La Asunción, 18 de diciembre de 2015 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-004383 ASUNTO : OP04-R-2015-000562 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: ERASMO FIGUEROA, titular de la cedula de identidad Nº V-9.911.453. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: Abogado HERMOGENES FERMÍN MARCANO, Defensor Privado, en su condición de Defensor del ciudadano ERASMO FIGUEROA. REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): Representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta. DELITOS: CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 4 numeral 9° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el profesional del derecho HERMOGENES FERMIN MARCANO, en su condición de defensor del ciudadano ERASMO FIGUEROA, en contra de la decisión dictada en el Acta de Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 09 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 15 de octubre de 2015, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual decreta Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinal 3° en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA CARDONA MARÍN. ANTECEDENTES En fecha veintiséis (26) de noviembre del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido oficio Nº 3C-4290-15, de fecha 13 de Noviembre de 2015, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N ° 3 de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual remite anexo al mismo Recurso de Apelación, constante de treinta y un (31) folios útiles, interpuesto por el profesional del derecho, HERMOGENES FERMIN MARCANO, Defensor Privado del ciudadano ERASMO FIGUEROA VELASQUEZ , titular de la cedula de identidad Nº 9.911.453, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, de fecha 9 de Octubre de 2015 y fundamentada en fecha 15 de Octubre de 2015, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del articulo 236, el articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por el prenombrado órgano jurisdiccional, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción vigente y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el articulo 4 numeral 9° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo vigente; A tal efecto, fórmese expediente y désele entrada en el libro de causas correspondiente; de acuerdo con el orden de distribución de asuntos del sistema Independencia, la presente ponencia quedó asignada a la Jueza Ponente Nº 01, DRA. YOLANDA CARDONA. Cúmplase…” Designada como ha sido, la DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO, Jueza Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-15-4140, de fecha diez (10) de noviembre del año dos mil quince (2015), debidamente juramentado ante ese máximo Tribunal, según consta en el acta de fecha dos (02) de diciembre del año dos mil quince (2015), con ocasión al traslado del DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA como juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Guarico; como consecuencia de dicha designación, el día 04 de Diciembre de 2015, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida por los Jueces Superiores Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ (Presidente de la Corte de Apelaciones), Dra. YOLANDA CARDONA MARÍN y Dra. MARIA CAROLINA ZAMBRANO- En fecha 04 de diciembre de 2015, esta Corte de Apelaciones dictó decisión, mediante la cual acuerda ADMITIR PARCIALMENTE el presente Recurso de Apelación de Autos conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000562, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE En fecha veinte (20) de octubre del año dos mil quince (2015), el profesional del derecho HERMOGENES FERMÍN MARCANO, en su condición de defensor del ciudadano ERASMO FIGUEROA, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos: “…Yo; HERMOGENES FERMIN MARCANO, venezolano, mayor de edad, Abogados en Ejercicio, Inscritos en el IPSA: bajo el siguiente número; 136.245; con domicilio profesional, a los efectos de practicar la notificación de ley, en la Calle Principal de Nueva Segovia, casa nº 18, Urbanización Nueva Segovia, Municipio García, del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto, en mi condición de Defensor Privado del ciudadano: ERASMO FIGUEROA, Representación, que consta en las actas procésales que conforman el Asunto Penal que cursa por ante el Tribunal a su digno cargo, identificado con la nomenclatura alfanumérica: OP04-P-2015-004348, ocurro por ante este Tribunal y para ante la HONORABLE CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en ocasión de presentar formal APELACIÓN de conformidad con el articulo 439 del Código Orgánico Procesal que prevé lo siguiente; “Decisiones recurribles: Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones...” en su numeral Cuarto: “...Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…” Contra la decisión proferida en fecha 09 de Octubre del presente año, emanado de ese Tribunal, que NO SE PRONUNCIO A LA SOLICITUD DE LA DEFENSA DE EJERCER EL CONTROL JUDICIAL MOTIVADAMENTE DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO DEJANDO AL IMPUTADO EN ESTADO DE INDEFENSION, YA QUE EN EL ACTA POLICIAL PRESENTADA POR LA VINDICTA PÚBLICA EN AUDIENCIA DE PRESENTACION Y EN LOS RECAUDOS TRAIDOS POR EL MINISTERIO PUBLICO NO REFLEJAN NINGUN ELEMENTO DE CONVICCION QUE RELACIONEN A MI REPRESESENTADO QUE ACTUÓ EN NOMBRE DE LA EMPRESA BANCO BICENTENARIO PARA ACTIVAR LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERORISMO, EN SU ARTICULO 37, COMO LO ES LA ASOCIACION PARA DELINQUIR, YA QUE EL LEGISLADOR CONTEMPLA EN LA NORMA QUE UNA SOLA PERSONA QUE ACTUE COMO PERSONA JURIDICA, POR EL CONTRARIO FUE UN PROCEDIMIENTO REALIZADO POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, QUE NO CONCATENAN CON LO PRECALIFICADO POR EL MINISTERIO PUBLICO, EN PRIMER LUGAR EL PRECALIFICATIVO DEL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR COMO SEÑALE ANTERIORMENTE, YA QUE EL LEGISLADOR CONTEMPLA EN EL CÓDIGO PENAL EL ARTICULO 286 LA POSIBLE CONDUCTA DE MI PATROCINADO COMO ESTABLECE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU ARTICULO 24, LA APLICACIÓN DE LA NORMA MAS BENIGNA Y EL MISMO MINISTERIO PUBLICO EN SUS DIRECTRICES E INTERPRETACION DE ESTE ARTICULO SEÑALA “ ….. CUANDO SE FORMULAN CARGOS FISCALES SE DEBE TOMAR EN CUENTA QUE CUANDO EL PROCESADO HA COMETIDO VARIOS DELITOS SE DEBE IDENTIFICAR Y EXPRESAR CADA DELITO EN PARTICULAR, CON LAS RESPECTIVAS ACTUACIONES QUE LAS SUSTENTAN Y COMPRUEBEN CADA UNO, E IGUALMENTE CUANDO SON VARIOS LOS INDICIADOS SE DEBE DISTINGUIR SEPARADAMENTE LOS ELEMENTOS QUE COMPRUEBEN LA RESPONSABILIDAD DE CADA UNO DE LOS INDICIADOS, YA QUE LA ACCION PENAL TIENE QUE SER INDIVIDUALIZADA. CUANDO SE ESTA EN PRESENCIA DE MAS DE UN DELITO, DEBE DETERMINARSE CON EXACTITUD LOS ELEMENTOS PROBATORIOS DE CADA UNO DE ELLOS, ES DECIR, DEMOSTRAR CADA INFRACCION DELICTUAL POR SEPARADO. IGUALMENTE LA ACCION PENAL ES AUTONOMA LA CUAL DEBE SER INDIVIDUALIZADA, POR LO QUE ES PROCEDENTE DETERMINAR LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE CADA UNO DE LOS INDICIADOS INDEPENDIENTEMENTE……” ( ABOGADOS RECOPILADORES EGIDIO PIVA Y TRINA PINTO PAGINA 135 Y 136 DEL CÓDIGO PENAL, SEGUNDA EDICCION REVISADA 2011), Y BASADA SOLAMENTE EN UN ACTA POLICIAL Y EN UNOS TESTIGOS REFERENCIALES QUE PRESENCIARON EL PROCEDIMIENTO ACCION PENAL ES AUTONOMA, RAZON POR LA CUAL LOS FISCALES DEL MINISTERIO PUBLICO CUANDO SE TRATE DE VARIOS ENJUICIADOS DEBEN ENJUICIAR LA RESPONSABILIDAD DE CADA UNO DE ELLOS Y NO ENGLOBARLOS EN UNA SOLA……”, Y LA JUZGADORA COMO TITULAR DEL PROCESO PENAL Y CONOCEDORA DEL DERECHO NO VERIFICO LAS ACTUACIONES Y ACOGIO DICHO PRECALIFICATIVO Y NO MOTIVO LA NEGATIVA DEL CONTROL JUDICIAL QUE SI SABIAMENTE PUEDE EJERCERLO ESTA HONORABLE CORTE DE APELACIONES ASÍ LO SOLICITA VÍA APELACION LO EJERZAN COMO CONOCEDORES DEL DERECHO Y FACULTAD QUE TIENE ESTA HONORABLE CORTE DE APELACIONES DE OTORGAR MEDIDAS CAUTELARES Y EJERCER EL CONTROL JUDICIAL VERIFICADO EL ESTADO DE INDEFENSION Y LA NO APLICACIÓN CORRECTA DEL CONTROL JUDICIAL Y LA NO MOTIVACION LO EJERZA, ASÍ LO SOLICITA FORMALMENTE ESTA HUMILDE DEFENSA VÍA APELACION. i DE LA LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA PARA INTENTAR LA PRESENTE ACCION El Articulo 424 del Código Orgánico Procesal prevé; podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Consta en la precitada causa que fui debidamente facultado como Defensor Privado, del imputados, cumpliendo así con la única formalidad esencial para poder cumplir válidamente, con la asistencia técnica que requiere mi representado en el presente proceso y por lo cual estoy legitimado para recurrir como lo hago en el presente caso. ii OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INTERPONER EL PRESENTE RECURSO El artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal prevé; (Omissis…) iii DE LOS MOTIVOS DE LA PRESENTE APELACION 1.- Primer Punto: Ciudadanos Magistrados, mi patrocinado fue presentado por ante el Juez de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado, en fecha nueve (09) de Octubre del año que discurre (2015), por la representación de la Fiscalía 53 con Competencia Nacional y 14 del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial, respectivamente, en dicho acto el Vindicta Publica realizo una serie de precalificaciones, derivado de un procedimiento realizado por los funcionarios de la Dirección de Inteligencia Militar, acantonados en este Estado, donde de la misma se desprende una serie de contradicciones y la no especificación de las acciones atribuibles a mi patrocinado y mas aun violatorias al debido proceso, ya que se deben titular los Derechos y Garantías Constitucionales en los procedimientos y es evidente en las mismas actas la no participación o en el peor de los casos la duda sumamente razonable de la no participación en los hechos que le atribuye y que acogió la Juzgadoa sin soporte alguno y mas aun por un delito que el Legislador es expreso al señalar que actué en nombre de una persona jurídica, y ustedes Ciudadanos Magistrados ejercerán para salvaguardar loa derechos de los Ciudadanos, ejerciendo el Control Judicial, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar detalladas en el acta de investigación que al efecto solicito sean solicitadas por esta Honorable Corte de Apelaciones, lo que conllevó a subsumir la conducta desplegada por mi defendido en lo preceptuado en la norma contenida en el artículo 286 del Código Penal y no el 37 de la Ley contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 236,237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que a su criterio, se encontraban llenos todos los requisitos legales exigidos en las normas para solicitar dicha medida. Solicitud que fue acogida por la juzgadora, en detrimento a los derechos consagrados en la Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, referentes al derecho a ser juzgado en libertad, al debido proceso que es evidente que fue violado, incluso, el derecho al trabajo. Por cuanto, a mi entender, no existen suficientes elementos de convicción para que hicieran presumir, a la representación del Ministerio Público y a la Juez que profirió la decisión, que de manera concomitante estaban llenos los extremos de ley, exigidos en las normas contenidas en los artículos 236,237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así dejar privado de libertad a mis patrocinados. 2.- Segundo Punto: Del contenido del acta policial que dieron lugar a este proceso penal, se desprende que existe una notoria contradicción en el dicho por los funcionarios actuantes y lo Precalificado por el Ministerio Publico, ya que de todas las Actuaciones no se desprende la actuación de mi representado que actuara en representación de la Empresa Banco Bicentenario, para activar la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Ahora bien, en consecuencia, cabe la siguiente interrogante . ¿Reviso el Juez que profirió la decisión todos estos detalles que contradicen lo dicho por el funcionario policial actuante? Mas aún, ¿Revisó la Representación del Ministerio Público, la actuación policial, antes de presentar a mi defendido por ante el órgano jurisdiccional respectivo? . Aunado al hecho contradictorio del dicho en el acta, existe una violación flagrante, por parte de los funcionarios actuantes, a la norma contenida en el artículo 116 de la Ley Adjetiva Penal, que dispone: “Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho a la defensa del imputado.”(Cursivas y Subrayado mio). Toda vez que, el ACTA POLICIAL levantada y fechada el día 09 de Octubre del año en curso, no reflejan ninguna actuación de mi representado en nombre de la entidad bancaria. En virtud de la inexistencia de elementos que reflejen la actuación de mi representado en nombre de la entidad bancaria, y es una interpretación garantista que debe tomar en consideración la Juez en el acta policial, anteriormente referida, se fundamenta la pretensión del presente recurso, toda vez que es causal de Control Judicial , de conformidad al principio que rige la Proporcionalidad, contenido en los artículos 230 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Tercer Punto: La Juez, en los fundamentos de la decisión, claramente se observa que la Ciudadana Juez, no se pronuncio en relación a la solicitud de control judicial motivadamente señalada por la defensa técnica, toda vez que solo refiere a las actuaciones presentadas por la Vindicta Publica sobre la investigación que conllevo a la determinación del procedimiento vía Ordinaria y la finalidad del proceso es lo establecido en el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal, que dispone: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.” (Cursivas y subrayado mio). Sobre este respecto, comenta Eric Pérez Sarmiento, en su libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente. “Es obvio que este artículo subordina el actuar de los jueces en el sistema del Código Orgánico Procesal Penal al principio de la verdad material:” En consecuencia, y a mi entender, la Juez obvió el principio de que la verdad y la justicia deben tener preeminencia respecto a la aplicación del derecho, decretando una medida de privación de libertad en contra mi patrocinado, en virtud de otorgarle todo el valor probatorio a unas actuaciones policiales que no reflejan ninguna actuación de mi patrocinado en nombre de la entidad bancaria, para activar la ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, susceptibles de ser controlada la precalificación por parte de la Juzgadora, por inobservancia e incumplimiento de deberes legales y formales contemplados en las normas contenidas en la Ley Adjetiva Penal, ya referidas anteriormente. Sobre ese particular, dispone el encabezamiento del artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.”. Gravamen Irreparable que se le causó, además a mi patrocinado una vez que la Juez declarara en la Dispositiva sin tomar en cuenta y pronunciarse sobre la Solicitud de Control Judicial motivadamente realizada por la defensa técnica privada, bajo el amparo de la norma que recoge el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal. y creándole la duda razonable a sus patronos de tener dentro de su organización a unos presuntos delincuentes, hecho éste, como es sabido por todos, como castiga nuestra sociedad a las personas que son sometidas a procesos penales, aunque éstos salgan absueltos en el transcurso del proceso. El Gravamen Irreparable consiste en que mi defendido se encuentra privado de libertad, derecho fundamental éste inherente a la persona humana, después de la vida como derecho humano y social, dicho gravamen es que todavía se encuentra privado de libertad. Fundamentamos el presente pedimento en Sentencia Nº 304 de fecha 29 de Junio de 2.006, en ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte de la Sala de Casación Penal del Tribuna Supremo de Justicia, cito: (Omissis…) De igual manera cito la Sentencia Nº 124 de fecha 04 de Abril de 2.006, del ponente Magistrado Eladio Aponte Aponte, en igual sentido Sentencia Nº 226 de fecha 23 de Mayo de 2.006, Magistrado ponente Eladio Aponte Aponte de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cito: (Omissis…) v DE LOS MEDIOS PROBATORIOS PROMOVIDOS Y FUNDAMENTO DEL GRAVAMEN IRREPARABLE DENUNCIADO Ciudadanos Magistrados, para mayor ilustración del gravamen irreparable causado a mis defendidos: 1. ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, fechada el 07 de Octubre de 2015, que corre inserta a los folios 3, la cual no refleja ninguna actuación de mi representado en nombre de la entidad Bancaria, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes. 2. ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACION, fechada el 09 de Octubre de 2015. 3. RESOLUCIÓN JUDICIAL, fechada el 13 de Octubre de 2015, mediante la cual el Juez no se pronuncia en relación a la solicitud de control judicial motivadamente y acuerda mantener Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mi defendido. De los cuales promuevo como prueba para fundar el motivo, de Privaciones Fundamentales que causaron gravamen irreparable a mi defendido y se reproducen como pruebas para orientar a la Corte de Apelaciones. vi PETITORIO En base a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente explanadas y amparados bajo la norma contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perfecta armonía con la norma contenida en el artículo 439, en su numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formal recurso de apelación contra la Resolución Judicial proferida por el Juzgado Tres de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha trece (13) de Octubre de 2015, en consecuencia solicito: 1. El Control Judicial del delito precalificado por el Ministerio Publico del ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, fechada el 07 de Octubre de 2015, que corre inserta a los folios 3 del presente asunto penal, toda vez que la misma no refleja ninguna actuación de mi representado en nombre del banco bicentenario, en el procedimiento de los funcionarios actuantes, toda vez que la misma, aunado al hecho, tal como se dijo anteriormente, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 183 eiusdem. Todo de Conformidad con el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Por ende el Control Judicial de la Decisión de fecha 09 de Abril de 2015, contentiva de Resolución Judicial, en virtud de la Audiencia de Presentación de Imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el respectivo proceso no existen elementos de actuación de mi representado en nombre del banco bicentenario para activar la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto la Juez le otorgó todo el valor probatorio a una acta policial, específicamente la que corre inserta en el folio 3, del presente asunto penal, susceptible de efectos contradictorios y el delito que no está inmerso en la acción, mediante la cual se decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad a mis patrocinados. 3. Se le imponga la Libertad condicionada a mi defendido en virtud de todos los vicios denunciados o en su efecto por la duda razonable se ejerza el control judicial y como facultad de la Honorable Corte de Apelaciones se le imponga una medida menos gravosa. Por ultimo solicitamos que se emplace a la otra parte (Ministerio Público) a los efectos de la contestación del Presente Recurso y sea remitida a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, copia certificada de las Pruebas promovidas en este escrito a los efectos del pronunciamiento sobre la admisibilidad del Recurso. Es Justicia en la Asunción a la fecha de su presentación…” CONTESTACIÓN DEL RECURSO La ciudadana Jueza Tercera de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha veintiuno (21) de octubre del año dos mil quince (2015), emplaza al Representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, observándose que no dio contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Defensa; tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo, que corre desde el folio veintiocho (28) al veintinueve (29) del respectivo recurso. DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 09 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 15 de octubre de 2015, dictaminó lo siguiente: “…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDO CONSTANCIA QUE SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIOS DE VALOR EN LOS HECHOS INVESTIGADOS YA QUE ESTA SON CUESTIONES PROPIAS DE LA FASE DE JUICIO DE CONFORMIDAD DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 312 ÚLTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Contra Corrupción, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, las cuales son legales, lícitas, y presentadas a la presente audiencia por el día de hoy junto con el imputado, que están llenos los extremos del numeral 1° del artículo 236 ejusdem, pero considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho en este momento procesal, es procedente y ajustado a derecho es ACOGER totalmente con lugar la precalificación fiscal por la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Contra Corrupción, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa técnica. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 236, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por los ciudadanos imputados ERASMO FIGUEROA VELASQUEZ y MOISES RAFAEL MARVAL MARCANO, podría ser autores o partícipes de los delitos que se les imputa, lo cual se fundamenta en: autorización de entrega vigilada N° 02, emitido por el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07-10-2015, acta policial de fecha 07-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Base de Contra Inteligencia Militar N° 25, de fecha 07-10-2015, con fijación fotográfica, derechos de los imputados de autos, acta de entrevista rendida por el ciudadano Edgar Marcano de fecha 07-10-2015, acta de entrevista rendida por el ciudadano Junior Díaz Brito de fecha 07-10-2015, acta policial de fecha 07-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos adscritos a la Base de Contra Inteligencia Militar N° 25, acta de consignación y entrega de expediente, de fecha 22-09-2015, procedente del Banco Bicentenario del Pueblo, informe pericial, de fecha 08-10-2015, suscrita por funcionarios adscrito a la Dirección General de Contrainteligencia Militar, boleta de citación para el ciudadano José Morales, acta de entrevista de fecha 08-10-2015, rendida por el ciudadano José Morales, boleta de citación del ciudadano José Ramírez, acta de entrevista del ciudadano José Ramírez de fecha 08-10-2015, acta de entrevista del ciudadano Mauricio Emilio Acevedo Marchena, de fecha 08-10-2015, datos de testigo del ciudadano Mauricio Emilio Acevedo Marchena, boleta de citación al ciudadano Kerlin Rojas, acta de entrevista de fecha 08-10-2015, rendida por el ciudadano Kerlin Rojas, escrito de solicitud de información policial, de fecha 08-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos adscritos a la Base de Contra Inteligencia Militar N° 25, oficio N° 9700-103-2808, de fecha 08-10-2015, procedente del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Crtiminalisticas, contentivo de los registros policiales del ciudadano Moisés Marval, escrito de solicitud de información policial, de fecha 08-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos adscritos a la Base de Contra Inteligencia Militar N° 25, oficio N° 9700-103-2809, de fecha 08-10-2015, procedente del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Crtiminalisticas, contentivo de los registros policiales del ciudadano Erasmo Figueroa, reconocimiento medico legal N° 356-1741-3262- de fecha 08-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, reconocimiento medico legal N° 356-1741-3261- de fecha 08-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, registro de cadena de custodia de evidencia física BCIM-25/NE/012-2015, de fecha 07-09-2015, con relación de continuidad, registro de cadena de custodia de evidencia física BCIM-25/NE/011-2015, de fecha 07-09-2015, con relación de continuidad, registro de cadena de custodia de evidencia física BCIM-25/NE/009-2015, de fecha 07-09-2015, registro de cadena de custodia de evidencia física BCIM-25/NE/008-2015, de fecha 07-09-2015. Así mismo vista la solicitud Fiscal en cuanto a la consignación del acta de denuncia del señor Farfan, este tribunal deja constancia que previamente a este pronunciamiento el relacionado documental fue exhibido por medio del alguacil de este tribunal a los representantes del Ministerio Publico, y revisada por este tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud de la defensa y en consecuencia, se ordena agregar las misma a los autos con la presente acta. . TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los ciudadanos imputados ERASMO FIGUEROA VELASQUEZ y MOISES RAFAEL MARVAL MARCANO de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en consideración que los mismo tiene arriesgo en este estado, ponderando la circunstancia del caso, el tribunal considera que en el presente caso no esta acreditado el peligro de fuga ni el peligro de obstaculización de la investigación, así mismo considera este tribunal que en este momento procesal no están llenos lo extremos de los articulo 236 ordinal 3 y 237 y 238 todos de la norma adjetiva penal, y considera que para garantizar las resultas del proceso lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, DESIGNANDO COMO SITIO DE RECLUSION la ESTACION POLICIAL DE LA ASUNCION, se ordena librar la Boleta de Privación, el oficio respectivo. CUARTO: revisadas las actuaciones se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 4:30 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El recurrente Abogado HERMOGENES FERMÍN MARCANO, en su condición de defensor del ciudadano ERASMO FIGUEROA, plenamente identificado a los autos del presente expediente, fundamenta su escrito de apelación, de la siguiente manera: “(…) DE LOS MOTIVOS DE LA PRESENTE APELACION 1.- Primer Punto: Ciudadanos Magistrados, mi patrocinado fue presentado por ante el Juez de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado, en fecha nueve (09) de Octubre del año que discurre (2015), por la representación de la Fiscalía 53 con Competencia Nacional y 14 del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial, respectivamente, en dicho acto el Vindicta Publica realizo una serie de precalificaciones, derivado de un procedimiento realizado por los funcionarios de la Dirección de Inteligencia Militar, acantonados en este Estado, donde de la misma se desprende una serie de contradicciones y la no especificación de las acciones atribuibles a mi patrocinado y mas aun violatorias al debido proceso, ya que se deben titular los Derechos y Garantías Constitucionales en los procedimientos y es evidente en las mismas actas la no participación o en el peor de los casos la duda sumamente razonable de la no participación en los hechos que le atribuye y que acogió la Juzgadoa sin soporte alguno y mas aun por un delito que el Legislador es expreso al señalar que actué en nombre de una persona jurídica, y ustedes Ciudadanos Magistrados ejercerán para salvaguardar loa derechos de los Ciudadanos, ejerciendo el Control Judicial, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar detalladas en el acta de investigación que al efecto solicito sean solicitadas por esta Honorable Corte de Apelaciones, lo que conllevó a subsumir la conducta desplegada por mi defendido en lo preceptuado en la norma contenida en el artículo 286 del Código Penal y no el 37 de la Ley contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 236,237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que a su criterio, se encontraban llenos todos los requisitos legales exigidos en las normas para solicitar dicha medida. Solicitud que fue acogida por la juzgadora, en detrimento a los derechos consagrados en la Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, referentes al derecho a ser juzgado en libertad, al debido proceso que es evidente que fue violado, incluso, el derecho al trabajo. Por cuanto, a mi entender, no existen suficientes elementos de convicción para que hicieran presumir, a la representación del Ministerio Público y a la Juez que profirió la decisión, que de manera concomitante estaban llenos los extremos de ley, exigidos en las normas contenidas en los artículos 236,237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así dejar privado de libertad a mis patrocinados. 2.- Segundo Punto: Del contenido del acta policial que dieron lugar a este proceso penal, se desprende que existe una notoria contradicción en el dicho por los funcionarios actuantes y lo Precalificado por el Ministerio Publico, ya que de todas las Actuaciones no se desprende la actuación de mi representado que actuara en representación de la Empresa Banco Bicentenario, para activar la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Ahora bien, en consecuencia, cabe la siguiente interrogante . ¿Reviso el Juez que profirió la decisión todos estos detalles que contradicen lo dicho por el funcionario policial actuante? Mas aún, ¿Revisó la Representación del Ministerio Público, la actuación policial, antes de presentar a mi defendido por ante el órgano jurisdiccional respectivo? . Aunado al hecho contradictorio del dicho en el acta, existe una violación flagrante, por parte de los funcionarios actuantes, a la norma contenida en el artículo 116 de la Ley Adjetiva Penal, que dispone: “Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho a la defensa del imputado.”(Cursivas y Subrayado mio). Toda vez que, el ACTA POLICIAL levantada y fechada el día 09 de Octubre del año en curso, no reflejan ninguna actuación de mi representado en nombre de la entidad bancaria. En virtud de la inexistencia de elementos que reflejen la actuación de mi representado en nombre de la entidad bancaria, y es una interpretación garantista que debe tomar en consideración la Juez en el acta policial, anteriormente referida, se fundamenta la pretensión del presente recurso, toda vez que es causal de Control Judicial , de conformidad al principio que rige la Proporcionalidad, contenido en los artículos 230 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Tercer Punto: La Juez, en los fundamentos de la decisión, claramente se observa que la Ciudadana Juez, no se pronuncio en relación a la solicitud de control judicial motivadamente señalada por la defensa técnica, toda vez que solo refiere a las actuaciones presentadas por la Vindicta Publica sobre la investigación que conllevo a la determinación del procedimiento vía Ordinaria y la finalidad del proceso es lo establecido en el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal, que dispone: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.” (Cursivas y subrayado mio). Sobre este respecto, comenta Eric Pérez Sarmiento, en su libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente. “Es obvio que este artículo subordina el actuar de los jueces en el sistema del Código Orgánico Procesal Penal al principio de la verdad material:” En consecuencia, y a mi entender, la Juez obvió el principio de que la verdad y la justicia deben tener preeminencia respecto a la aplicación del derecho, decretando una medida de privación de libertad en contra mi patrocinado, en virtud de otorgarle todo el valor probatorio a unas actuaciones policiales que no reflejan ninguna actuación de mi patrocinado en nombre de la entidad bancaria, para activar la ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, susceptibles de ser controlada la precalificación por parte de la Juzgadora, por inobservancia e incumplimiento de deberes legales y formales contemplados en las normas contenidas en la Ley Adjetiva Penal, ya referidas anteriormente. Sobre ese particular, dispone el encabezamiento del artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.”. Gravamen Irreparable que se le causó, además a mi patrocinado una vez que la Juez declarara en la Dispositiva sin tomar en cuenta y pronunciarse sobre la Solicitud de Control Judicial motivadamente realizada por la defensa técnica privada, bajo el amparo de la norma que recoge el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal. y creándole la duda razonable a sus patronos de tener dentro de su organización a unos presuntos delincuentes, hecho éste, como es sabido por todos, como castiga nuestra sociedad a las personas que son sometidas a procesos penales, aunque éstos salgan absueltos en el transcurso del proceso. El Gravamen Irreparable consiste en que mi defendido se encuentra privado de libertad, derecho fundamental éste inherente a la persona humana, después de la vida como derecho humano y social, dicho gravamen es que todavía se encuentra privado de libertad. Fundamentamos el presente pedimento en Sentencia Nº 304 de fecha 29 de Junio de 2.006, en ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte de la Sala de Casación Penal del Tribuna Supremo de Justicia, cito: (Omissis…) De igual manera cito la Sentencia Nº 124 de fecha 04 de Abril de 2.006, del ponente Magistrado Eladio Aponte Aponte, en igual sentido Sentencia Nº 226 de fecha 23 de Mayo de 2.006, Magistrado ponente Eladio Aponte Aponte de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cito: (Omissis…) v DE LOS MEDIOS PROBATORIOS PROMOVIDOS Y FUNDAMENTO DEL GRAVAMEN IRREPARABLE DENUNCIADO Ciudadanos Magistrados, para mayor ilustración del gravamen irreparable causado a mis defendidos: 4. ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, fechada el 07 de Octubre de 2015, que corre inserta a los folios 3, la cual no refleja ninguna actuación de mi representado en nombre de la entidad Bancaria, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes. 5. ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACION, fechada el 09 de Octubre de 2015. 6. RESOLUCIÓN JUDICIAL, fechada el 13 de Octubre de 2015, mediante la cual el Juez no se pronuncia en relación a la solicitud de control judicial motivadamente y acuerda mantener Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mi defendido. De los cuales promuevo como prueba para fundar el motivo, de Privaciones Fundamentales que causaron gravamen irreparable a mi defendido y se reproducen como pruebas para orientar a la Corte de Apelaciones. vi PETITORIO En base a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente explanadas y amparados bajo la norma contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perfecta armonía con la norma contenida en el artículo 439, en su numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formal recurso de apelación contra la Resolución Judicial proferida por el Juzgado Tres de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha trece (13) de Octubre de 2015, en consecuencia solicito: 4. El Control Judicial del delito precalificado por el Ministerio Publico del ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, fechada el 07 de Octubre de 2015, que corre inserta a los folios 3 del presente asunto penal, toda vez que la misma no refleja ninguna actuación de mi representado en nombre del banco bicentenario, en el procedimiento de los funcionarios actuantes, toda vez que la misma, aunado al hecho, tal como se dijo anteriormente, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 183 eiusdem. Todo de Conformidad con el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. 5. Por ende el Control Judicial de la Decisión de fecha 09 de Abril de 2015, contentiva de Resolución Judicial, en virtud de la Audiencia de Presentación de Imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el respectivo proceso no existen elementos de actuación de mi representado en nombre del banco bicentenario para activar la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto la Juez le otorgó todo el valor probatorio a una acta policial, específicamente la que corre inserta en el folio 3, del presente asunto penal, susceptible de efectos contradictorios y el delito que no está inmerso en la acción, mediante la cual se decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad a mis patrocinados. 6. Se le imponga la Libertad condicionada a mi defendido en virtud de todos los vicios denunciados o en su efecto por la duda razonable se ejerza el control judicial y como facultad de la Honorable Corte de Apelaciones se le imponga una medida menos gravosa. Por ultimo solicitamos que se emplace a la otra parte (Ministerio Público) a los efectos de la contestación del Presente Recurso y sea remitida a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, copia certificada de las Pruebas promovidas en este escrito a los efectos del pronunciamiento sobre la admisibilidad del Recurso. Es Justicia en la Asunción a la fecha de su presentación…” Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad. Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Se debe señalar que nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente: “….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” El presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008. Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, señalo lo siguiente: “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”. De manera que la precalificación jurídica acogida por el Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que para el momento en que se dictó la decisión objeto de impugnación, se encontraba en la fase preparatoria, pues, precisamente es está la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no del imputado y para el establecimiento de la verdad conforme lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente: 1.- Existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, a saber: los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 4 numeral 9° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; los cuales son perseguibles de oficio y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignado. En cuanto a los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de Presentación que hacen procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como se desprende del particular SEGUNDO, al señalar lo siguiente: (…) SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 236, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por los ciudadanos imputados ERASMO FIGUEROA VELASQUEZ y MOISES RAFAEL MARVAL MARCANO, podría ser autores o partícipes de los delitos que se les imputa, lo cual se fundamenta en: autorización de entrega vigilada N° 02, emitido por el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07-10-2015, acta policial de fecha 07-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Base de Contra Inteligencia Militar N° 25, de fecha 07-10-2015, con fijación fotográfica, derechos de los imputados de autos, acta de entrevista rendida por el ciudadano Edgar Marcano de fecha 07-10-2015, acta de entrevista rendida por el ciudadano Junior Díaz Brito de fecha 07-10-2015, acta policial de fecha 07-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos adscritos a la Base de Contra Inteligencia Militar N° 25, acta de consignación y entrega de expediente, de fecha 22-09-2015, procedente del Banco Bicentenario del Pueblo, informe pericial, de fecha 08-10-2015, suscrita por funcionarios adscrito a la Dirección General de Contrainteligencia Militar, boleta de citación para el ciudadano José Morales, acta de entrevista de fecha 08-10-2015, rendida por el ciudadano José Morales, boleta de citación del ciudadano José Ramírez, acta de entrevista del ciudadano José Ramírez de fecha 08-10-2015, acta de entrevista del ciudadano Mauricio Emilio Acevedo Marchena, de fecha 08-10-2015, datos de testigo del ciudadano Mauricio Emilio Acevedo Marchena, boleta de citación al ciudadano Kerlin Rojas, acta de entrevista de fecha 08-10-2015, rendida por el ciudadano Kerlin Rojas, escrito de solicitud de información policial, de fecha 08-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos adscritos a la Base de Contra Inteligencia Militar N° 25, oficio N° 9700-103-2808, de fecha 08-10-2015, procedente del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Crtiminalisticas, contentivo de los registros policiales del ciudadano Moisés Marval, escrito de solicitud de información policial, de fecha 08-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos adscritos a la Base de Contra Inteligencia Militar N° 25, oficio N° 9700-103-2809, de fecha 08-10-2015, procedente del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Crtiminalisticas, contentivo de los registros policiales del ciudadano Erasmo Figueroa, reconocimiento medico legal N° 356-1741-3262- de fecha 08-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, reconocimiento medico legal N° 356-1741-3261- de fecha 08-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, registro de cadena de custodia de evidencia física BCIM-25/NE/012-2015, de fecha 07-09-2015, con relación de continuidad, registro de cadena de custodia de evidencia física BCIM-25/NE/011-2015, de fecha 07-09-2015, con relación de continuidad, registro de cadena de custodia de evidencia física BCIM-25/NE/009-2015, de fecha 07-09-2015, registro de cadena de custodia de evidencia física BCIM-25/NE/008-2015, de fecha 07-09-2015. Así mismo vista la solicitud Fiscal en cuanto a la consignación del acta de denuncia del señor Farfan, este tribunal deja constancia que previamente a este pronunciamiento el relacionado documental fue exhibido por medio del alguacil de este tribunal a los representantes del Ministerio Publico, y revisada por este tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud de la defensa y en consecuencia, se ordena agregar las misma a los autos con la presente acta.…” Resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infiere la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en los hechos punibles sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al ciudadano ERASMO FIGUEROA VELASQUEZ, en atención al ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal A quo, consideró la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en consideración lo reflejado en las actuaciones y ponderando las circunstancias del caso, así como la concurrencia de delitos. Los jueces de Instancia deben ponderar las condiciones, al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable. Denota esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone, la existencia del PELIGRO DE FUGA, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por otra parte, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga; el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte de los imputados y pueda en consecuencia, quedar ilusorio el poder punitivo del Estado. De igual manera, se trae a colación lo preceptuado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, pues los imputados de auto podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente, como también, existe una presunción razonable, que pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados. El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos. El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente. Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que los delitos presuntamente cometidos por el imputado de autos, violan el bien jurídico tutelado relativo al orden público, la propiedad, las personas y su patrimonio, es decir, lo que es considerado como delitos pluriofensivos. Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia de los imputados cada vez que fuere requerido. Ahora bien, se observa, que dicha medida, esta razonada y fundamentada, al señalar las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado. Se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela. El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención a lo antes señalado y de la decisión que hoy se recurre, es menester extraer parte de lo sostenido por el máximo Tribunal de la nación, en Sentencia de la Sala Penal, de fecha 09 de Agosto de 2011 y con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, señalo: “…La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…” En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, que es del tenor siguiente: “…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)… Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. (omissis…) En el presente caso, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al anular la medida judicial privativa preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, por el Juzgado Décimo Estadal de Control, obvió el criterio sostenido por la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en sede constitucional y penal, respecto a la medidas de restricción de libertad, la cual se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, tomando en cuenta el interés del colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, siendo necesario que se lleve una articulación minuciosa entre el análisis de las circunstancias fácticas del caso sometido a consideración así como el principio de legalidad, la existencias de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto y la adopción de la medida de privación cautelar, como una medida excepcional provisional necesaria y proporcional a la consecución de sus fines. (omissis…) En la audiencia de presentación de imputados, el Juzgado Décimo Estadal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impuso a los ciudadanos imputados de los derechos y garantías previstos a su favor tanto en la Constitución de la República Bolivariana Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, los representantes del Ministerio Público, abogados NILDA SALAS, adscrita a la Sala de Flagrancia, CARLOS ALBERTO GUTIERREZ y RUDT MARY LEÓN CÁCERES, adscritos a la Fiscalía Primera del Estado Zulia, procedieron a imputar formalmente a los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, especificando los hechos que se les atribuía así como los delitos en los cuales encuadraban los mismos, a saber, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DOCUMENTOS POR ANTE ENTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos en los artículos 319 del Código Penal, 78 de la Ley Contra la Corrupción y 37, en concordancia con el 27, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Al finalizar la audiencia, luego que los imputados rindieron declaración, exponiendo todo lo que quisieron expresar en su descargo, y de la intervención cada uno de los abogados defensores, el Juzgado Décimo Estadal de Control acordó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenó seguir el proceso por el procedimiento ordinario y decretó medida privativa preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DOCUMENTOS POR ANTE ENTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, con fundamento en los siguientes elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público: (omissis…) El Juzgado Décimo Estadal de Control, a los efectos de decretar la medida privativa preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, apreció los diferentes elementos de convicción presentados por los fiscales encargados de la investigación, los cuales le permitieron considerar que los imputados han participado de alguna manera en los delitos atribuidos por el Ministerio Público, encontrando, además, llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; la probabilidad de que los imputados puedan tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual atendió a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éstos, arraigo, entre otros y analizó el peligro de fuga teniendo en cuenta la pena a imponer en un posible juicio oral y público. Lo expuesto hasta ahora, da cuenta del error en el cual incurrió la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al anular la medida privativa preventiva de libertad decretada por el Juzgado Décimo Estadal de Control en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, pues, dicha medida restrictiva de libertad fue dictada una vez apreciadas las circunstancias exigidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Teniéndose en cuenta, además, que los imputados fueron presentados por el Ministerio Público bajo el supuesto de la flagrancia, por haber sido aprendidos por funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), cuando practicaron inspección en la Notaría Pública Quinta de la ciudad de Maracaibo, luego de encontrar documentos, copias de cédulas de identidad y tickets de recibos de compra efectuados con tarjeta de débito, que hacían presumir la comisión del delito de Forjamiento de Documento Público. (omissis…) En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma. Ahora bien, en cuanto a que la decisión dictada en la audiencia de presentación e imputación por parte del Ministerio Público, es inmotivada; al respecto se señala lo siguiente, la decisión proferida por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció: “Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte) Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras: “…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua… En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte) Esta Alzada señala, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia presentación, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. Es así como el decreto de la Medida DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinal 3° en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta al ciudadano imputado ERASMO FIGUEROA, crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007). En fin, verifica esta Alzada que el tribunal de mérito estableció la presunta comisión del hecho que estimó acorde a la situación fáctica puesta a su conocimiento, en los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 4 numeral 9° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, valga decir, la existencia del hecho delictivo, no prescrito, considerando los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, es decir, fundados elementos de convicción para estimar bajo presunción razonable, la participación del ciudadano imputado ERASMO FIGUEROA, en el hecho y la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, quedando acreditado lo exigido en los numerales 1, 2 y 3 del dispositivo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estando la misma en cumplimiento a lo ante referido. ASI SE DECIDE.- Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado por el recurrente, es de indicar que la finalidad fundamental del referido argumento, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado. De tal manera que, corresponde a esta Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “(…) en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)”. Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta. Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa, la cual señala: “(…) que dejen en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva (…)”, circunstancia que no se evidencia en el presente asunto. Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “(…) la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente). Aunado a ello se observa que, la parte recurrente tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció: “…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”. Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, habiendo realizado el análisis exhaustivo de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elementos de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado, por lo que en cuanto al posible daño irreparable se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado HERMOGENES FERMIN MARCANO, en su condición de defensor del ciudadano ERASMO FIGUEROA, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 15 de octubre de 2015, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinal 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano imputado ERASMO FIGUEROA, por la presunta comisión de los delitos CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 4 numeral 9° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. ASÍ SE DECIDE.- Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente Abogado HERMOGENES FERMIN MARCANO, en su condición de defensor del ciudadano ERASMO FIGUEROA, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 15 de octubre de 2015, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 09 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 15 de octubre de 2015, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ERASMO FIGUEROA, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinal 3° , en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 4 numeral 9° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en cuanto a la denuncia presentada por el recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. Se ordena al tribunal a quo, notifique a las partes la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente Abogado HERMOGENES FERMIN MARCANO, en su condición de defensor del ciudadano ERASMO FIGUEROA, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 15 de octubre de 2015, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 09 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 15 de octubre de 2015, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ERASMO FIGUEROA, en cuanto a la denuncia presentada por el recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior.- TERCERO: Se ordena al tribunal a quo, notifique a las partes la presente decisión. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año 2015. Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación. JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ JUEZ PRESIDENTE DRA YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO JUEZA INTEGRANTE SECRETARIA ABG. BRENDA JIMENEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. SECRETARIA ABG. BRENDA JIMENEZ JAN/YCM/MCZ/bj/disvel Asunto N° OP04-R-2015-000562