TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 14 de diciembre de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-001582
ASUNTO : OP04-R-2015-000423

Ponente: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, titular de la cédula de identidad N°18.549.171.

RECURRENTE: Abogada YULIS QUIJADA, Defensa Privada, actuando en su carácter de Defensora del imputado ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada ADRIANA GÓMEZ, Fiscala Provisoria Novena con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y la Familia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la ABG. YULIS QUIJADA, Defensa Privada, actuando en su carácter de Defensora del imputado ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, en contra de la Sentencia Condenatoria por admisión de hechos, proferida en fecha 10 de agosto de 2015, por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual se declaró Culpable al acusado ut supra mencionado, por la comisión de los delitos de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 “ejusdem”. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ, quien recibió las actuaciones ese mismo día.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 4 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 10 de agosto de 2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 30 de septiembre de 2015, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la profesional del Derecho YULIS QUIJADA, Defensa Privada, actuando en su carácter de Defensora del imputado ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 4 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 10 de agosto de 2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual se declaró Culpable al acusado ut supra mencionado, por la comisión de los delitos de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 “ejusdem”.

En fecha 14 de octubre de 2015, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, por la profesional del Derecho YULIS QUIJADA, Defensa Privada, actuando en su carácter de Defensora del imputado ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO.
Designada como ha sido, la DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRABO, Jueza Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-15-4140, de fecha diez (10) de noviembre del año dos mil quince (2015), debidamente juramentado ante ese máximo Tribunal, según consta en el acta de fecha dos (02) de diciembre del año dos mil quince (2015), con ocasión al traslado del DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA como juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Guarico; como consecuencia de dicha designación, el día 04 de Diciembre de 2015, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida.-

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 4 de agosto de 2015, dictaminó lo siguiente

“…En el día de hoy, MARTES CUATRO (04) DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015), siendo las 11:15 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, para que tenga lugar la Audiencia Preliminar en el asunto seguido en contra del ciudadano imputado ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.549.171, de Profesión u Oficio Comerciante, de estado Civil soltero y residenciado San Juan ,Calle el Tuey, Casa S/n sin frisar, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta, quien se encuentra debidamente asistido por el Abg. YULIS QUIJADA, en su condición de Defensor Privado. Hizo acto de presencia la ABG. MARIA JOSE PLAZA LAREZ, en su carácter de Juez en Funciones de Control Nº 04, y la Secretaria ABG. JHOARYS RISQUEZ AMUNDARAIN, a los fines de realizar el acto de audiencia preliminar Seguidamente el ciudadano Juez verificó la presencia de las partes, estando presentes el Fiscal Noveno del Ministerio Público, ABG. ADRIANA GOMEZ, los imputados, y la defensa, Seguidamente la ciudadana Juez declaró abierto el acto concediéndole el derecho de palabra a la Representación Fiscal ABG. ADRIANA GOMEZ, Fiscal Noveno del Ministerio Público, quien expuso entre otras cosas que de conformidad con las atribuciones conferidas en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta formal acusación en contra del ciudadano imputado antes identificado y en virtud de ello detalló en forma sucinta los hechos ocurridos en la presente causa, por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3 parte final, ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ofreciendo detalladamente los medios de pruebas mediante los cuales sustenta su acusación los cuales son necesarios, útiles y pertinentes para demostrar los hechos en el debate oral y público, ahora bien, por todo lo anteriormente expuesto solicitó al Tribunal la admisión total de la acusación interpuesta en contra de los imputados antes identificados, así como los medios de pruebas ofrecidos por ser útiles, pertinentes y necesarios para el debate probatorio, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 313 numerales 2 y 9 de la Ley Adjetiva Penal y por último solicitó el enjuiciamiento de los mismos y que sea ordenado el pase a juicio oral y público, Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada representada por el Abg. YULIS QUIJADA, quien expone: “Oída la exposición de la Representación Fiscal, así como el delito atribuido a mi defendido, esta defensa informa que mi defendido me ha manifestado su deseo de admitir los hechos, habiéndose indicado esta defensa que si lo desean pueden demostrar su inocencia en la fase de juicio oral y público, por lo que solicito se le imponga del procedimiento especial por admisión de los hechos y se le ceda la palabra a fin de que manifieste voluntariamente su admisión de los hechos imponiéndosele inmediatamente la pena a cumplir. Es todo. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por los Artículos 125 y 131 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se les impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas.” Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, quien expone: “no deseo declarar, es todo”. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 de la ley adjetiva penal, se admite la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3 parte final, ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 de la ley adjetiva penal, este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, en su totalidad las cuales se evidencian en el escrito acusatorio, siendo las siguientes: TESTIMONIALES: Declaración de los Funcionarios Marianni Romero, Gabriel López, adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Mariño, Anthony Ramírez, adscrito a la Brigada de vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. TESTIFICALES: declaración de los funcionarios: Eduardo Marín y Wilbert Alfonzo, adscritos al Instituto Autónomo de la Policía de Mariño; declaración de la adolescente Rosana Natalí Restrepo Coronado; declaración del ciudadano Luís Cristóbal Adellan Hernández. DOCUMENTALES: Inspección Técnica signada con el N° 0228-05-15 de fecha 24/05/2015; Experticia de Avalúo Prudencial, signado con el N° 0039-05-15 de fecha 24/05/2015; experticia de Reconocimiento Tecnico Legal, signada con el N° 503-15 de fecha 04/06/2015, por ser útiles, necesarios y pertinentes. Seguidamente el tribunal le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por los Artículos 125 y 131 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se les impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas.” Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, quien expone: “admito los hechos, es todo”. Se deja constancia que el acusado admitió los hechos sin coacción de ninguna naturaleza y la realiza de manera voluntaria. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 4 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: TERCERO: Admitida como ha sido la acusación y los medios de pruebas ofrecidos y escuchado al acusado, plenamente identificado, quien admite de manera libre y voluntaria los hechos, este Tribunal de conformidad con el ordinal 6° del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dictar sentencia en los siguientes términos: 1) Se Declara Culpable al ciudadano imputado ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, por la comisióndel delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3 parte final, ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia, este Tribunal pasa a imponer la pena aplicando la dosimetría del artículo 37 del Código Penal, que con aplicación de las rebajas establecidas por el procedimiento especial por admisión de los hechos conforme el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando para el acusado la pena en SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN mas las accesorias de Ley. CUARTO: Se acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma. QUINTO: De conformidad con el artículo 347 de la Ley Adjetiva Penal, este Juzgador se toma el lapso de Ley establecida en la norma para la publicación del texto completo de la decisión. De conformidad con el articulo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan debidamente notificadas las partes de lo aquí decidido. Se deja constancia que la presente audiencia se llevó de manera continua respetando los principios procesales, derechos y garantías constitucionales del ciudadano acusado. Se deja constancia que siendo las 01:20 horas de la tarde, se declara concluido el acto. Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Alzada)

Esta Corte de Apelaciones observa que el Tribunal A quo, en fecha 10 de agosto de 2015, fundamentó la decisión dictada en la Audiencia Preliminar en los siguientes términos:
“…Corresponde a este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, emitir la publicación de la Sentencia por Admisión de los Hechos producida en la Audiencia Preliminar, efectuada en fecha 04 de agosto de 2015, conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 309, 346, 347, 349, 312 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
El día 04 de agosto de 2015, se realizó la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo previsto en los artículos 309 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, formulando la representación de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, la acusación respectiva contra los ciudadanos imputados JOEL JOSE RODRIGUEZ RIVAS, JAVIER EDUARDO PINO ROMERO Y JOSE GREGORIO NARVAEZ, a los cuales los acusó de la comisión de los delitos de ROBO GENERICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3 parte final, ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por los hechos atribuidos en el libelo acusatorio de la Fiscalía Novena del Ministerio Publico respectivamente.
Hechos que fundamentó en los medios de prueba ofrecidos y debidamente consignados en el expediente y los cuales fueron examinados por este tribunal, de la siguiente manera: TESTIMONIALES: Declaración de los Funcionarios Marianni Romero, Gabriel López, adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Mariño, Anthony Ramírez, adscrito a la Brigada de vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.Declaración de los funcionarios: Eduardo Marín y Wilbert Alfonzo, adscritos al Instituto Autónomo de la Policía de Mariño; declaración de la adolescente Rosana Natalí Restrepo Coronado; declaración del ciudadano Luís Cristóbal Adellan Hernández. DOCUMENTALES: Inspección Técnica signada con el N° 0228-05-15 de fecha 24/05/2015; Experticia de Avalúo Prudencial, signado con el N° 0039-05-15 de fecha 24/05/2015; experticia de Reconocimiento Técnico Legal, signada con el N° 503-15 de fecha 04/06/2015. La exhaustiva revisión de lo anterior, acarreo la total admisión de la acusación y de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por ser útiles, necesarias y pertinentes, de conformidad con lo previsto en los numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así y con anterioridad a la admisión de la acusación, se le cedió la palabra a la defensa privada de autos, quien no opuso ninguna excepción al libelo acusatorio y requirió de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal, la aplicación del procedimiento especial por Admisión de los Hechos, la imposición inmediata de la pena correspondiente, así como la aplicación de la rebaja contenida en el articulo en referencia.
Posteriormente este Tribunal impuso al acusado ABRAHAN DAVID MONTAÑO MARCANO, de los derechos y garantías que le asisten, así como del contenido del precepto constitucional previsto en el Artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del delito por el cual se le acusa y del uso de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, en especial la del Procedimiento Especial por Admisión de los hechos, explicándole detalladamente cada uno y de una manera clara y precisa para el entendimiento del acusado, por lo que posteriormente se le cedió la palabra al ciudadano ABRAHAN DAVID MONTAÑO MARCANO, quien libre de todo apremio, juramento y coacción, manifestando el acusado lo siguiente: “Admito los hechos. Es todo”.
II
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Observa este Tribunal que el Procedimiento por Admisión de los Hechos, conforma uno de los Procedimientos Especiales, en donde el acusado renuncia a varios derechos constitucionales, incluyendo su privilegio contra la auto incriminación compulsoria, su derecho a juicio y derecho a carearse con sus acusadores, renuncia esta voluntaria garantizada no sólo por el Código Orgánico Procesal Penal, sino también por la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos ratificados por la República; a razón del Principio de la Economía Procesal, la cual evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso.
En doctrina estos Procedimientos Especiales, también pueden percibirse como reales alternativas procesales que permitan la resolución más efectiva y expedita de los conflictos de naturaleza penal, de forma que podríamos decir que ellos procuran abreviar y simplificar el procedimiento ordinario, para la autora María Trinidad Silva (p.186/Cuartas Jornadas UCAB) “… expresa que los procedimientos especiales se nos presentan como útiles medios procesales, que nos permiten adaptar y allanar el proceso penal…”.
Corolario de lo anterior, verificada la admisión de los hechos conlleva en definitiva a simplificar el proceso penal de modo tal que, le ahorra al Estado costos y tiempo para abonarlos a otros procesos para su adecuada respuesta. De hecho la finalidad del proceso penal, es la búsqueda de la verdad, la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en la aplicación del derecho, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal destacándose que el Juez debe atender a esta finalidad para la toma de su decisión.
En consecuencia debe el juez para juzgar, tomar en cuenta los nuevos principios que orientan y facilitan el acto de sentenciar, los cuales y a raíz de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999 y vigente, nos encontramos con el artículo 26 del texto indicado y adminiculado con el artículo 2 “Ejusdem”, los cuales imponen al Juez amplios, reales y efectivos poderes para dirigir el proceso en forma eficaz, pero con un sólo objetivo y tal como lo expresa Italo Cañas Rivera: “… la solución de conflictos con vista al caso concreto tomando en cuenta la verdad verdadera y dentro de los principios de congruencia, igualdad, equidad, buena fe, y sin permitirle quedarse sólo en los límites de la consideración de aspectos formales, por eso la constitución es determinante al establecer que el Estado garantiza una justicia sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
Sentado lo anterior, esta juzgadora discurre, que ciertamente el principio de la legalidad adjetiva, nos conmina a ceñirnos por las normas procedimentales contenidas en el Ordenamiento Jurídico; no obstante existen exclusiones al principio de la legalidad, cuando el mismo legislador autorizó en el artículo 257 de la Constitución la República Bolivariana de Venezuela, que el aplicado de la ley para la realización de la justicia, debe no sacrificarla por los excesos de formalismo; así las leyes procesales establecerán simplificación, uniformidad y eficacia en los trámites adoptando un procedimiento breve y oral; ello comporta el Principio de Celeridad Procesal el cual, sirve de objetivo como un ente acelerador de lograr una decisión de manera rápida y oportuna la cual revestida de justicia y equidad, beneficiara a todos, es decir, al Estado, a la sociedad y al condenado.
En este mismo orden de ideas, la figura de la Admisión de los Hechos, en donde el imputado o acusado puede consentir libre de todo apremio y coacción de solicitarle al Juez la no culminación de todos los pasos de la fase del proceso, admitiendo de manera clara, precisa y voluntaria los hechos imputados por el Ministerio Público. La respuesta procesal dada por el legislador penal venezolano, a este procedimiento especial está basado, precisamente en uno de los criterios acogidos por los sistemas modernos del derecho procesal penal, denominados “persecución selectiva”, los cuales han generado respuestas procesales ante la necesidad del estado de no sobrecargarse de trabajo, por cuanto ha comportado dilaciones indebidas que han conllevado a sentir, que el estado es impune ante los delitos, que no resuelve, que no da respuesta.
Ante esta circunstancia, contempló mecanismos de simplificación procesal para arribar a la sentencia, los llamados procesos monitorios por el autor Binder, en donde la idea básica consiste en que, sí el acusado admitió los hechos y además ha manifestado su consentimiento para la realización de este tipo de procedimiento, SE PUEDA PRESCINDIR DE TODA LA FORMALIDAD DEL DEBATE Y DICTARSE SENTENCIA DE UN MODO SIMPLIFICADO.
En atención a la verificación de los requisitos de la Institución del Proceso de la Admisión de los Hechos, los cuales se encuentran referidos: 1) Voluntariedad en la declaración, 2) Comprensión de la Declaración y 3) Exactitud de su declaración, para en definitiva proceder a aplicar la pena de forma inmediata. Fueron dichos requisitos debidamente analizados y cumplidos tal como se refleja en el acta de Audiencia Preliminar antes indicada, lo cual conllevó a esta juzgadora a la plena convicción que la Admisión de los Hechos, fue voluntaria, exacta y comprendida por parte del imputado, trayendo consigo la imposición de la pena inmediata y consistente enSEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, mas la pena accesoria de ley.
III
DE LA PENALIDAD
Vista la Admisión de Hechos realizada por el acusado ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, este Tribunal pasa a imponer la pena correspondiente, en aplicación a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y en ese sentido observa que el representante del Ministerio Público estableció en su Acusación Fiscal, la comisión de los delitos de ROBO GENERICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3 parte final, ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé una pena de SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, que tomada en su límite medio, daría una pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN, y por cuanto el delito es EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 parte final, ejusdem, no corresponde la disminución de la pena que establece dicho artículo, y en virtud de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se partirá desde el límite medio, es decir NUEVE (09) AÑOS DE PRISION; y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, que establece una pena de UNO (01) A TRES (03) DE PRISIÓN, que tomada en su limite medio, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, daría una pena de DOS (02) DE PRISION, y en virtud de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se partirá desde el límite medio DOS (02) AÑOS DE PRISION. De conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, se aplica la pena correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito, lo que significa que al delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3 parte final, ejusdem, se le aumentará la mitad del tiempo correspondiente a la pena del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, siendo ésta UN (01) AÑO DE PRISION por el último delito, lo que daría como pena DIEZ (10) AÑOS DE PRISION. Ahora bien por cuanto el acusado admitió los hechos por los cuales fue acusado por el representante del Ministerio Público, y tomando en consideración lo establecido en el código adjetivo penal en el artículo 375 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la rebaja de la pena por admisión de hechos, procede este Tribunal a rebajar un tercio de la pena, quedando la pena a imponer al ciudadano ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, en SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, mas las penas accesorias de Ley, contemplada en el artículo 16 del Código Penal, pena ésta que cumplirán los acusados en la forma y lugar que determine el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. De igual manera, se exonera al ciudadano ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, al pago de las costas procesales de conformidad con el artículo 26 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
IV
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL ESTADAL EN FUNCION DE CONTROL Nº 04 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA Y EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: PRIMERO: Una vez admitida la acusación así como los medios de pruebas presentados por la Representación del Ministerio Público, este Tribunal, vista la admisión de los hechos realizada por el acusado ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, plenamente identificado en autos, se procedió a declararlo CULPABLE, y en consecuencia se le CONDENA a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, mas la pena accesoria de Ley, contemplada en el artículo 16 del Código Penal, por ser culpable de la comisión de los delitos de ROBO GENERICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3 parte final, ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pena ésta que cumplirá el acusado en la forma y lugar que determine el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se exonera al ciudadano condenado al pago de las costas procesales de conformidad con el artículo 26 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Regístrese. Publíquese. Diaricese. Remítase el presente asunto en su oportunidad legal al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.-
Dada, firmada y sellada en el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil quince (2015)…”
CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 17 de agosto de 2015, la profesional del Derecho YULIS QUIJADA, Defensa Privada, actuando en su carácter de Defensora del imputado: ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA
Yo, Yulis Quijada, venezolana, mayor de edad, Abogada en libre ejercicio de la profesión, domiciliada en el sector Achipano II, calle San Antonio, Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta, titular de la Cédula de Identidad número 12.290.444, e inscrita en el inpreabogado Nº 209.184, actuando en este acto como defensora privada del penado: ABRAHAN DAVID MONTAÑO MARCANO, venezolano, mayor de edad, casado, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-18.549.171. Ampliamente identificado en el asunto OP04-P-2015-001582. Ante usted acudo dentro del lapso correspondiente a fin de exponer lo siguiente:
Siendo la oportunidad legal, conforme lo establece el artículo 374 en su primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, aplicado en el presente expediente en estricto cumplimiento de la Disposición Final Segunda ejusdem, a los fines de la publicación del texto íntegro de la Sentencia Condenatoria, dictada en fecha 10 de agosto de 2015 por aplicación del procedimiento especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 ejusdem; en relación a la presente causa signada bajo el Nº OP04-P-2015-001582. seguida en contra del ciudadano, ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, titular de la cedula de identidad Nº V-18.549.171, en relación a los hechos narrados por el representante del Ministerio Público en su escrito de Acusación, la cual fue admitida por el Tribunal Cuarto de Control, en Audiencia Preliminar. A tal efecto. En fecha 04 de agosto de 2015, se construyó el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N°04, a fin de realizarse la audiencia Preliminar, en contra de mi defendido: ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, ampliamente identificado en autos, por los delitos de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3 parte final, ejusdem, con la agraviante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de motivo por el cual mi representado sin ningún tipo de coacción se adhiere al PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, tipificado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia este Tribunal tomó en cuenta el artículo 37 del Código Penal, no apreciando la aplicación de la atenuante genérica por cuanto no presentan Antecedentes Penales, establecida en el artículo 74 ordinal 4to del Código Penal. El Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial de fecha 15-06-12 N°6078, en el artículo 375, instituye el procedimiento especial de admisión de hechos, el cual aparece redactado en los siguientes términos:
…omissis…
En el orden de lo expuesto, resulta importante hacer constar, que la amisión de hechos, posee su doble finalidad, véase Sentencia Sala de Casación Penal, de fecha 03AGO2007, en la cual se estableció: “…la intención del legislador al crear la figura de la admisión de los hechos no es otra que procurar un beneficio para ambas partes, para el Estado, celeridad y economía procesal y para el acusado, una rebaja sustancial de la pena que se la ha de imponer por ese hecho punible reconocido…”, limita la oportunidad procesal para su aplicación, y se establece en todo supuesto procedimiental (procedimiento ordinario o abreviado), luego de admitida la acusación y antes de la apertura del juicio oral y público, toda vez que al permitirse su aplicación y consecuencias procesales una vez aperturado el mismo, se desnaturaliza uno de sus objetivos, ya que la celeridad y economía procesal no se verificaría con un juicio agotado, criterio este pacífico en la jurisprudencia patria; asé se observa que la Sala de Casación Penal, del Máximo Tribunal ha establecido: “La admisión de los hechos si se aplica correctamente puede ser un instituto muy eficaz para poner fin a un gran número de procesos, en los cuales por reconocer el imputado los hechos que se le imputan, resultaría inútil u ocioso, además de oneroso para el Estado continuar con un proceso penal que puede definirse allí mismo; pero si por el contrario su utilización o aplicación se hace en forma errada, alterando su fin o naturaleza bien sea por el Juez, el Ministerio Público o cualquiera otra de las partes, más bien va a surgir como un instrumento para desviar la justicia y hasta crear un estado de impunidad, que constituye el principal reclamo a la Justicia Penal en los actuales momentos”. (Sentencia N°070, de fecha 26 de febrero de 2003).
PETITORIO
Que, interpongo Recurso de Apelación contra la resolución emitida en autos de fecha 10 de agosto de 2015, en cuanto a la aplicación de la Pena Impuesta por cuanto afecta notoriamente a mi defendido solicitando que revisado que fuere la resolución impugnada por la Superior Instancia, solicito que sea revocada tal decisión, declarando fundado mi pedido todo lo actuado hasta la notificación a mi parte con la ejecutoria Superior de Autos solicitando que para dichos efectos se eleven los actuados a la Superior instancia…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha 19 de agosto de 2015, emplaza a la abogada ADRIANA GÓMEZ, Fiscala Provisoria Novena con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y la Familia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 4 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 10 de agosto de 2015, mediante la cual declaró Culpable al acusado ut supra mencionado, por la comisión de los delitos de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 “ejusdem”; y la misma se fundamenta en el numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4--…omissis…
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 4 de agosto de 2015, y cuya sentencia fue publicada en fecha 10 de agosto de 2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Se evidencia de la Sentencia Condenatoria por admisión de hechos, cursante en los folios diecinueve (19) al veintiséis (26) Cuaderno identificado como Recurso de Apelación, que la Jueza A quo declaró lo siguiente: “…Vista la Admisión de Hechos realizada por el acusado ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, este Tribunal pasa a imponer la pena correspondiente, en aplicación a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y en ese sentido observa que el representante del Ministerio Público estableció en su Acusación Fiscal, la comisión de los delitos de ROBO GENERICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3 parte final, ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé una pena de SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, que tomada en su límite medio, daría una pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN, y por cuanto el delito es EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 parte final, ejusdem, no corresponde la disminución de la pena que establece dicho artículo, y en virtud de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se partirá desde el límite medio, es decir NUEVE (09) AÑOS DE PRISION; y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, que establece una pena de UNO (01) A TRES (03) DE PRISIÓN, que tomada en su limite medio, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, daría una pena de DOS (02) DE PRISION, y en virtud de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se partirá desde el límite medio DOS (02) AÑOS DE PRISION. De conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, se aplica la pena correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito, lo que significa que al delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3 parte final, ejusdem, se le aumentará la mitad del tiempo correspondiente a la pena del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, siendo ésta UN (01) AÑO DE PRISION por el último delito, lo que daría como pena DIEZ (10) AÑOS DE PRISION. Ahora bien por cuanto el acusado admitió los hechos por los cuales fue acusado por el representante del Ministerio Público, y tomando en consideración lo establecido en el código adjetivo penal en el artículo 375 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la rebaja de la pena por admisión de hechos, procede este Tribunal a rebajar un tercio de la pena, quedando la pena a imponer al ciudadano ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, en SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, mas las penas accesorias de Ley, contemplada en el artículo 16 del Código Penal, pena ésta que cumplirán los acusados en la forma y lugar que determine el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. De igual manera, se exonera al ciudadano ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, al pago de las costas procesales de conformidad con el artículo 26 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (cursivas de esta Alzada)

Ahora bien, se observa del escrito presentado por la recurrente, lo siguiente: “…este Tribunal tomó en cuenta el artículo 37 del Código Penal, no apreciando la aplicación de la atenuante genérica por cuanto no presentan Antecedentes Penales, establecida en el artículo 74 ordinal 4to del Código Penal. El Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial de fecha 15-06-12 N°6078, en el artículo 375…” (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, se evidencia del escrito recursivo que la profesional del Derecho YULIS QUIJADA, Defensa Privada, actuando en su carácter de Defensora del imputado: ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, solicita a esta Alzada: “…que esta sea revocada tal decisión, declarando fundado mi pedido todo lo actuado hasta la notificación a mi parte con la ejecutoria Superior de Autos solicitado que para dichos efectos se eleven los actuados a la Superior instancia…”

En este sentido se desprende que la recurrente alega la falta de aplicación, por parte de la Jueza la sentencia recurrida de la circunstancia atenuante genérica, estipulada en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, manifestando que el ciudadano ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, no presenta antecedentes penales.

Al respecto, esta Corte, considera oportuno precisar que por regla general, la aplicación de las atenuantes previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, siempre que se alegue y se acredite prueba de ello. Sin embargo, la atenuante contenida en el numeral 4, por ser de amplia interpretación, es de libre apreciación y soberanía de los Jueces y Juezas de Instancia; lo que ha sido expresado en forma reiterada y pacífica en diversas sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Así, por ejemplo, esta ha dicho en sentencia Nro. 458 de fecha 2 de Agosto de 2007, expediente C07-0276, lo siguiente:

“…Asimismo, observa la Sala que la recurrente señala como fundamento de la denuncia, la indebida aplicación del artículo 374 del Código Penal, por cuanto en su [opinión] no se le aplicó la atenuante establecida en el numeral -*4 del artículo 74 (buena conducta predelictual) al acusado. (Cursivas de esta Alzada)

Al respecto la Sala en pacífica y reiterada jurisprudencia ha sostenido el criterio de la circunstancia atenuante basada en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, son de libre apreciación y soberanía de los jueces de instancia, es decir, su aplicación es de orden discrecional, por lo que las hace incensurables en casación…”.

Asimismo, en sentencia Nro. 396 del 21 de Junio de 2005, expediente C04-0552, señaló lo siguiente:

“…La recurrente aduce como infringido por falta de aplicación, el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, por considerar “...que los sentenciadores del fallo recurrido, dejaron de analizar las circunstancias ATENUANTES a favor de mi defendido, como lo es, la BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL,...dejó de analizar las circunstancias favorables, de nuestro defendido por cuanto éste, no tubo (sic) intención de cometer delito...”.
La Sala, para decidir, observa:
Denuncia la recurrente la falta de aplicación por los sentenciadores de la recurrida, de la atenuante establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal.
El ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal señala:
“Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...) 4° Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho”.
La disposición legal anteriormente transcrita y denunciada, conforme a lo sostenido por esta Sala en reiterada y constante jurisprudencia, es de aplicación facultativa y, por consiguiente, el juez puede acoger o no la atenuante genérica allí contenida y aplicarla en cada situación en particular.
Las razones expuestas son suficientes para desestimar, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
No obstante, en atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo está ajustado a derecho y así lo hace constar…” (Cursivas de esta Alzada)

También, en sentencia Nro. 368 de fecha 28 de marzo de 2000, expediente Nro. C99-0204, expuso:

“…En reiteradas oportunidades, durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala ha dicho que la circunstancia que se alega de la buena conducta del imputado no es de las que aparecen en la enumeración de los tres primeros ordinales del artículo 74 del Código Penal y que el legislador autoriza al juez de instancia, por medio del ordinal 4º ejusdem, para que en su criterio admita cualquier otra circunstancia de igual entidad a las ya indicadas en el mismo artículo, como pudiera ser la buena conducta del imputado.
Ahora bien, también ha dicho este Tribunal Supremo que siendo esto facultativo para los jueces, de igual manera es de su soberanía apreciar si los hechos constantes en autos configuran o no dicha atenuante genérica, y estos poderes discrecionales del juez, no son recurribles en casación; razón por la cual al abstenerse, pues, de apreciar en el presente caso, la atenuante de la buena conducta, no se infringió por parte de la recurrida el citado artículo denunciado.
En consecuencia no habiendo infringido la recurrida la norma a la cual ha hecho referencia el recurrente, esta Sala considera procedente declarar sin lugar el presente recurso de casación, como en efecto se declara…”. (Cursivas de esta Alzada)

No obstante, esa discrecionalidad conferida a los Jueces y Juezas de Instancia, para la aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, a lo que, sea más equitativo o racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia.

Ahora bien, se observa de las actas de la Audiencia Preliminar, que la defensa técnica del acusado, en ningún momento alegó la buena conducta predelictual como atenuante genérica, prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, con el objeto de que se imponga la pena correspondiente a los delitos de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 “ejusdem”.

A tal efecto, en base a lo establecido por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 017, de fecha 09 de Febrero de 2007, a saber:

“…No pueden los impugnantes atribuirle a la Corte de Apelaciones la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, pues la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena, es de la libre apreciación de los jueces.”

Asimismo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia numero 162, de fecha 23 de abril de 2009, sostuvo:

“(…) la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.”

En efecto, la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y depende de la potestad discrecional del Juez o Jueza, por cuanto se trata de la consideración de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo, que a criterio del o de la jurisdicente, mitigue o aminore la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable. Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada. En caso contrario, es decir, si no se aplica la atenuante in comento, tal motivación resulta innecesaria, pues se trata de no haber observado alguna otra circunstancia que atenúe la responsabilidad, como lo señala la referida norma.

En el presente caso, se observa que la Jueza de Instancia, aplicó correctamente las reglas de aplicación dosimétrica de penas, atendiendo a estipulado en el artículo 37 del Código Penal en concordancia con el artículo 375 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, dado que condenó al ciudadano ABRAHAM DAVID MONTAÑO, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, en los siguientes términos: “…ROBO GENERICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3 parte final, ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé una pena de SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, que tomada en su límite medio, daría una pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN, y por cuanto el delito es EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 parte final, ejusdem, no corresponde la disminución de la pena que establece dicho artículo, y en virtud de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se partirá desde el límite medio, es decir NUEVE (09) AÑOS DE PRISION; y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, que establece una pena de UNO (01) A TRES (03) DE PRISIÓN, que tomada en su limite medio, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, daría una pena de DOS (02) DE PRISION, y en virtud de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se partirá desde el límite medio DOS (02) AÑOS DE PRISION. De conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, se aplica la pena correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito, lo que significa que al delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3 parte final, ejusdem, se le aumentará la mitad del tiempo correspondiente a la pena del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, siendo ésta UN (01) AÑO DE PRISION por el último delito, lo que daría como pena DIEZ (10) AÑOS DE PRISION. Ahora bien por cuanto el acusado admitió los hechos por los cuales fue acusado por el representante del Ministerio Público, y tomando en consideración lo establecido en el código adjetivo penal en el artículo 375 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la rebaja de la pena por admisión de hechos, procede este Tribunal a rebajar un tercio de la pena, quedando la pena a imponer al ciudadano ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, en SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, mas las penas accesorias de Ley, contemplada en el artículo 16 del Código Penal, pena ésta que cumplirán los acusados en la forma y lugar que determine el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. De igual manera, se exonera al ciudadano ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, al pago de las costas procesales de conformidad con el artículo 26 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” En razón de ello no le asiste la razón a la defensora recurrente, por cuanto la pena impuesta al ciudadano de autos, se ajusta a las reglas de aplicación dosimétrica de penas, establecida en la Ley Sustantiva Penal.

En este orden de ideas, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por la recurrente, es de indicar que la finalidad fundamental del numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Desde esta perspectiva, y aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el recurrente, que soporte y materialice el posible daño irreparable. Así se decide.-

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho YULIS QUIJADA, en su condición de defensa del imputado ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº V-18.549.171, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 4 de agosto, y fundamentada en fecha 10 de agosto de 2015. Así se decide.-

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 4 de agosto, y fundamentada en fecha 10 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la profesional del Derecho YULIS QUIJADA, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano: ABRAHAM DAVID MONTAÑO MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº V-18.549.171, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 4 de agosto, y fundamentada en fecha 10 de agosto de 2015. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 4 de agosto, y fundamentada en fecha 10 de agosto de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. TERCERO: Se ordena al Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, notificar a la partes de la presente decisión.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los catorce (14) día del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ

JAN/YCM/AJPS/CSC/cris

Asunto N° OP04-R-2015-000423