CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 16 de diciembre de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OPM3-2015-000083
ASUNTO : OP04-R-2015-000607

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: RAFAEL EDUARDO LÓPEZ AGUILAR, mayor de edad, cedula de identidad N° V-17.378.575.

PARTE RECURRENTE: Abogada MARIA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano RAFAEL EDUARDO LÓPEZ AGUILAR, mayor de edad, cedula de identidad N° V-17.378.575.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada HILMARYS VELÁSQUEZ SANTACRUZ, Fiscala Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho MARIA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano RAFAEL EDUARDO LÓPEZ AGUILAR, en contra de la decisión dictada en Audiencia de presentación, de fecha 12 de octubre de 2015 y fundamentada en esta misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con los establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ut supra, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.





DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación, de fecha 12 de octubre de 2015 y fundamentada en esta misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 30 de noviembre de 2015, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la profesional del Derecho MARIA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano RAFAEL EDUARDO LÓPEZ AGUILAR, en contra de la decisión dictada en Audiencia de presentación, de fecha 12 de octubre de 2015 y fundamentada en esta misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ut supra, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, designándose Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

En fecha 8 de diciembre de 2015, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación, interpuesto por la profesional del Derecho MARIA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano RAFAEL EDUARDO LÓPEZ AGUILAR, antes identificado.




CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en Audiencia de Presentación, de fecha 12 de octubre de 2015, dictaminó lo siguiente:

“…Omissis…PRIMERO: En principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 236, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, el Tribunal evidencia que fueron debidamente autorizadas las actuaciones por la representante del Ministerio Público y dentro del lapso y se cumplieron todos los requisitos establecidos por la ley a los fines de considerar que el hoy imputado podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: Acta policial suscrita por los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de Entrevista suscrita por el ciudadano Edgar Pérez, por ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Avaluó Real con Fijación Fotográfica N° 0165-10-15, suscrita por la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Registro de cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 0296-10-15 Inspección técnica con fijación fotográfica N° 1276-10-15 suscrita por la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Oficio N°9700-103-AT-2827, emanado del Área Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. TERCERO: asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración el Oficio N° 9700-103-AT-2827, motivo por el cual de conformidad con el ultimo aparte del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 numeral 5° ejusdem, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al Ciudadano Rafael Eduardo López Aguilar, ordenándose como sitio de reclusión el Internado judicial de la Región Insular.. CUARTO : OMISSIS…CUARTO: se ordena seguir el presente proceso, según el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, conforme a lo establecido en artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales(sic), Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano Imputado La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 11:45 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman.…” (Cursivas de esta Corte)
El Tribunal Tercero Municipal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 12 de octubre de 2015, dictó resolución Judicial en los siguientes términos:
“…Omissis…PRIMERO: De las actas que fueron consignadas ante este Tribunal, se desprendió que efectivamente nos encontrábamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merecía pena privativa y cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescrita, el cual precalificó en ese acto la Representante de la Fiscalía del Ministerio Público provisionalmente como el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453, numeral 4° del Código Penal, toda vez que se verificó de las actas que fueron puestas de manifiesto por parte del Ministerio Público, las razones de hecho, por las cuales los Ciudadanos imputados de autos fueron aprehendidos por los funcionarios actuantes, quedando con esto lleno el extremo exigido en el artículo 236 numeral 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, precalificación con la cual estuvo de acuerdo esta Juzgadora.
En el presente caso, al remitirnos al tipo penal establecido en el artículo 453, numeral 4° del Código Penal Venezolano, en el que se subsume la acción presuntamente desplegada por el hoy imputado, se puede observar que éste, para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura se hubiere efectuado en el lugar del delito, perfeccionándose así el delito de Hurto Calificado, razón por la cual ha confirmado esta decisora la precalificación dada a los hechos objeto del presente proceso.
SEGUNDO: Consideró esta juzgadora, que de las mencionadas actas se evidenció, que existían suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente los ciudadanos Jean Carlos Bermúdez López y Rafael Eduardo López Aguliar, podrían ser los autores o partícipes del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimanó del contenido del Acta Policial N°15.2155, de fecha 11-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policial Municipal de Mariño, así como de las Actas de Entrevistas, suscritas por los Ciudadanos Edgar Pérez y Montes Harold, de las Actas de Avalúo Real N°0165-10-15 y de Reconocimiento Legal N°0275-10-15, de fecha 11-10-2015, suscrito por el Funcionario Juan Quijada, adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, del acta de Inspección Técnica N°488-09-15, de fecha 11-10-2015, suscrita por los funcionarios Luís Malaver y María Torres, adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño y del oficio N° 9700-103-AT-2827, de fecha 11-10-2015, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas mediante el cual informaron los registros que presentan los Ciudadanos imputados de autos; considerando quien suscribe, que con ello quedó acreditado el extremo exigido por el legislador penal en el numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Ahora bien, en relación al Ciudadano Jean Carlos Bermúdez López, aún y cuando este Tribunal consideró acreditado el numeral 3° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la presunción razonable de peligro de fuga en el presente caso, observó quien suscribe que las resultas del presente proceso podrían verse cumplidas con el decreto de una medida menos gravosa, considerando en primer lugar, que el delito atribuido al mencionado Ciudadano, en la audi9encia efectuada, es el de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4° del Código Penal, habiendo solicitado el Ministerio Público la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de dicho Ciudadano, a lo cual se adhirió la defensa en la audiencia efectuad, por lo que en consecuencia, se decretó a favor del Ciudadano antes mencionado, Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numeral 3° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada Treinta (30) Días, por ante la sede de la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con sede en el Palacio de Justicia, ubicado en La Asunción, Municipio Arismendi, estado Nueva Esparta.
Ahora bien, en cuanto a la medida de aseguramiento a imponer en relación al Ciudadano Rafael Eduardo López Aguilar, este Tribunal ha considerado que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículos 236, numeral 3° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos ante el caso del último aparte del artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal, en el cual se establece que no se podrá imponer al imputado, tres (03) o mas medidas cautelares, habiéndose verificado por ante el Sistema Independencia, así como el contenido del oficio signado con el N°9700-103-AT-2827, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que el Ciudadano anteriormente señalado, se encuentra sometido a mas de tres Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, por procesos distintos en este Circuito Judicial Penal, motivo por el cual, este Tribunal consideró que lo procedente y ajustado a derecho, era decretar en contra del imputado Rafael Eduardo López Aguilar, Medida Privativa Preventiva De Libertad, la cual deberán cumplir en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, ello conforme a lo establecido en el artículo 242, último parte, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237, numeral 5 Ejusdem, declarándose en consecuencia, Sin Lugar, la solicitud de la Defensa Pública, en relación a decretar a favor de su defendido, una medida cautelar de posible cumplimiento.
CUARTO: Se acordó seguir el presente proceso, según el presente proceso, según el Procedimiento Para El Juzgamiento De Los Delitos Menos Graves, ello en razón que el delito precalificado por el Ministerio Público, no excede en su límite máximo de ocho 808) años de prisión, conforme lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. Así Se Declara.

DISPOSITIVA
VISTOS Y ANALIZDOS LOS ANTERIORES PARTICULARES, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL N°03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acogió la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, bajo el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453, numeral 4° del Código Penal, de conformidad con el numeral 1° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Consideró este Tribunal que existen suficientes elementos de convicción que permitan presumir que los Ciudadanos Jean Carlos Bermúdez López y Rafael Eduardo López Aguilar, podrían ser los autores o participes del hecho atribuido, quedando con esto lleno el extremo exigido en el numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acordó imponer al Ciudadano Jean Carlos Bermúdez López y Rafael Eduardo López, de una Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numeral 3° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada Treinta (30) Días, por ante la sede de la Oficina del Alguacilazgo de Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con sede en el Palacio de Justicia, ubicado en La Asunción, Municipio Arismendi, estado Nueva Esparta. Asimismo, en relación al Ciudadano Rafael Eduardo López Aguilar, se acordó imponerlo, de una Medida Privativa Preventiva De Libertad, la cual deberá cumplir en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, ello conforme a lo establecido en el artículo 242, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237, numeral 5 Ejusdem. CUARTO: Se acordó seguir el presente proceso según el Procedimiento Para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves…” (Cursivas de esta Corte)
CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 15 de octubre de 2015, la profesional del Derecho MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensa Pública Décima Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado RAFAEL EDUARDO LÓPEZ AGUILAR, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora del ciudadano: RAFAEL EDUARDO LOPEZ AGUILAR, a quien se le sigue el Asunto signado bajo el Asunto N° PM3-2015-000083, actuando de conformidad con lo previsto en el 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 156 del mismo tezto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 12 de octubre de 2015, mediante el cual decretó una Medida Judicial Privativa de Libertad a mis asistidos ut supra, fundamentando en los siguiente terminos:
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
En fecha 12 de octubre de 2015, la Fiscal Quinta del Ministerio Público presentó por ante el tribunal de Instancia a mi defendido imputándole la presunta comisión del delito que precalificó como hurto calificado previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4 del Código Pena; esta Defensa por su parte solicita se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y el procedimiento por la vía para el juzgamiento de los delitos menos graves.

SEGUNDO:
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSIÓN
Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprensa esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible,
Así mismo, para considerar qla procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantístas de la Ley Adjetiva penal, como son el “Estado de Libertad”, previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8, 9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que sólo se podrá acudir a la Privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.
En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.
En nuestro caso el imputado es venezolano, tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma.
PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente recurso de Apelación, y Substanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: se declare con Lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…” (Cursivas de esta Corte).
CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 12 de octubre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado RAFAEL EDUARDO LÓPEZ AGUILAR, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, así las cosas, se evidencia que la apelante fundamenta su recurso de conformidad a lo establecido en los numerales 4 y 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, se observa del escrito recursivo que la Profesional del Derecho, MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal, solicita a esta Alzada: “…se declare con Lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…”(Cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación, efectuada ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 12 de octubre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de Audiencia Oral de Presentación, cursante desde los folios uno (1) al cinco (5) del Recurso de Apelación, que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por la Jueza A quo es: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 del Código Penal, asimismo, consideró tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 12 de octubre de 2015, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236 y 237 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de la siguiente manera:

1.- HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 del Código Penal:
“…La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro a ocho años en los siguientes casos:
…Omissis….
4.- Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.
…Omissis…”

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por el imputado RAFAEL EDUARDO LOPEZ AGUILAR, es el delito de HURTO CALIFICADO, el cual contempla una pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión.

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él, elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito precalificado por el Ministerio Público. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, dicho requerimiento no se constata, toda vez que el delito precalificado por la representación Fiscal y acogido por el Tribunal A quo, es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 del Código Penal, el cual contempla una pena de cuatro (4) a ocho (8) años, siendo el término medio de seis (6) años de prisión, de conformad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal. No obstante se aprecia en el presente caso la conducta predelictual del imputado, toda vez que el mismo se encuentra sometido a mas de tres Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, por procesos distintos en este Circuito Judicial Penal, tal como lo expresa la Jueza del Tribunal A quo en la Resolución proferida en fecha 12 de octubre de 2015.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido, la A quo está obligada a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte los siguientes medios probatorios:

“…Acta policial suscrita por los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de Entrevista suscrita por el ciudadano Edgar Pérez, por ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Avaluó Real con Fijación Fotográfica N° 0165-10-15, suscrita por la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Registro de cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 0296-10-15 Inspección técnica con fijación fotográfica N° 1276-10-15 suscrita por la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Oficio N°9700-103-AT-2827, emanado del Área Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, determina que el hecho punible establece los elementos de convicción señalados se subsume en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, cometido presuntamente por el imputado RAFAEL EDUARDO LOPEZ AGUILAR. Por último observando que el hecho ocurrió en el presente año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:


“…Acta policial suscrita por los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de Entrevista suscrita por el ciudadano Edgar Pérez, por ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Avaluó Real con Fijación Fotográfica N° 0165-10-15, suscrita por la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Registro de cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 0296-10-15 Inspección técnica con fijación fotográfica N° 1276-10-15 suscrita por la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Oficio N°9700-103-AT-2827, emanado del Área Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, en virtud de la conducta predelictual del imputado RAFAEL EDUARDO LÓPEZ AGUILAR, tal como lo manifiesta la Jueza del Tribunal A quo, en la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de fecha 12 de octubre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, en los siguientes términos: “…Ahora bien, en cuanto a la medida de aseguramiento a imponer en relación al Ciudadano Rafael Eduardo López Aguilar, este Tribunal ha considerado que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículos 236, numeral 3° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos ante el caso del último aparte del artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal, en el cual se establece que no se podrá imponer al imputado, tres (03) o mas medidas cautelares, habiéndose verificado por ante el Sistema Independencia, así como el contenido del oficio signado con el N°9700-103-AT-2827, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que el Ciudadano anteriormente señalado, se encuentra sometido a mas de tres Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, por procesos distintos en este Circuito Judicial Penal, motivo por el cual, este Tribunal consideró que lo procedente y ajustado a derecho, era decretar en contra del imputado Rafael Eduardo López Aguilar, Medida Privativa Preventiva De Libertad, la cual deberán cumplir en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, ello conforme a lo establecido en el artículo 242, último parte, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237, numeral 5 Ejusdem, declarándose en consecuencia, Sin Lugar, la solicitud de la Defensa Pública, en relación a decretar a favor de su defendido, una medida cautelar de posible cumplimiento [sic]…” (Cursivas de esta Corte)

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de la conducta predelictual del imputado de autos.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la conducta predelictual del imputado de autos, lo ajustado a derecho era decretar en contra del imputado RAFAEL EDUARDO LÓPEZ AGUILAR dicha medida, por considerar la A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la conducta predelictual. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

En otro orden de ideas, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por la recurrente, conforme al numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

“al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.”

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Desde esta perspectiva, y aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el recurrente, que soporte y materialice el posible daño irreparable. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho, MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensa Publica Décima Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado: RAFAEL EDUARDO LÓPEZ AGUILAR ; en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido, de fecha 12 de octubre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 12 de octubre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO V
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho, MARIA BOLAÑOS, Defensa Publica Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano: RAFAEL EDUARDO LÓPEZ AGUILAR; en contra de la de¿isión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido, de fecha 12 de octubre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 12 de octubre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los 16 días del mes de diciembre de 2015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,


DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.


DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO



LA SECRETARIA


ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA


ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ






















JAN/YCM/AJPS/CSC/cris
OP04R2015000607