TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones Ordinario, De la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta
La Asunción, 04 de diciembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-004383
ASUNTO : OP04-R-2015-000562
Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ERASMO FIGUEROA, titular de la cedula de identidad Nº V-9.911.453.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: Abogado HERMOGENES FERMÍN MARCANO, Defensor Privado, en su condición de Defensor del ciudadano ERASMO FIGUEROA.

REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): Representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITOS: CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 4 numeral 9° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el profesional del derecho HERMOGENES FERMIN MARCANO, en su condición de defensor del ciudadano ERASMO FIGUEROA, en contra de la decisión dictada en el Acta de Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 09 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 15 de octubre de 2015, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual decreta una Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinal 3° y artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA CARDONA MARÍN.

Designada como ha sido, la DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO, Jueza Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-15-4140, de fecha diez (10) de noviembre del año dos mil quince (2015), debidamente juramentado ante ese máximo Tribunal, según consta en el acta de fecha dos (02) de diciembre del año dos mil quince (2015), con ocasión al traslado del DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA como juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Guarico; como consecuencia de dicha designación, el día 04 de Diciembre de 2015, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida.-

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 09 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 15 de octubre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 09 de octubre de 2015 Y fundamentada en fecha 15 de octubre de 2015, dictaminó lo siguiente:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDO CONSTANCIA QUE SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIOS DE VALOR EN LOS HECHOS INVESTIGADOS YA QUE ESTA SON CUESTIONES PROPIAS DE LA FASE DE JUICIO DE CONFORMIDAD DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 312 ÚLTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Contra Corrupción, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, las cuales son legales, lícitas, y presentadas a la presente audiencia por el día de hoy junto con el imputado, que están llenos los extremos del numeral 1° del artículo 236 ejusdem, pero considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho en este momento procesal, es procedente y ajustado a derecho es ACOGER totalmente con lugar la precalificación fiscal por la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Contra Corrupción, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa técnica. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 236, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por los ciudadanos imputados ERASMO FIGUEROA VELASQUEZ y MOISES RAFAEL MARVAL MARCANO, podría ser autores o partícipes de los delitos que se les imputa, lo cual se fundamenta en: autorización de entrega vigilada N° 02, emitido por el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07-10-2015, acta policial de fecha 07-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Base de Contra Inteligencia Militar N° 25, de fecha 07-10-2015, con fijación fotográfica, derechos de los imputados de autos, acta de entrevista rendida por el ciudadano Edgar Marcano de fecha 07-10-2015, acta de entrevista rendida por el ciudadano Junior Díaz Brito de fecha 07-10-2015, acta policial de fecha 07-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos adscritos a la Base de Contra Inteligencia Militar N° 25, acta de consignación y entrega de expediente, de fecha 22-09-2015, procedente del Banco Bicentenario del Pueblo, informe pericial, de fecha 08-10-2015, suscrita por funcionarios adscrito a la Dirección General de Contrainteligencia Militar, boleta de citación para el ciudadano José Morales, acta de entrevista de fecha 08-10-2015, rendida por el ciudadano José Morales, boleta de citación del ciudadano José Ramírez, acta de entrevista del ciudadano José Ramírez de fecha 08-10-2015, acta de entrevista del ciudadano Mauricio Emilio Acevedo Marchena, de fecha 08-10-2015, datos de testigo del ciudadano Mauricio Emilio Acevedo Marchena, boleta de citación al ciudadano Kerlin Rojas, acta de entrevista de fecha 08-10-2015, rendida por el ciudadano Kerlin Rojas, escrito de solicitud de información policial, de fecha 08-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos adscritos a la Base de Contra Inteligencia Militar N° 25, oficio N° 9700-103-2808, de fecha 08-10-2015, procedente del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Crtiminalisticas, contentivo de los registros policiales del ciudadano Moisés Marval, escrito de solicitud de información policial, de fecha 08-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos adscritos a la Base de Contra Inteligencia Militar N° 25, oficio N° 9700-103-2809, de fecha 08-10-2015, procedente del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Crtiminalisticas, contentivo de los registros policiales del ciudadano Erasmo Figueroa, reconocimiento medico legal N° 356-1741-3262- de fecha 08-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, reconocimiento medico legal N° 356-1741-3261- de fecha 08-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, registro de cadena de custodia de evidencia física BCIM-25/NE/012-2015, de fecha 07-09-2015, con relación de continuidad, registro de cadena de custodia de evidencia física BCIM-25/NE/011-2015, de fecha 07-09-2015, con relación de continuidad, registro de cadena de custodia de evidencia física BCIM-25/NE/009-2015, de fecha 07-09-2015, registro de cadena de custodia de evidencia física BCIM-25/NE/008-2015, de fecha 07-09-2015. Así mismo vista la solicitud Fiscal en cuanto a la consignación del acta de denuncia del señor Farfan, este tribunal deja constancia que previamente a este pronunciamiento el relacionado documental fue exhibido por medio del alguacil de este tribunal a los representantes del Ministerio Publico, y revisada por este tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud de la defensa y en consecuencia, se ordena agregar las misma a los autos con la presente acta. . TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los ciudadanos imputados ERASMO FIGUEROA VELASQUEZ y MOISES RAFAEL MARVAL MARCANO de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en consideración que los mismo tiene arriesgo en este estado, ponderando la circunstancia del caso, el tribunal considera que en el presente caso no esta acreditado el peligro de fuga ni el peligro de obstaculización de la investigación, así mismo considera este tribunal que en este momento procesal no están llenos lo extremos de los articulo 236 ordinal 3 y 237 y 238 todos de la norma adjetiva penal, y considera que para garantizar las resultas del proceso lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, DESIGNANDO COMO SITIO DE RECLUSION la ESTACION POLICIAL DE LA ASUNCION, se ordena librar la Boleta de Privación, el oficio respectivo. CUARTO: revisadas las actuaciones se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 4:30 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman….”

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha veinte (20) de octubre del año dos mil quince (2015), el profesional del derecho HERMOGENES FERMÍN MARCANO, en su condición de defensor del ciudadano ERASMO FIGUEROA, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Yo; HERMOGENES FERMIN MARCANO, venezolano, mayor de edad, Abogados en Ejercicio, Inscritos en el IPSA: bajo el siguiente número; 136.245; con domicilio profesional, a los efectos de practicar la notificación de ley, en la Calle Principal de Nueva Segovia, casa nº 18, Urbanización Nueva Segovia, Municipio García, del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto, en mi condición de Defensor Privado del ciudadano: ERASMO FIGUEROA, Representación, que consta en las actas procésales que conforman el Asunto Penal que cursa por ante el Tribunal a su digno cargo, identificado con la nomenclatura alfanumérica: OP04-P-2015-004348, ocurro por ante este Tribunal y para ante la HONORABLE CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en ocasión de presentar formal APELACIÓN de conformidad con el articulo 439 del Código Orgánico Procesal que prevé lo siguiente; “Decisiones recurribles: Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones...” en su numeral Cuarto: “...Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…” Contra la decisión proferida en fecha 09 de Octubre del presente año, emanado de ese Tribunal, que NO SE PRONUNCIO A LA SOLICITUD DE LA DEFENSA DE EJERCER EL CONTROL JUDICIAL MOTIVADAMENTE DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO DEJANDO AL IMPUTADO EN ESTADO DE INDEFENSION, YA QUE EN EL ACTA POLICIAL PRESENTADA POR LA VINDICTA PÚBLICA EN AUDIENCIA DE PRESENTACION Y EN LOS RECAUDOS TRAIDOS POR EL MINISTERIO PUBLICO NO REFLEJAN NINGUN ELEMENTO DE CONVICCION QUE RELACIONEN A MI REPRESESENTADO QUE ACTUÓ EN NOMBRE DE LA EMPRESA BANCO BICENTENARIO PARA ACTIVAR LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERORISMO, EN SU ARTICULO 37, COMO LO ES LA ASOCIACION PARA DELINQUIR, YA QUE EL LEGISLADOR CONTEMPLA EN LA NORMA QUE UNA SOLA PERSONA QUE ACTUE COMO PERSONA JURIDICA, POR EL CONTRARIO FUE UN PROCEDIMIENTO REALIZADO POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, QUE NO CONCATENAN CON LO PRECALIFICADO POR EL MINISTERIO PUBLICO, EN PRIMER LUGAR EL PRECALIFICATIVO DEL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR COMO SEÑALE ANTERIORMENTE, YA QUE EL LEGISLADOR CONTEMPLA EN EL CÓDIGO PENAL EL ARTICULO 286 LA POSIBLE CONDUCTA DE MI PATROCINADO COMO ESTABLECE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU ARTICULO 24, LA APLICACIÓN DE LA NORMA MAS BENIGNA Y EL MISMO MINISTERIO PUBLICO EN SUS DIRECTRICES E INTERPRETACION DE ESTE ARTICULO SEÑALA “ ….. CUANDO SE FORMULAN CARGOS FISCALES SE DEBE TOMAR EN CUENTA QUE CUANDO EL PROCESADO HA COMETIDO VARIOS DELITOS SE DEBE IDENTIFICAR Y EXPRESAR CADA DELITO EN PARTICULAR, CON LAS RESPECTIVAS ACTUACIONES QUE LAS SUSTENTAN Y COMPRUEBEN CADA UNO, E IGUALMENTE CUANDO SON VARIOS LOS INDICIADOS SE DEBE DISTINGUIR SEPARADAMENTE LOS ELEMENTOS QUE COMPRUEBEN LA RESPONSABILIDAD DE CADA UNO DE LOS INDICIADOS, YA QUE LA ACCION PENAL TIENE QUE SER INDIVIDUALIZADA. CUANDO SE ESTA EN PRESENCIA DE MAS DE UN DELITO, DEBE DETERMINARSE CON EXACTITUD LOS ELEMENTOS PROBATORIOS DE CADA UNO DE ELLOS, ES DECIR, DEMOSTRAR CADA INFRACCION DELICTUAL POR SEPARADO. IGUALMENTE LA ACCION PENAL ES AUTONOMA LA CUAL DEBE SER INDIVIDUALIZADA, POR LO QUE ES PROCEDENTE DETERMINAR LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE CADA UNO DE LOS INDICIADOS INDEPENDIENTEMENTE……” ( ABOGADOS RECOPILADORES EGIDIO PIVA Y TRINA PINTO PAGINA 135 Y 136 DEL CÓDIGO PENAL, SEGUNDA EDICCION REVISADA 2011), Y BASADA SOLAMENTE EN UN ACTA POLICIAL Y EN UNOS TESTIGOS REFERENCIALES QUE PRESENCIARON EL PROCEDIMIENTO ACCION PENAL ES AUTONOMA, RAZON POR LA CUAL LOS FISCALES DEL MINISTERIO PUBLICO CUANDO SE TRATE DE VARIOS ENJUICIADOS DEBEN ENJUICIAR LA RESPONSABILIDAD DE CADA UNO DE ELLOS Y NO ENGLOBARLOS EN UNA SOLA……”, Y LA JUZGADORA COMO TITULAR DEL PROCESO PENAL Y CONOCEDORA DEL DERECHO NO VERIFICO LAS ACTUACIONES Y ACOGIO DICHO PRECALIFICATIVO Y NO MOTIVO LA NEGATIVA DEL CONTROL JUDICIAL QUE SI SABIAMENTE PUEDE EJERCERLO ESTA HONORABLE CORTE DE APELACIONES ASÍ LO SOLICITA VÍA APELACION LO EJERZAN COMO CONOCEDORES DEL DERECHO Y FACULTAD QUE TIENE ESTA HONORABLE CORTE DE APELACIONES DE OTORGAR MEDIDAS CAUTELARES Y EJERCER EL CONTROL JUDICIAL VERIFICADO EL ESTADO DE INDEFENSION Y LA NO APLICACIÓN CORRECTA DEL CONTROL JUDICIAL Y LA NO MOTIVACION LO EJERZA, ASÍ LO SOLICITA FORMALMENTE ESTA HUMILDE DEFENSA VÍA APELACION.

i
DE LA LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA PARA INTENTAR LA PRESENTE ACCION

El Articulo 424 del Código Orgánico Procesal prevé; podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Consta en la precitada causa que fui debidamente facultado como Defensor Privado, del imputados, cumpliendo así con la única formalidad esencial para poder cumplir válidamente, con la asistencia técnica que requiere mi representado en el presente proceso y por lo cual estoy legitimado para recurrir como lo hago en el presente caso.

ii
OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INTERPONER EL PRESENTE RECURSO

El artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal prevé;
(Omissis…)
iii
DE LOS MOTIVOS DE LA PRESENTE APELACION
1.- Primer Punto: Ciudadanos Magistrados, mi patrocinado fue presentado por ante el Juez de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado, en fecha nueve (09) de Octubre del año que discurre (2015), por la representación de la Fiscalía 53 con Competencia Nacional y 14 del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial, respectivamente, en dicho acto el Vindicta Publica realizo una serie de precalificaciones, derivado de un procedimiento realizado por los funcionarios de la Dirección de Inteligencia Militar, acantonados en este Estado, donde de la misma se desprende una serie de contradicciones y la no especificación de las acciones atribuibles a mi patrocinado y mas aun violatorias al debido proceso, ya que se deben titular los Derechos y Garantías Constitucionales en los procedimientos y es evidente en las mismas actas la no participación o en el peor de los casos la duda sumamente razonable de la no participación en los hechos que le atribuye y que acogió la Juzgadoa sin soporte alguno y mas aun por un delito que el Legislador es expreso al señalar que actué en nombre de una persona jurídica, y ustedes Ciudadanos Magistrados ejercerán para salvaguardar loa derechos de los Ciudadanos, ejerciendo el Control Judicial, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar detalladas en el acta de investigación que al efecto solicito sean solicitadas por esta Honorable Corte de Apelaciones, lo que conllevó a subsumir la conducta desplegada por mi defendido en lo preceptuado en la norma contenida en el artículo 286 del Código Penal y no el 37 de la Ley contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 236,237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que a su criterio, se encontraban llenos todos los requisitos legales exigidos en las normas para solicitar dicha medida. Solicitud que fue acogida por la juzgadora, en detrimento a los derechos consagrados en la Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, referentes al derecho a ser juzgado en libertad, al debido proceso que es evidente que fue violado, incluso, el derecho al trabajo. Por cuanto, a mi entender, no existen suficientes elementos de convicción para que hicieran presumir, a la representación del Ministerio Público y a la Juez que profirió la decisión, que de manera concomitante estaban llenos los extremos de ley, exigidos en las normas contenidas en los artículos 236,237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así dejar privado de libertad a mis patrocinados.
2.- Segundo Punto: Del contenido del acta policial que dieron lugar a este proceso penal, se desprende que existe una notoria contradicción en el dicho por los funcionarios actuantes y lo Precalificado por el Ministerio Publico, ya que de todas las Actuaciones no se desprende la actuación de mi representado que actuara en representación de la Empresa Banco Bicentenario, para activar la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Ahora bien, en consecuencia, cabe la siguiente interrogante . ¿Reviso el Juez que profirió la decisión todos estos detalles que contradicen lo dicho por el funcionario policial actuante? Mas aún, ¿Revisó la Representación del Ministerio Público, la actuación policial, antes de presentar a mi defendido por ante el órgano jurisdiccional respectivo? . Aunado al hecho contradictorio del dicho en el acta, existe una violación flagrante, por parte de los funcionarios actuantes, a la norma contenida en el artículo 116 de la Ley Adjetiva Penal, que dispone: “Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho a la defensa del imputado.”(Cursivas y Subrayado mio). Toda vez que, el ACTA POLICIAL levantada y fechada el día 09 de Octubre del año en curso, no reflejan ninguna actuación de mi representado en nombre de la entidad bancaria.
En virtud de la inexistencia de elementos que reflejen la actuación de mi representado en nombre de la entidad bancaria, y es una interpretación garantista que debe tomar en consideración la Juez en el acta policial, anteriormente referida, se fundamenta la pretensión del presente recurso, toda vez que es causal de Control Judicial , de conformidad al principio que rige la Proporcionalidad, contenido en los artículos 230 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- Tercer Punto: La Juez, en los fundamentos de la decisión, claramente se observa que la Ciudadana Juez, no se pronuncio en relación a la solicitud de control judicial motivadamente señalada por la defensa técnica, toda vez que solo refiere a las actuaciones presentadas por la Vindicta Publica sobre la investigación que conllevo a la determinación del procedimiento vía Ordinaria y la finalidad del proceso es lo establecido en el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal, que dispone: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta
finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.” (Cursivas y subrayado mio). Sobre este respecto, comenta Eric Pérez Sarmiento, en su libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente. “Es obvio que este artículo subordina el actuar de los jueces en el sistema del Código Orgánico Procesal Penal al principio de la verdad material:” En consecuencia, y a mi entender, la Juez obvió el principio de que la verdad y la justicia deben tener preeminencia respecto a la aplicación del derecho, decretando una medida de privación de libertad en contra mi patrocinado, en virtud de otorgarle todo el valor probatorio a unas actuaciones policiales que no reflejan ninguna actuación de mi patrocinado en nombre de la entidad bancaria, para activar la ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, susceptibles de ser controlada la precalificación por parte de la Juzgadora, por inobservancia e incumplimiento de deberes legales y formales contemplados en las normas contenidas en la Ley Adjetiva Penal, ya referidas anteriormente. Sobre ese particular, dispone el encabezamiento del artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.”.
Gravamen Irreparable que se le causó, además a mi patrocinado una vez que la Juez declarara en la Dispositiva sin tomar en cuenta y pronunciarse sobre la Solicitud de Control Judicial motivadamente realizada por la defensa técnica privada, bajo el amparo de la norma que recoge el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal. y creándole la duda razonable a sus patronos de tener dentro de su organización a unos presuntos delincuentes, hecho éste, como es sabido por todos, como castiga nuestra sociedad a las personas que son sometidas a procesos penales, aunque éstos salgan absueltos en el transcurso del proceso.
El Gravamen Irreparable consiste en que mi defendido se encuentra privado de libertad, derecho fundamental éste inherente a la persona humana, después de la vida como derecho humano y social, dicho gravamen es que todavía se encuentra privado de libertad. Fundamentamos el presente pedimento en Sentencia Nº 304 de fecha 29 de Junio de 2.006, en ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte de la Sala de Casación Penal del Tribuna Supremo de Justicia, cito:
(Omissis…)
De igual manera cito la Sentencia Nº 124 de fecha 04 de Abril de 2.006, del ponente Magistrado Eladio Aponte Aponte, en igual sentido Sentencia Nº 226 de fecha 23 de Mayo de 2.006, Magistrado ponente Eladio Aponte Aponte de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cito:
(Omissis…)
v
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS PROMOVIDOS Y FUNDAMENTO DEL GRAVAMEN IRREPARABLE DENUNCIADO

Ciudadanos Magistrados, para mayor ilustración del gravamen irreparable causado a mis defendidos:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, fechada el 07 de Octubre de 2015, que corre inserta a los folios 3, la cual no refleja ninguna actuación de mi representado en nombre de la entidad Bancaria, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes.

2. ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACION, fechada el 09 de Octubre de 2015.

3. RESOLUCIÓN JUDICIAL, fechada el 13 de Octubre de 2015, mediante la cual el Juez no se pronuncia en relación a la solicitud de control judicial motivadamente y acuerda mantener Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mi defendido.

De los cuales promuevo como prueba para fundar el motivo, de Privaciones Fundamentales que causaron gravamen irreparable a mi defendido y se reproducen como pruebas para orientar a la Corte de Apelaciones.
vi
PETITORIO

En base a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente explanadas y amparados bajo la norma contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perfecta armonía con la norma contenida en el artículo 439, en su numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formal recurso de apelación contra la Resolución Judicial proferida por el Juzgado Tres de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha trece (13) de Octubre de 2015, en consecuencia solicito:
1. El Control Judicial del delito precalificado por el Ministerio Publico del ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, fechada el 07 de Octubre de 2015, que corre inserta a los folios 3 del presente asunto penal, toda vez que la misma no refleja ninguna actuación de mi representado en nombre del banco bicentenario, en el procedimiento de los funcionarios actuantes, toda vez que la misma, aunado al hecho, tal como se dijo anteriormente, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 183 eiusdem. Todo de Conformidad con el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Por ende el Control Judicial de la Decisión de fecha 09 de Abril de 2015, contentiva de Resolución Judicial, en virtud de la Audiencia de Presentación de Imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el respectivo proceso no existen elementos de actuación de mi representado en nombre del banco bicentenario para activar la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto la Juez le otorgó todo el valor probatorio a una acta policial, específicamente la que corre inserta en el folio 3, del presente asunto penal, susceptible de efectos contradictorios y el delito que no está inmerso en la acción, mediante la cual se decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad a mis patrocinados.

3. Se le imponga la Libertad condicionada a mi defendido en virtud de todos los vicios denunciados o en su efecto por la duda razonable se ejerza el control judicial y como facultad de la Honorable Corte de Apelaciones se le imponga una medida menos gravosa.

Por ultimo solicitamos que se emplace a la otra parte (Ministerio Público) a los efectos de la contestación del Presente Recurso y sea remitida a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, copia certificada de las Pruebas promovidas en este escrito a los efectos del pronunciamiento sobre la admisibilidad del Recurso. Es Justicia en la Asunción a la fecha de su presentación…”

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza Tercera de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha veintiuno (21) de octubre del año dos mil quince (2015), emplaza al Representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, observándose que no dio contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Defensa; tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo, que corre desde el folio veintiocho (28) al veintinueve (29) del respectivo recurso.

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho HERMOGENES FERMIN MARCANO, en su condición de defensor del ciudadano ERASMO FIGUEROA, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 09 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 15 de octubre de 2015, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decreta una Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinal 3° y artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 4 numeral 9° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En tal sentido, esta Corte de Apelaciones procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

Verificado el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho HERMOGENES FERMIN MARCANO, en su condición de defensor del ciudadano ERASMO FIGUEROA, en virtud del acta de presentación de imputado, en consecuencia se pudo evidenciar que el mismo posee legitimación para recurrir en Alzada.

De la revisión efectuada al Cuaderno identificado como Recurso de Apelación, se pudo evidenciar que cursa el respectivo Cómputo realizado por la secretaria del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, inserto desde el folio veintiocho (28) al veintinueve (29), del cual se pudo constatar que la decisión recurrida fue dictada en fecha 09 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 15 de octubre de 2015, siendo interpuesto Recurso de Apelación de Autos, por el profesional del derecho HERMOGENES FERMIN MARCANO, en su condición de defensor del ciudadano ERASMO FIGUEROA, en fecha 20 de octubre de 2015, transcurriendo primer (1°) día de despacho, desde el día 09 de octubre de 2015, fecha en el cual se dictó la decisión recurrida, hasta el día 20 de octubre de 2015, fecha en que presentó el recurso. Dejando constancia el Tribunal A quo que el Representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, no dio contestación al Recurso de Apelación, considerando esta Alzada que una vez verificado dicho cómputo se constata que el medio de impugnación fue ejercido oportunamente, conforme al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se deja constancia que el profesional del derecho HERMOGENES FERMIN MARCANO, en su condición de defensor del ciudadano ERASMO FIGUEROA, interpuso el presente Recurso de Apelación, basándose en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, entendiendo esta alzada que de acuerdo a lo fundamentado en su escrito recursivo la apelación versa sobre la precalificación jurídica de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 4 numeral 9° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que acoge la Jueza de Tercera Instancia en la Audiencia de Presentación de Detenidos, por lo que se constata que la decisión impugnada, es recurrible conforme a la disposición de la norma in comento.

“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida
cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-Omissis
6.-Omissis….
7.- Omissis….

Por lo que, atendiendo al contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento contempla que: “...Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad...”, igualmente a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil seis (2006), sentencia Nº 1966, en la que estableció: “… la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…” (Cursivas de esta Sala), y no encontrándose inmerso el presente recurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 de la Ley Adjetiva Penal.

“La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar el recurso inadmisible por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b .Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento
del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa
disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. (Cursivas de esta Sala).

Por todas las consideraciones anteriormente trascritas, considera este Tribunal Superior, que el escrito contentivo de la actividad recursiva, reúne los requisitos de admisibilidad, y en consecuencia, se procede a la ADMISIÓN del presente Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho HERMOGENES FERMIN MARCANO, en su condición de defensor del ciudadano ERASMO FIGUEROA; en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 09 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 15 de octubre de 2015, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a los medios de pruebas ofrecidos por el recurrente, tales como: ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, fechada el 07 de Octubre de 2015, que corre inserta a los folios 3, la cual no refleja ninguna actuación de mi representado en nombre de la entidad Bancaria, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes; ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACION, fechada el 09 de Octubre de 2015; RESOLUCIÓN JUDICIAL, fechada el 13 de Octubre de 2015; esta Corte de Apelaciones considera que las mismas no son necesarias ni útil, por cuanto estima que las actuaciones que cursan en las presentes actas, son suficientes para producir el fallo que corresponde, ello, conforme lo dispone el artículo 442, en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara INADMISIBLES dichos medios de pruebas. ASI SE DECIDE.-

CAPITULO V
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SE ADMITE PARCIALMENTE el presente Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho HERMOGENES FERMIN MARCANO, en su condición de defensor del ciudadano ERASMO FIGUEROA; en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 09 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 15 de octubre de 2015, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA. SEGUNDO: Se declara INADMISIBLE los medios de pruebas ofrecidos por el recurrente; por considerar que la mismas no son necesaria ni útil, ello, conforme lo dispone el artículo 442, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto del artículo 442 en su tercer párrafo del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase.-
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los cuatro (04) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
JUEZ PRESIDENTE

DRA YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO
JUEZA INTEGRANTE

LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ

JAN/ YCM/AJPS /cs/disvel.-
Asunto N° OP04-R-2015-000562