TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 16 de diciembre de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL: OP04-P-2015-004839
ASUNTO: OP04-R-2015-000573

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: FERNANDO JOSÉ VALENCIA BLANCO, titular de la cédula de identidad N° V-22.652.821.

PARTE RECURRENTE: Abogado YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público (A) Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado FERNANDO JOSÉ VALENCIA BLANCO.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada YENNIFEL GÓMEZ, en su carácter de Fiscala Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del Derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público (A) Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado FERNANDO JOSÉ VALENCIA BLANCO, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 25 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ut supra, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 25 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal Tercero De Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 26 de noviembre de 2015, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el profesional del Derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público (A) Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado FERNANDO JOSÉ VALENCIA BLANCO, titular de la cédula de identidad N° V-22.652.821, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 25 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ut supra, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

En fecha 10 de diciembre de 2015, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por el profesional del Derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público (A) Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado FERNANDO JOSÉ VALENCIA BLANCO, antes identificado.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 25 de octubre de 2015, dictaminó lo siguiente:

“…omissis… OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDO CONSTANCIA QUE SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIOS DE VALOR EN LOS HECHOS INVESTIGADOS YA QUE ESTA SON CUESTIONES PROPIAS DE LA FASE DE JUICIO DE CONFORMIDAD DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 312 ÚLTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: este tribunal revisadas las actuaciones y ejerciendo el control judicial previsto en el articulo 264 de la Ley Adjetiva Penal considera que se encuentran llenos los extremos previstos en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, la cual el Ministerio Publico ha precalificado como lo es la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho ACOGER la precalificación fiscal por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto, este Tribunal observa que se adecua la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 236, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el ciudadano imputado FERNANDO JOSE VALENCIA BLANCO podrían ser autores o partícipes de los delitos que se les imputa, lo cual se fundamenta en: Acta policial de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de entrega de bienes de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 23/10/2015, acta de entrevista rendida por la ciudadana MILAGROS MATA de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, acta de entrevista rendida por la ciudadana JUANA RAMOS de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Avaluó real numero 0168-10-15 de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño al cual se anexa dos (02) fijaciones fotográficas, reconocimiento legal numero 0281-10-15 de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, inspección técnica numero 0499-10-15 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño a la cual se anexa dos fijaciones fotográficas, oficio Nº 9700-103-AT-2927 de fecha 24/10/2015 el cual no presenta registros policiales. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado FERNANDO JOSE VALENCIA BLANCO de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga, es por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano FERNANDO JOSE VALENCIA BLANCO, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede de LA ESTACION POLICIAL DE LOS COCOS. Se ordena librar la correspondiente Boleta de Privación y Oficios respectivos. CUARTO Se ordena expedir las copias simples de las actuaciones solicitadas por la Defensa Técnica. QUINTO: revisadas las actuaciones se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 11:05 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 27 de octubre de 2015, el profesional del Derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público (A) Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado FERNANDO JOSÉ VALENCIA BLANCO, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Yo, YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público (A) Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del ciudadano: FERNANDO JOSÉ VALENCIA BLANCO, portador de las cédula de identidad N°22.652.821, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 25-10-2015, mediante el cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra de mi defendido antes identificado.
DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha 05-12-2014,a mi representado FERNANDO JOSÉ VALENCIA BLANCO, portador de las cédula de identidad N°22.652.821, le fue decretada Privación de Libertad, por el Tribunal Tercero de Control Penal. a solicitud que hiciere la representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, por la Presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de esta Defensa. Fundamentó su decisión la Jueza de Control, en lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal.
La Defensa considero que no estaba en presencia de los delitos imputados por la representante Fiscal, por cuanto de las actas aportadas por la vindicta pública, no se apreciaban suficientes elementos de convicción que llevaran a estimar la participación de mi representado en el delito imputado. Es necesario destacar que el Ministerio Público solicito la privación de libertad basada en la Precalificación del delito de ROBO PROPIO.
En relación con lo establecido, sin embargo en este caso la Jueza de Control, consideró esta precalificación, en la entrevista con mi defendido donde me manifestó que en ningún momento portaba ningún arma blanca como lo hacen ver los funcionarios en las actas policiales, así mismo declaró que fue un arrabaton donde visualizó a la señora, le jalo los zarcillos dándose a la fuga en veloz carrera, ahí mismo fue detenido por los funcionarios, por lo que estamos presente de un arrebaton, de un hurto agravado previsto y sancionado en el artículo 452 ord. 4 del Código Penal, mas no de un robo como lo encuadro la representación Fiscal.
Por otro lado, pero que guarda relación con la participación o no de una persona, o su presunta participación en un hecho delictivo, voy a referirme a una acotación de índole jurídico. El Legislador establece en el artículo 8 de la Ley Adjetiva Penal, el Principio de Presunción de Inocencia, al respecto menciona “que a cualquiera que se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme”, (subrayado defensa).Este Principio reconocido mundialmente, significa pues, que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario a través de una sentencia condenatoria definitivamente firme, De manera que la jueza A quo estableció una presunción que coloca al investigado en la posición de una culpabilidad prematura, por cuanto se le está sustrayendo ese principio atinente a la persona del justiciable, la reafirmación del principio de Presunción de Inocencia que debe imperar en todo proceso Penal.
Se ha hecho costumbre de los administradores de Justicia, colocar al débil jurídico (el Justiciable) en una posición de culpabilidad prematura, aún sin haber en la primera fase del iter criminal suficientes elementos que denoten la participación de una persona en los hechos atribuidos por la representante Fiscal. Esto me recuerda mucho lo que sucedía con el extinto Sistema Inquisitivo, se detenía a una persona y después se investigaba, pero sin embargo este Sistema tendía algo a favor en relación con el actual.
El legislador de esa época permitía una investigación que debía terminar en 16 días, tiempo en el cual, si no habían Indicios, esa persona quedaba en libertad. Actualmente nuestro Sistema permite una investigación, que en caso de quedar la persona detenida preventivamente, esta investigación dura 45 días. No estoy refiriendo que el Sistema actual sea malo o peor que el anterior, me refiero pues, es a los criterios de los administradores de justicia al adoptar sus decisiones, que convierten a uno de los Sistemas más garantistas del mundo (Sistema Acusatorio), en un Sistema Inquisitivo y con ello contradiciendo otra norma de carácter procesal, como lo es la relativa al Principio de Finalidad del Proceso, que no es otra cosa que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad debe atenerse el Juez al adoptar su decisión.
Corolario de lo anterior y por exigencia procesal, en razón de que se trata de una decisión incidental, debe cumplirse con las pautas señaladas en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el primero de los citados, que las decisiones sean emitidas mediantes sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad y, el segundo dispone, que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución fundada, por lo que en caso de dictarse una resolución de esta especie sin estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su nulidad por la alzada.
DEL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS
PRIMERO: Copia certificada del Acta levantada con ocasión a la presentación de mi defendido de fecha 25-10-2015..
SEGUNDO: Copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público y que cursan agregadas a la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para así verificar si se cumple la exigencias en derecho.
Estas pruebas, solicito de conformidad con lo establecido en el único Aparte del artículo 440, sean remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.
PETITORIO
Por estos argumentos de hecho y de derecho ante descrito, solicito se verifique el trámite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Tercera de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad de mi representado FERNANDO JOSÉ VALENCIA BLANCO, portador de las cédula de identidad N°22.652.821, y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia [sic]…” (Cursivas de esta Corte).

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Tercero De Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 27 de octubre de 2015, emplaza al Representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo.
CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 25 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal Tercero De Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ut supra, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

En este sentido el recurrente, expone lo siguiente: “…El Legislador establece en el artículo 8 de la Ley Adjetiva Penal, el Principio de Presunción de Inocencia, al respecto menciona “que a cualquiera que se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme”, (subrayado defensa). Este Principio reconocido mundialmente, significa pues, que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario a través de una sentencia condenatoria definitivamente firme, De manera que la jueza A quo estableció una presunción que coloca al investigado en la posición de una culpabilidad prematura, por cuanto se le está sustrayendo ese principio atinente a la persona del justiciable, la reafirmación del principio de Presunción de Inocencia que debe imperar en todo proceso Penal...”.

Finalmente, se observa del escrito recursivo: “…Por estos argumentos de hecho y de derecho ante descrito, solicito se verifique el trámite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Tercera de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad de mi representado FERNANDO JOSÉ VALENCIA BLANCO, portador de las cédula de identidad N°22.652.821, y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia [sic]...”

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 25 de octubre de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, el delito precalificado por el Ministerio Público es: ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1.- ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal:

“…Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años…” (Cursivas esta Alzada)

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, presuntamente cometido por el imputado FERNANDO JOSÉ VALENCIA BLANCO, titular de la cédula de identidad N° V-22.652.821, es el delito de ROBO PROPIO, el cual contempla una pena de seis (6) a doce (12) años de prisión.

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual de los imputados o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, dicho requerimiento no se constata, toda vez que el delito precalificado por la representación Fiscal y acogido por el Tribunal A quo, es el delito de ROBO PROPIO, el cual contempla una pena de seis (6) a doce (12) años de prisión, siendo el término medio de nueve (9) años de prisión, de conformad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal. No obstante se aprecia en el presente caso la magnitud del daño causado, el cual constituye otra de la circunstancia que prevé la norma adjetiva penal para determinar el peligro de fuga.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que según el Acta de Presentación, en el expediente cursan:

“…Acta policial de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de entrega de bienes de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 23/10/2015, acta de entrevista rendida por la ciudadana MILAGROS MATA de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, acta de entrevista rendida por la ciudadana JUANA RAMOS de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Avaluó real numero 0168-10-15 de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño al cual se anexa dos (02) fijaciones fotográficas, reconocimiento legal numero 0281-10-15 de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, inspección técnica numero 0499-10-15 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño a la cual se anexa dos fijaciones fotográficas, oficio Nº 9700-103-AT-2927 de fecha 24/10/2015 el cual no presenta registros policiales…”

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Por último observando que el hecho ocurrió en el año que discurre, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

“…Acta policial de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de entrega de bienes de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 23/10/2015, acta de entrevista rendida por la ciudadana MILAGROS MATA de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, acta de entrevista rendida por la ciudadana JUANA RAMOS de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Avaluó real numero 0168-10-15 de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño al cual se anexa dos (02) fijaciones fotográficas, reconocimiento legal numero 0281-10-15 de fecha 23/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, inspección técnica numero 0499-10-15 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño a la cual se anexa dos fijaciones fotográficas, oficio Nº 9700-103-AT-2927 de fecha 24/10/2015 el cual no presenta registros policiales…”

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, es preciso resaltar que en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, en virtud de la magnitud del daño causado, por cuanto el delito precalificado por la representación del Ministerio Público y acogido por el Tribunal A quo, es ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, el cual viola los bienes Jurídicos tutelados por el Derecho, contra las personas y la propiedad, por lo que es considerado un delito pluriofensivo.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de la magnitud del daño causado.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano FERNANDO JOSÉ VALENCIA BLANCO, titular de la cédula de identidad N° V-22.652.821, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público (A) Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado: FERNANDO JOSÉ VALENCIA BLANCO, titular de la cédula de identidad N° V-22.652.821, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 25 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 25 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público (A) Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado: FERNANDO JOSÉ VALENCIA BLANCO, titular de la cédula de identidad N° V-22.652.821, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 25 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 25 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 29 de octubre de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 16 días del mes de diciembre de 2015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ

JAN/YCCM/AJPS/CSC/Cris
Caso N° OP04-R-2015-000573