TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 18 de diciembre de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL: OP04-P-2015-004820
ASUNTO: OP04-R-2015-000581

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: YHIN RAYDER JOSÉ RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.921.788.

PARTE RECURRENTE: Abogado JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Quinto Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensor del imputado YHIN RAYDER JOSÉ RODRÍGUEZ.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada YENNIGEL GÓMEZ, Fiscala Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha 29 de septiembre de 2015, por el profesional del Derecho JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado: YHIN RAYDER JOSÉ RODRÍGUEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido, de fecha 24 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de presentación, de fecha 24 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 26 de noviembre de 2015, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el profesional del Derecho JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado: YHIN RAYDER JOSÉ RODRÍGUEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido, de fecha 24 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

En fecha 10 de diciembre de 2015, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del Derecho, JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, actuando en su carácter de Defensor Público del imputado YHIN RAYDER JOSÉ RODRÍGUEZ, antes identificado.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido, de fecha 24 de octubre de 2015, dictaminó lo siguiente:
“…Omissis… ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 236, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el ciudadano imputado YHIN RAYDER RODRIGUEZ podría ser autores o partícipes de los delitos que se les imputa, lo cual se fundamenta en: acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al destacamento N° 711, Comando Motorizado de la Guardia Nacional, acta de entrevista correspondiente Eglys, por ante el Destacamento N° 711, Comando Motorizado de la Guardia Nacional, Reconocimiento Legal N° 060-2015, realizado por funcionarios adscritos al destacamento N° 711, Comando Motorizado de la Guardia Nacional .TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado YHIN RAYDER RODRIGUEZ de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga, es por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano YHIN RAYDER RODRIGUEZ, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede de LA POLICIA MUNICIPAL DE MARIÑO. Se ordena librar la correspondiente Boleta de Privación y Oficios respectivos. CUARTO Se ordena expedir las copias simples de las actuaciones solicitadas por la Defensa Técnica. QUINTO: revisadas las actuaciones se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:10 horas del mediodía, es todo, terminó, se leyó y conformes firman.…” (Cursivas de esta Corte).

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 29 de octubre de 2015, el profesional del Derecho JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado: YHIN RAYDER JOSÉ RODRÍGUEZ, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:
“…Yo, JOSÉ LUIS GARCÍA SOSA, Defensor Público Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del Ciudadano YHIN RAYDER JOSE RODRIGUEZ, titular de la Cédula de identidad numero V- 12.921.788, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de alguacilazgo, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 24 DE Octubre del año que discurre, mediante el cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD, en contra de mi defendido antes identificado.
…OMISISS…
En fecha 24 DE Octubre del año que discurre, a mi representado YHIN RAYDER JOSE RODRIGUEZ, titular de la Cédula de identidad numero V- 12.921.788, le fue decretada Privación de Libertad, por el Tribunal tercero de Control Penal, a solicitud que hiciere el representante de la Fiscalía 14 del Ministerio Público, por la presunta Comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Sobre el Control de Armas y Explosivos,, declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de esta Defensa. Fundamentó su decisión la Jueza de Control, en lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal.
La Medida de Privación de Libertad, es una medida de carácter excepcional que solo debe ser aplicada en casos de extrema necesidad y urgencia y cuando no haya otra forma de asegurar las resultas de Proceso Penal. Se desprende de esta decisión que la juzgadora, acuerda la procedencia de la Medida cautelar privativa de libertad, por la pena que podría llegar a imponerse en este caso en concreto, sin embargo se debe tener en consideración, que la privación preventiva solo deber ser utilizada en los límites absolutamente indispensables para garantizar la comparecencia a los actos del proceso,(fines eminentes procesales). Si durante el proceso el imputado goza de un estado de inocencia constitucionalmente garantizado, su libertad debe ser la regla y su detención como regla como si se tratare de un sistema inquisitivo, con grave lesión a los derechos humanos.
…OMISISS…
Refiere la recurrida la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga por el quantum de la pena que se llegaría a imponer, atendiendo a la precalificación jurídica atribuida, decretando la medida cautelar mas gravosa, como lo es la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal, sin ahondar, sin detallar, ni fundamentar o explicar tal como se desprende del acta levantada, las razones que acreditan la presunción razonable de peligro de fuga.
En este sentido y debo insistir en esto, que para que el Juez o Jueza determine o decrete cualquiera de las medidas de coerción personal, esta obligado a emitir una declaración fundada para decretarla. Una declaración donde debe exponer los motivos de hecho y de derecho por las cuales considera que efectivamente existe un peligro real de fuga del Imputado de autos. Esa declaración fundada debe especificar los motivos de hecho y de derecho que dan fundamente a la determinación judicial y por supuesto no pueden consistir en simples afirmaciones de hecho, por cuanto se convierten en decisiones sesgadas, que como lo dice Freddy Zambrano, en su libro Derecho Procesal Penal, Detención Preventiva del imputado, Editorial Atenea, Volumen VI, pag. 52-53, citando a Armiño Borjas, “resulta comprobado de autos”, o que “existen razones suficientes” para considerar esto o aquello, que lejos de constituir motivos fundados, constituyen, peticiones de principio, que dan por demostrado el hecho que requiere ser probado, y que no pueden servir jamás de fundamento al dispositivo, por cuanto no permiten el control de la legalidad de lo decidido”.(Negrillas y Subrayado del Defensor). Para otorgarse una medida de Privación Preventiva de Libertad por el Tribunal Correspondiente, deben estar dados una serie de elementos que deben compaginarse, deben adminicularse entre si, para que pueda tener fundamente la decisión en los presupuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. No solamente baste “NOMBRARLOS O MENCIONARLOS”, en el libelo de la decisión. Es necesario y obligatorio que se haga un análisis previo de artículo por artículo y Subsumirlo en la conducta que ha podido desplegar la justiciable.
Cuando la Jueza de Control se subsume a la disposición del artículo 236 ejusdem, debe necesariamente que hacer una valoración de los argumentos que trae a colación el Ministerio Público (elementos de Convicción), ya través de ese argumento valorativo, de ese análisis, verificar si se cumplen con los parámetros de esta normativa del 236 antes citado, o si por el contrario no se cumplen y posteriormente tomar la decisión que corresponda.
Corolario de lo anterior y por exigencia procesal, en razón de que se trata de una decisión incidental, debe cumplirse con las pautas señaladas en los artículos 157 y 2323 del Código Orgánico Procesal penal, que exige el primero de los citados, que las decisiones sean emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad y el segundo dispone que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante la resolución fundada, por lo que en casi de dictarse una resolución de esta especie sin estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su nulidad por la alzada.
DEL OFRECIMEINTO DE PRUEBAS
PRIMERO: copia certificada del Acta levantada con ocasión a la Presentación de mi defendido de fecha 24-10-2015.
SEGUNDO: copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público y que cursan agregadas a la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para así verificar si se cumple las exigencias en Derecho,
Estas pruebas, solicito de conformidad con lo establecido en el Único Aparte del artículo 440, sean remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.
PETITORIO
Por estos argumentos de hecho y de derecho antes descrito, solicito se verifique el trámite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a Derecho y se declare con Lugar en definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Tercera de Control Penal, mediante la cual decreta la Privación de Libertad de mi representado YHIN RAYDER JOSE RODRIGUEZ, titular de la Cédula de identidad numero V- 12.921.788, y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez en Instancia [sic]…” (Cursivas de este Tribunal de Alzada)

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por auto de fecha 29 de octubre de 2015, emplazó al representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto por el profesional del Derecho JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado: YHIN RAYDER JOSÉ RODRÍGUEZ.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 24 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

En este sentido el profesional del Derecho, JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado: YHIN RAYDER JOSÉ RODRÍGUEZ, manifiesta en su escrito recursivo lo siguiente: “…Se desprende de esta decisión que la juzgadora, acuerda la procedencia de la Medida cautelar privativa de libertad, por la pena que podría llegar a imponerse en este caso en concreto, sin embargo se debe tener en consideración, que la privación preventiva solo deber ser utilizada en los límites absolutamente indispensables para garantizar la comparecencia a los actos del proceso,(fines eminentes procesales)...”. (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente: “…En este sentido y debo insistir en esto, que para que el Juez o Jueza determine o decrete cualquiera de las medidas de coerción personal, esta obligado a emitir una declaración fundada para decretarla…” (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, se observa del escrito recursivo: “…solicito se verifique el trámite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a Derecho y se declare con Lugar en definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Tercera de Control Penal, mediante la cual decreta la Privación de Libertad de mi representado YHIN RAYDER JOSE RODRIGUEZ, titular de la Cédula de identidad numero V- 12.921.788, y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia...” (Cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 24 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, los delitos precalificados por el Ministerio Público son: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal:
“…Articulo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
PARÁGRAFO ÚNICO.-Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…” (Cursivas de esta Alzada)

2.- USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones:
“…Articulo 114. Quien porte el facsímil de un arma de fuego, será penado con prisión de dos a cuatro años.
La pena aplicable se incrementará en un tercera parta, cuando el hecho punible sea cometido por los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, funcionarios o funcionarias de los cuerpos de policía u órganos e instituciones que excepcionalmente ejerzan funciones propias del servicio de policía…” (Cursivas de esta Alzada)
De lo anteriormente transcrito, se evidencia que los tipos penales acogidos por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por el imputado YHIN RAYDER JOSÉ RODRÍGUEZ, son: ROBO AGRAVADO, el cual contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, el cual contempla una pena de dos (2) a cuatro (4) años de prisión.
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual de los imputados o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge, evidenciándose que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, excede de diez (10) años en su límite máximo.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que en el acta de presentación se indican:

“…acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al destacamento N° 711, Comando Motorizado de la Guardia Nacional, acta de entrevista correspondiente Eglys, por ante el Destacamento N° 711, Comando Motorizado de la Guardia Nacional, Reconocimiento Legal N° 060-2015, realizado por funcionarios adscritos al destacamento N° 711, Comando Motorizado de la Guardia Nacional…” (Cursivas y subrayado de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Por último observando que el hecho ocurrió en el año que discurre, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

“…acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al destacamento N° 711, Comando Motorizado de la Guardia Nacional, acta de entrevista correspondiente Eglys, por ante el Destacamento N° 711, Comando Motorizado de la Guardia Nacional, Reconocimiento Legal N° 060-2015, realizado por funcionarios adscritos al destacamento N° 711, Comando Motorizado de la Guardia Nacional…” (Cursivas y subrayado de esta Alzada)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito más graves, el cual es ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado, preciso es resaltar que los delitos presuntamente cometidos por el imputado de autos, violan el bien jurídico tutelado por el Derecho relativo a la propiedad, a las personas y al orden público, por lo que son considerados delitos pluriofensivos.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de ROBO AGRAVADO, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 458 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena supera lo indicado por la norma sustantiva, aunado a la magnitud del daño causado.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del imputado YHIN RAYDER JOSÉ RODRÍGUEZ, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en los delitos que se les imputan y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado: YHIN RAYDER JOSÉ RODRÍGUEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 24 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 24 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado: YHIN RAYDER JOSÉ RODRÍGUEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 24 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 24 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 18 días del mes de diciembre de 2015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ

JAN/YCCM/AJPS/cris
Caso N° OP04-R-2015-000581