privado, del ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO GIL, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.934.486, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Yo, CARLOS LENIN GUTIERREZM Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Impre-Abogado bajo el Nº 192.546, actuando en este acto en mi carácter de Defensor Penal Privado, de ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO GIL, ampliamente identificado en auto, del asunto signado con el número OP04-P-2015-001624, de la nomenclatura particular llevada por éste Tribunal de Control, por la presunta comisión de uno de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMILMDE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para Desarme y control de Municiones, ante usted con el debido respeto ocurrimos para interponer RECURSO DE APELACION DE AUTOS en contra de la DECISIÓN DICTADA en audiencia de presentación ante el Tribunal de control N° 04 del mismo Circuito Judicial Penal de fecha 29 de Mayo de 2015 el cual fundamentaremos a continuación:

I
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

El presente recurso se fundamenta en lo contenido en el Articulo 49 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual autoriza a la impugnación de las decisiones judiciales las cuales afecten sus derechos legítimos y el derecho a recurrir el fallo.

En consonancia con los Artículos 229,230,233,242 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente al Estado de Libertad, Proporcionalidad, a interpretación Restrictiva, las medidas Cautelares Sustitutivas y la Caución Económica, no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia.

De conformidad con lo pautado en el articulo 423, 424, 426, 427 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que le sean desfavorable para mi defendido FRANKLIN ALEXANDER URBANO GIL. He considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 5° del mencionado Articulo 447, ya que conforme a lo pautado en el Articulo 8.2 Letra H del Pacto de San José de Costa Rica y el Articulo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1.966 (O.N.U), está consagrado el derecho fundamental de Recurso de impugnación de decisiones judiciales contrarias.
Por estas razones, es por que se hace procedente y pertinente el presente Recurso de Apelación.

I I
DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

Mi representado FRANKLIN ALEXANDER URBANO GIL fue presentado ante el Tribunal de Control Numero 4 de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 29 de Mayo de 2015, de conformidad con el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en razón de Orden de Aprehensión por Vía de Excepción acordada por el Tribunal de Primaria Instancia en Funciones de Control Nº 02 del mismo Circuito Judicial Penal, la juzgadora del Tribunal de Control Nº 04 donde realizó Audiencia de Presentación, fundamentó su decisión en relación a los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para Desarme y control de Municiones “PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia que en las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita como le es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMILMDE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para Desarme y control de Municiones y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público “. En relación a los elementos de convicción que conlleva dicha decisión “SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez de que las actas aportadas existen la convicción de que el hoy imputado es el autor o participes del delito que se le imputa ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal emergen elementos de convicción para estimar la posibilidad que el ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO Gil, sea autor participe del hecho punible, los cuales emanan: 1- Acta de Denuncia de fecha 27 de Mayo de 2015, rendida por los ciudadanos Nilda Marcano por ante la sede del Grupo Anti-Extorsión y Secuestro del Estado Nueva Esparta, 2- Acta de Investigación Penal de fecha 27 de Mayo de 2015 procedente del Grupo Anti-Extorsión y Secuestro del Estado Nueva Esparta, 3- Acta de Inspección Ocular realizada por funcionarios adscrito el Grupo Anti-Extorsión y Secuestro del Estado Nueva Esparta, 4- Experticia de Vaciado Técnico de fecha 27 de Mayo de 2015 realizada a un teléfono tipo: Celular marca Huawei Modelo: Ascendí 300, asignado al abonado telefónico Movilnet 0416-1960118, siendo este teléfono del ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO Gil,5- Experticia de vaciado técnico de fecha 27 de Mayo de 2015 realizada a un teléfono tipo: Celular marca Huawei Modelo : Ascendí 600, asignado al abonado telefónico Movilnet 0416-1984478 siendo este el teléfono de la victima donde recibía los mensajes del ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO Gil”. Y en relación a la Medida de Coerción Personal acordada en dicha audiencia “TERCERO” Así mismo se evidencia que encuentra llenos los extremos del articulo 236 numeral 3° de la norma adjetiva penal, tomando en consideración la pena que pudiere llegar a imponerse, el posible peligro de fuga y de obstaculización de la investigación motivo por el cual se considera que lo procedente y ajustado a derecho es por lo que RATIFICA LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236,237 y 238 de la norma adjetiva penal ..”

I I I
DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACION
Ahora bien del estudio detallado de las actas que conforman el presente caso, se puede inferir las siguientes consideraciones:

Ciudadanos magistrados a humilde criterio de esta defensa en relación el delito de ROBO AGRAVADO y analizando lo establecido en el articulo 458 del Código Penal.

“Articulo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada…”

Seguidamente analizamos el contenido al artículo 455 consistente en el delito de ROBO GENERICO.

“Articulo 455.Quien por medio de violencia o amenazas graves daños inminentes contra personas o cosas haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o tolerar que se apodere de éste…”

Ahora bien, visto lo analizado y como respetuosamente consideramos estas defensas técnicas el hecho que hoy se investiga a nuestro representado el ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO GIL en relación al delito que el mismo se le precalifico por parte de la representación fiscal décima del ministerio público como lo es el delito de Robo Agravado, consideramos que para poder encuadrar dicho delito nos establece la norma claramente que este debe ser cometido por medio de amenazas a la vida CON ARMA DE FUEGO, O COMETIDO POR VARIAS PERSONAS, y si bien este hecho que se le relaciona a nuestro patrocinante existe un fascímil de arma de fuego el mismo evidentemente no es un arma de fuego de acuerdo con su experticia técnica, características y especificaciones con la cual se pudiese estar en peligro de la vida de la persona victima en el hecho por él se le investiga al imputado de marras. Considerando humildemente el criterio de esta defensa técnica la no participación de nuestro patrocinado y la cual estamos dispuesto a demostrar en la fase preliminar por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 DE ESTE Circuito Judicial Penal. Ahora bien es el hecho por el que se interpone este respetuoso fallo en relación a lo acogido por dicho Tribunal de Control como lo es la calificación del delito de Robo Agravado siendo el correcto de acuerdo al análisis de las actas que se detallan el presente asunto penal es imputar al delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal. En el mismo orden de ideas en las actas que se detallan en el presente asunto penal signado con el N° OP04-P-2015-001624 considera esta defensa técnica que existen desvariaciones como lo son las especificaciones o rasgos característicos de la persona autor o participe del hecho los cuales no concuerdan con los rasgos y fisionomías de nuestro representado, específicamente en su Acta de Denuncia de fecha 27 de Mayo de 2015, retenida por los ciudadanos Nilda Marcano por ante la sede del Grupo Anti-Extorsión y Secuestro del Estado Nueva Esparta, en la misma la ciudadana victima manifiesta que la persona autor del hecho con el que se constriño a su persona de contextura “OBESA” y el ciudadano hoy imputado el ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO GIL es de contextura “DELGADA” así mismo esta y muchas desvirtuaciones y Faltas de elementos de convicción que hagan presumir que nuestro patrocinado es el autor o participe de los hechos por lo que hoy se les investiga PIR LO CUAL esta defensa técnica mantiene la tesis que desde el inicio se está ante la presunta comisión del delito de aprovechamiento de objetos provenientes del delito como bien se alego desde la audiencia de presentación.
Es importante precisar ciudadanos Magistrados, que aunque estamos ante una precalificación Jurídica, la misma es controlable de acuerdo a los parámetros que establece la Ley Adjetiva Penal, toda vez que el legislador al establecer distintos tipos penales con sus verbos rectores, al igual que establecer el Control Judicial le otorgo no solo la facultad de la obligación de controlar las calificaciones jurídicas ajustadas a los distintos supuestos de hechos, por lo cual esta defensa técnica solicito se aplicara el control judicial en referida audiencia y no fue tomada en cuenta en supuesto de hecho que presenta en la imputación del presente caso, así como las distintas jurisprudencias y criterios del tribunal supremo de justicia establecen, la imposibilidad de configurarse un Robo Agravado con un Facismil, toda vez que del mismo funcionamiento se establece que no puede ser utilizado para causar la muerte, atentar Cintra la vida, es por ello que solicito se aplique el control constitucional de la calificación jurídica.

I V
DE LA SOLUCION PROPUESTA

Los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causas en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada y se declare el cambio del delito acogido por el respectivo Tribunal de Control en contra del ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO GIL, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control, así mismo y en consecuencia de esto sea revocada la Medida Privativa de Libertad que de igual forma fue acordada en dicha audiencia de presentación por una medida menos gravosa como lo es una de las Medida Cautelares Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal ya que objetivamente dicha solución plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece.

V
DEL PETITORIO
Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente.
En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada proveniente de la audiencia de presentación y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la defensa por vulneración flagrante de los derechos constitucionales. Como consecuencia de ello decrete la Medida Sustitutiva de libertad del ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO GIL, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fuera impuesta, todo ello de conformidad con lo pautados en el Articulo 2, 44, 49.Ordinal 1°,2 y 6.139, todos de Nuestra Carta Magna, en consecuencia con los Artículos 170, 171, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha nueve (09) de junio de 2015, emplaza al Representante de la Fiscalia Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo, que corre a los folios diecisiete (17) y dieciocho (18) del respectivo recurso.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

El Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 29 de Mayo de 2015 y fundamentada en la misma fecha, dictaminó lo siguiente:
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el Desarme, y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es la autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido Del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad que el ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO LUGO, sea autor o participe del hecho punible, los cuales dimanan 1.- Acta de Denuncia de fecha 27 de Mayo de 2015, rendida por la ciudadana Nilda Marcano, por ante la sede del grupo Anti extorsión y Secuestro del Estado Nueva Esparta. 2.- Acta de Investigación Penal de fecha 27 de Mayo de 2015, procedente del grupo Anti extorsión y Secuestro del Estado Nueva Esparta. 3.- Acta de Inspección Ocular realizada por Funcionarios adscritos al Grupo Anti extorsión y Secuestro del Estado Nueva Esparta 4.- Experticia de vaciado Técnico, de fecha 27 de Mayo realizado a un teléfono tipo celular , marca Hawai, modelo Ascendy300, asignado al abonado telefónico Movilnet 0416-1960118, siendo este el teléfono del ciudadano Franklin Alexander Urbano Gil.5.- Experticia de vaciado Técnico, de fecha 27 de Mayo realizado a un teléfono tipo celular , marca Hawai, modelo Ascendy600, asignado al abonado telefónico Movilnet 0416-1984478, siendo este el teléfono de la víctima donde recibía los mensajes del ciudadano Franklin Alexander Urbano Gil. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es por lo que Ratifica la Medida Privativa Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular o en su defecto en una Base policial que lo pueda acoger. Así mismo se declara sin lugar las solicitudes de la Defensa Técnica, por cuanto nos encontramos en la fase investigativa. CUARTO: Visto la solicitud fiscal se acuerda reconocimiento en rueda de individuo para el día 04 de Junio del año 2015 a las 09:30 horas de la mañana. QUINTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria…”
Fundamentada en la misma fecha, de la cual se desprende entre otras cosas, lo siguiente:
(“…)
Habiéndose efectuado el veintinueve (29) de mayo de dos mil quince (2015), la audiencia de Presentación de Detenido y estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y oídas como fueron las partes, ESTE TRIBUNAL CUARTO EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: El Tribunal una vez analizado el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece los extremos para la procedencia o no de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa:
PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el Desarme, y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público. De las actuaciones que reposan en la presente causa el Ministerio Público observa que en fecha 20 de Mayo de 2015, aproximadamente a las 2:15 horas de la tarde la ciudadana Nilda Marcano compró cuatro cauchos, para posteriormente tomar rumbo hacia su casa cuando iba pasando por el cruce de Punta de Piedra fue interceptada por un vehículo aveo color azul, observando que en el medio de la placa tenía el número 75, de donde se bajó el ciudadano Franklin Alexander Urbano Gil, y apuntándola, con un arma de fuego le pidió que le diera los cauchos y la cartera con todos sus documentos personales y un teléfono celular.
SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es la autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido Del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad que el ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO LUGO, sea autor o participe del hecho punible, los cuales dimanan 1.- Acta de Denuncia de fecha 27 de Mayo de 2015, rendida por la ciudadana Nilda Marcano, por ante la sede del grupo Anti extorsión y Secuestro del Estado Nueva Esparta. 2.- Acta de Investigación Penal de fecha 27 de Mayo de 2015, procedente del grupo Anti extorsión y Secuestro del Estado Nueva Esparta. 3.- Acta de Inspección Ocular realizada por Funcionarios adscritos al Grupo Anti extorsión y Secuestro del Estado Nueva Esparta 4.- Experticia de vaciado Técnico, de fecha 27 de Mayo realizado a un teléfono tipo celular , marca Hawai, modelo Ascendy300, asignado al abonado telefónico Movilnet 0416-1960118, siendo este el teléfono del ciudadano Franklin Alexander Urbano Gil.5.- Experticia de vaciado Técnico, de fecha 27 de Mayo realizado a un teléfono tipo celular , marca Hawai, modelo Ascendy600, asignado al abonado telefónico Movilnet 0416-1984478, siendo este el teléfono de la víctima donde recibía los mensajes del ciudadano Franklin Alexander Urbano Gil.
TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es por lo que Ratifica la Medida Privativa Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular o en su defecto en una Base policial que lo pueda acoger. Así mismo se declara sin lugar las solicitudes de la Defensa Técnica, por cuanto nos encontramos en la fase investigativa.
CUARTO: Visto la solicitud fiscal se acuerda reconocimiento en rueda de individuo para el día 04 de Junio del año 2015 a las 09:30 horas de la mañana.
QUINTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El recurrente Abogado CARLOS LENIN GUTIERREZ, Defensor Penal Privado del imputado FRANKLIN ALEXANDER URBANO, plenamente identificado a los autos del presente expediente, fundamenta su escrito de apelación, de la siguiente manera:
(…)
I I I
DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACION
Ahora bien del estudio detallado de las actas que conforman el presente caso, se puede inferir las siguientes consideraciones:

Ciudadanos magistrados a humilde criterio de esta defensa en relación el delito de ROBO AGRAVADO y analizando lo establecido en el articulo 458 del Código Penal.

“Articulo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada…”

Seguidamente analizamos el contenido al artículo 455 consistente en el delito de ROBO GENERICO.

“Articulo 455.Quien por medio de violencia o amenazas graves daños inminentes contra personas o cosas haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o tolerar que se apodere de éste…”

Ahora bien, visto lo analizado y como respetuosamente consideramos estas defensas técnicas el hecho que hoy se investiga a nuestro representado el ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO GIL en relación al delito que el mismo se le precalifico por parte de la representación fiscal décima del ministerio público como lo es el delito de Robo Agravado, consideramos que para poder encuadrar dicho delito nos establece la norma claramente que este debe ser cometido por medio de amenazas a la vida CON ARMA DE FUEGO, O COMETIDO POR VARIAS PERSONAS, y si bien este hecho que se le relaciona a nuestro patrocinante existe un fascímil de arma de fuego el mismo evidentemente no es un arma de fuego de acuerdo con su experticia técnica, características y especificaciones con la cual se pudiese estar en peligro de la vida de la persona victima en el hecho por él se le investiga al imputado de marras. Considerando humildemente el criterio de esta defensa técnica la no participación de nuestro patrocinado y la cual estamos dispuesto a demostrar en la fase preliminar por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 DE ESTE Circuito Judicial Penal. Ahora bien es el hecho por el que se interpone este respetuoso fallo en relación a lo acogido por dicho Tribunal de Control como lo es la calificación del delito de Robo Agravado siendo el correcto de acuerdo al análisis de las actas que se detallan el presente asunto penal es imputar al delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal. En el mismo orden de ideas en las actas que se detallan en el presente asunto penal signado con el N° OP04-P-2015-001624 considera esta defensa técnica que existen desvariaciones como lo son las especificaciones o rasgos característicos de la persona autor o participe del hecho los cuales no concuerdan con los rasgos y fisionomías de nuestro representado, específicamente en su Acta de Denuncia de fecha 27 de Mayo de 2015, retenida por los ciudadanos Nilda Marcano por ante la sede del Grupo Anti-Extorsión y Secuestro del Estado Nueva Esparta, en la misma la ciudadana victima manifiesta que la persona autor del hecho con el que se constriño a su persona de contextura “OBESA” y el ciudadano hoy imputado el ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO GIL es de contextura “DELGADA” así mismo esta y muchas desvirtuaciones y Faltas de elementos de convicción que hagan presumir que nuestro patrocinado es el autor o participe de los hechos por lo que hoy se les investiga PIR LO CUAL esta defensa técnica mantiene la tesis que desde el inicio se está ante la presunta comisión del delito de aprovechamiento de objetos provenientes del delito como bien se alego desde la audiencia de presentación.
Es importante precisar ciudadanos Magistrados, que aunque estamos ante una precalificación Jurídica, la misma es controlable de acuerdo a los parámetros que establece la Ley Adjetiva Penal, toda vez que el legislador al establecer distintos tipos penales con sus verbos rectores, al igual que establecer el Control Judicial le otorgo no solo la facultad de la obligación de controlar las calificaciones jurídicas ajustadas a los distintos supuestos de hechos, por lo cual esta defensa técnica solicito se aplicara el control judicial en referida audiencia y no fue tomada en cuenta en supuesto de hecho que presenta en la imputación del presente caso, así como las distintas jurisprudencias y criterios del tribunal supremo de justicia establecen, la imposibilidad de configurarse un Robo Agravado con un Facismil, toda vez que del mismo funcionamiento se establece que no puede ser utilizado para causar la muerte, atentar Cintra la vida, es por ello que solicito se aplique el control constitucional de la calificación jurídica.

I V
DE LA SOLUCION PROPUESTA

Los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causas en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada y se declare el cambio del delito acogido por el respectivo Tribunal de Control en contra del ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO GIL, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control, así mismo y en consecuencia de esto sea revocada la Medida Privativa de Libertad que de igual forma fue acordada en dicha audiencia de presentación por una medida menos gravosa como lo es una de las Medida Cautelares Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal ya que objetivamente dicha solución plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece.

V
DEL PETITORIO
Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente.
En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada proveniente de la audiencia de presentación y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la defensa por vulneración flagrante de los derechos constitucionales. Como consecuencia de ello decrete la Medida Sustitutiva de libertad del ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO GIL, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fuera impuesta, todo ello de conformidad con lo pautados en el Articulo 2, 44, 49.Ordinal 1°,2 y 6.139, todos de Nuestra Carta Magna, en consecuencia con los Artículos 170, 171, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Ahora bien, se observa que el Tribunal A quo, consideró una serie de circunstancias y en razón a la observación de los elementos aportados por el Ministerio Público, y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, estimo la imputación de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el Desarme, al imputado FRANKLIN ALEXANDER URBANO LUGO, toda vez que se evidencia de las actas procesales la participación del mismo en los hechos que le imputa la vindicta pública, en razón de que se configuran los elementos establecidos en la norma.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar, en cuanto a la precalificación dada por la representación del Ministerio Público y acogida por el a quo, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 52, de fecha 22 de febrero de 2005, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que sentó:
‘…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…’

Es decir, no puede aspirar la defensa recurrente que, la jueza hiciera valoraciones como si se tratare de hechos ya enmarcados o determinados, se trata pues, de una ‘precalificación típica’, que ni siquiera existe, en esta fase procesal, de una acrisolada precisión fáctica, pues para ello, es menester la acusación, de ser considerada por la vindicta pública.

Ahora bien, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la jueza de Control, la a quo dejó establecido que la misma es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la investigación, lo cual es compartido por esta Alzada, toda vez que en razón de la fase en la cual se encuentra el proceso, la calificación atribuida respecto al mencionado delito, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Se cita, al respecto, Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 856, de fecha 07.06.2011, que en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Dentro de esta perspectiva, es preciso acotar, que nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene como objeto primordial, la búsqueda de la verdad; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a establecer y verificar los elementos de convicción, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado adolescente a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.

Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, señalo lo siguiente:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

Por lo cual, la precalificación jurídica acogida por el Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que para el momento en que se dictó la decisión objeto de impugnación, se encontraba en la fase preparatoria, pues, precisamente es está la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no del imputado y para el establecimiento de la verdad conforme lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05.-

En cuanto a los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de Presentación que hacen procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como se desprende del particular SEGUNDO, al señalar lo siguiente:
(…)
SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es la autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido Del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad que el ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO LUGO, sea autor o participe del hecho punible, los cuales dimanan 1.- Acta de Denuncia de fecha 27 de Mayo de 2015, rendida por la ciudadana Nilda Marcano, por ante la sede del grupo Anti extorsión y Secuestro del Estado Nueva Esparta. 2.- Acta de Investigación Penal de fecha 27 de Mayo de 2015, procedente del grupo Anti extorsión y Secuestro del Estado Nueva Esparta. 3.- Acta de Inspección Ocular realizada por Funcionarios adscritos al Grupo Anti extorsión y Secuestro del Estado Nueva Esparta 4.- Experticia de vaciado Técnico, de fecha 27 de Mayo realizado a un teléfono tipo celular , marca Hawai, modelo Ascendy300, asignado al abonado telefónico Movilnet 0416-1960118, siendo este el teléfono del ciudadano Franklin Alexander Urbano Gil.5.- Experticia de vaciado Técnico, de fecha 27 de Mayo realizado a un teléfono tipo celular , marca Hawai, modelo Ascendy600, asignado al abonado telefónico Movilnet 0416-1984478, siendo este el teléfono de la víctima donde recibía los mensajes del ciudadano Franklin Alexander Urbano Gil…”

Resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infiere la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en los hechos punibles sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO LUGO, en atención al ordinal 3°, el Tribunal A quo, señalo que:

(…)
TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es por lo que Ratifica la Medida Privativa Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular o en su defecto en una Base policial que lo pueda acoger. Así mismo se declara sin lugar las solicitudes de la Defensa Técnica, por cuanto nos encontramos en la fase investigativa…”

Los jueces de Instancia deben ponderar las condiciones, al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable.

Denota esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone, la existencia del PELIGRO DE FUGA, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por otra parte, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga; el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte de los imputados y pueda en consecuencia, quedar ilusorio el poder punitivo del Estado.

De igual manera, se trae a colación lo preceptuado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, pues los imputados de auto podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente, como también, existe una presunción razonable, que pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia de los imputados cada vez que fuere requerido.

Ahora bien, se observa, que dicha medida, esta razonada y fundamentada, al señalar las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

“... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40).

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.
Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida de coerción, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

En atención a lo antes señalado y de la decisión que hoy se recurre, es menester extraer parte de lo sostenido por el máximo Tribunal de la nación, en Sentencia de la Sala Penal, de fecha 09 de Agosto de 2011 y con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, señalo:

“…La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…”

En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, que es del tenor siguiente:

“…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)…

Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
…
El Juzgado Décimo Estadal de Control, a los efectos de decretar la medida privativa preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, apreció los diferentes elementos de convicción presentados por los fiscales encargados de la investigación, los cuales le permitieron considerar que los imputados han participado de alguna manera en los delitos atribuidos por el Ministerio Público, encontrando, además, llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; la probabilidad de que los imputados puedan tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual atendió a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éstos, arraigo, entre otros y analizó el peligro de fuga teniendo en cuenta la pena a imponer en un posible juicio oral y público.
…

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal …”

En este orden de ideas, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

Igualmente considera necesario esta Alzada, citar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

En atención a lo preceptuado en el artículo anterior, y en relación al caso objeto de estudio, es necesario citar lo que estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 399, de la Sala de Casación Penal accidental, de fecha 26/10/12, expediente: A10-296, Magistrado Ponente DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, el cual estableció:

“…Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…”

En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado

con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

De tal manera que, corresponde a esta Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“(…) en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)”.

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa, la cual señala: “(…) que dejen en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva (…)”, circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “(…) la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar

sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

Aunado a ello se observa que, la parte recurrente tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció:

“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, habiendo realizado el análisis exhaustivo de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elementos de convicción acerca de lo señalado por esta, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado, por lo que en cuanto al posible daño irreparable se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado CARLOS LENIN GUTIERREZ, Defensor Penal Privado del imputado FRANKLIN ALEXANDER URBANO LUGO, antes identificado, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 29 de Mayo de 2015 y fundamentada en la misma fecha, por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN

JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO LUGO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el Desarme. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente Abogado CARLOS LENIN GUTIERREZ, Defensor Penal Privado del imputado FRANKLIN ALEXANDER URBANO LUGO, antes identificado, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 29 de Mayo de 2015 y fundamentada en la misma fecha, por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, de conformidad con el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, de fecha 29 de Mayo de 2015 y fundamentada en la misma fecha, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO LUGO, antes identificado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el Desarme; en cuanto a la denuncia presentada por el recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el Abogado CARLOS LENIN GUTIERREZ, Defensor Penal Privado del imputado FRANKLIN ALEXANDER URBANO LUGO, antes identificado, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 29 de Mayo de 2015 y fundamentada en la misma fecha, por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, de conformidad con el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.-

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, de fecha 29 de Mayo de 2015 y fundamentada en la misma fecha, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano FRANKLIN ALEXANDER URBANO LUGO, antes identificado; en cuanto a la denuncia presentada por la recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior.-

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
JUEZ PRESIDENTE

DRA YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO
JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ

JAN/YCM/AJPS/bj/dcg
Asunto N° OP04-R-2015-000295