TSJ Regiones - Decisión

Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 01 de Diciembre de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-D-2015-000389

ASUNTO : OP04-R-2015-000506

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ADOLESCENTE: W.D.M.C. (identidad omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensa del adolescente W.D.M.C. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Dra. ROANNY FINA H., en su carácter de Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con domicilio procesal en la Sede del Ministerio Público ubicado en la Avenida 4 de mayo, sector Táchira, Municipio Mariño.

DELITOS: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 111 de la Ley sobre el Control de Armas y Municiones.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la ABG. PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de defensa Publica del estado Bolivariano Nueva Esparta, en su carácter de defensora del Adolescente W.D.M.C (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 16 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 23 de Septiembre del 2015, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó Detención Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, al adolescente imputado W.D.M.C (identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA CARDONA MARÍN.

ANTECEDENTES

En fecha diez (10) de noviembre del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:
“…Por recibido oficio Nº 2246/2015, de fecha 30OCTB2015, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de la Sección de Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual remite anexo al mismo Recurso de Apelación de Autos, constante de treinta y tres (33) folios útiles, interpuesto por la profesional del derecho PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Segunda Penal de la Sección de Adolescente, en su carácter de defensora pública del adolescente W.D.M.C (identidad omitida artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Especial de Calificación de Flagrancia por el prenombrado órgano jurisdiccional en fecha 16SEPT2015, y fundamentada en fecha 23SEPT2015,mediante la cual decreta la medida de detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la causa seguida al imputado de auto por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO , previsto en el articulo 111 de la Ley sobre el control de Armas y Municiones, previsto el articulo 458 del Código Penal y sancionado en el articulo 529 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. A tal efecto, fórmese expediente y désele entrada en el libro de causas correspondiente; de acuerdo con el orden de distribución de asuntos del sistema Independencia, la presente ponencia quedo asignada a la Jueza Ponente Nº 02, DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”

En fecha 13 de noviembre de 2015, esta Corte de Apelaciones dictó decisión, mediante la cual acuerda ADMITIR PARCIALMENTE el presente Recurso de Apelación de Autos conforme a lo previsto en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000506, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha dieciocho (18) de septiembre de dos mil quince (2015), contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 16 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 23 de Septiembre del 2015, manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

‘…Quien suscribe, Abog. PATRICIA RIBERA, Defensora Publica Segunda en el con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Bolivariano del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensora de W.D.M.C (identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) actuando de conformidad con lo previsto en el articulo 608 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley adjetiva penal acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión (auto) de este Tribunal a su cargote fecha 16 de Septiembre de 2015 mediante el cual decreta la medida de detención para asegurar la competencia a la audiencia preliminar contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente, fundamentando en los siguientes términos:
PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha 16 de Septiembre la ciudadana Fiscal Séptimo del Ministerio Público, presentó por ante ese Tribunal de Instancia a mi defendido, solicitando que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad y el procedimiento por la vía ordinaria.
Esta Defensa señalo la necesidad de una mayor investigación del hecho , ya que los funcionarios policiales en su acta señalan que por una llamada “anónima” se trasladaron a la 1 p.m. a un terreno donde supuestamente se encontraban 3 personas con un arma amedrentando a los pobladores de la zona, pero señalan que no consiguieron ni un solo testigo del supuesto hallazgo de una bolsa de droga (cocaína, con peso neto de 59 gramos) y un arma de fuego (denominada chopo), ante esta situación tan inusual esta Defensa solicitó que en ejercicio del derecho que como imputado tiene el adolescente, consagrado en el literal e del articulo 654 de la Ley especial, la Fiscalia Séptima del Ministerio Público ordenara la práctica de todas las investigaciones necesarias a objeto de localizar a los testigos señalados por el adolescente en su declaración quienes pueden dar fe de que su aprehensión no se realizó en un terreno baldío sino que fue sacado de su propio domicilio delante de todos sus vecinos y que no tienen ninguna relacion con la drogas ni el arma. Además, se solicitó medida cautelar contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes literal C, mientras dure la investigación. Ahora bien, El Tribunal, hizo los siguientes pronunciamientos: “…TERCERO: Se acuerda CON LUGAR….la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público de detención contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, consistente en la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, decretando en consecuencia sin lugar la medida menos gravosa requerida por la Defensa Pública de autos”.
SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCION PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA
Para considerar ls procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad , el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presuncion de buen derecho, y el perricullm in mora, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, está obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga. Estas tres condiciones tienen que ser concurrentes, es decir, deben darse las tres al mismo tiempo.
El perricullum in mora, es una de los extremos que tiene inexorablemente que cumplir la medida de coerción personal de naturaleza reclusoria es decir la existencia, de una presunción razonable de peligro de fuga, el Tribunal no acreditó que se encontraran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el referido en el numeral tercero contentivo de existencia de la presunción razonable de peligro de fuga. Por otra parte, no tomó en cuenta el Tribunal los alegatos de la Defensa. Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub judice a los actos procesales con una medida de menos gravosa, en el cual se garantizara además el goce de su derecho a la vida, a la integridad física, a, la alimentación.
TERCERO
DE LA PROMOCION DE PRUEBAS
Para acreditar el fundamento del presente Recurso, se promueve como pruebas las siguientes:
1.-Copia certificada del acta policial de detención de fecha 15 de septiembre de 2015 levantada por los funcionarios de la División de Inteligencia Estratégicas y Preventivas.
2.-Copia certificada del acta de audiencia dem calificación con ocasión a la presentación de mi defendido por ante el Tribunal Primero de Control de la sección de adolescentes este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de Septiembre de 2015, la cual contiene la decisión recurrida.
PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a Derechos segundo: Se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se acuerde a favor de mi defendido W.D.M.C (identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) una medida cautelar de posible cumplimiento contenida en el literal “c” del articulo 582 de la Ley especial al no existir una presunción razonable de peligro de fuga de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”

CONTESTACIÓN FISCAL
La ciudadana Jueza Primera de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha veintidós (22) de septiembre del año dos mil quince (2015), emplaza a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que dio contestación al recurso interpuesto, y entre otras cosas expuso:

“…Yo ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, y, encontrándome dentro del oportunidad procesal prevista en el articulo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa publica del adolescente W.D.M.C (identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Septiembre de 2015, conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes; lo que formalizó en los términos siguientes:
DE LOS HECHOS
En fecha 16 de septiembre de 2015, tuvo lugar la audiencia para oír al imputado a quien esta Representación del Ministerio Público le imputó la comisión de los tipos penales de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINETES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y el Delito de POSESION ILÍCITA DE MARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en agravio de LA COLECTIVIDAD, y sancionado en el articulo 259 dem la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes; quedando la causa asignada con el asunto Nº Asunto Penal: P04-D-2015-000389, seguidamente la defensa explanó entre varios de sus alegatos manifestando le sea aplicado al defendido una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el articulo 582 de laLey Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes;posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuenta los literales del articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Medida de PRISION PREVENTIVA contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El 22 de Septiembre de m2015 de la Defensa Publica Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, presento escrito de apelación en contra del fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 24 de Septiembre de 2015, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL DERECHO

Denuncia la defensa que la decisión de Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 608 literal G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes..
La representación de la Defensa Publica requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los Principios de Presunción de Inocencia y de la Igualdad.
Ahora bien, considera el Ministerio Publico que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes regula la materia en el articulo 581, hecha la salvedad de los lapsos más breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuesto que permite al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iurís, fumus deliciti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora .En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un echo concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal como se evidencia en el caso in comento, En cuanto al segundo extremo, el fumus deliciti o probabilidad de que el imputado sea responsable plenamente , se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad
En el presente caso, esta Representación Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti. Y el periculum in mora de conformidad con los literales a,b,c, y d del articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por la pena que podria llegar a imponerse, por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su articulo 628, parágrafo segundo, literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. SAe requiere equilibrar tambien las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “IUS PUDIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito. Tal como la jurisprudencia patria así lo ha resuelto el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casacion Penal, Sentencia N° 212 de fecha 16 de Junio de 2012. la cual se cita:
.”…las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o participes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al principio de proporcionalidad establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal ,atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general del propio imputado. Su sustracción del ius puniendo del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva…”
De igual forma debe entender que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, así como lo explica la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 399 de fecha 16 de Octubre de 2012, Expediente Nº A10-296, la cual reza lo siguiente:
“…en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la Cnstitucional y legal de las medidas de privación o limitación de la libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar. y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…”(Resaltado propio)

Considera esta Representación Fiscal que el adolescente W.D.M.C (identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),incurre en la comisión del los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINETES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y el Delito de POSESION ILÍCITA DE MARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, En virtud de los hechos ocurridos en fecha quince (15 )de Septiembre de dos mil quince (2015) siendo la 1:00 de la tarde los funcionarios SUPERVISOR (IAPOLENE)MAYDKEL RODRIGUEZ, OFICIALES (IAPOLENE) LUIS JIMENEZ, HANDRUS AVENDAÑO y JHONNY VELASQUEZ adscritos a la DIRECCION DE INTELIGENCIA ESTRATEGICAS Y PREVENTIVAS (IAPOLENE) se trasladaron hasta el sector Vicente Marcano, Porlamar, municipio Mariño, de este estado, logrando observar a tres (03) sujetos, quienes quedaron identificados como el adolescente W.D.M.C (identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), JOSE LUIS BELLO GONZALEZ Y MIGUEL ANGEL SALASAR REYES (adultos), los cuales se encontraban en un terreno baldío, cuando estos ciudadanos observaron la presencia de la comisión policial emprendieron la huida a los fines de evadir a los funcionarios actuantes, procediendo estos a darles la voz de alto y una vez que logran retener a los mismos proceden a realizarles la respectiva revisión corporal no localizándoles ningún objeto adherido a su cuerpo, sin embargo, una vez que se inspecciona el parámetro en el que se encontraban estos sujetos al momento de emprender la huida se logra ubicar en el área del suelo , un envoltorio confeccionado con el mismo material sintético, de colores negro y verde, atada a su único extremo con su mismo material contentivo de un polvo blanco, presumiblemente droga, colectándose como MUESTRA N°1 y una arma de fuego fabricación rudimentaria (chopo) conmtentivo en su tubo contenedor de un (01) cartucho calibre 12, marca WINCHESTER de color rojo colectándose como MUESTRA N° 2 cabe destacar que este sector es desolado por lo que fue imposible la ubicación de testigo alguno en los hechos acaecidos…
omissis

Es importante restar que este es un proceso que no puede transformarse en un sistema de impunidad, y que nuestra responsabilidad como administradores de justicia es impedir que suceda, tal como se plantea en Sentencia de la Sala Casacion Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 2010-268 de fecha 29 de Marzo de 2011 PONENTE MAGISTRADO ELADIO APONTE APONTE , en la cual se establece no sólo que para la aplicación de la sanción el Juez debe ponderar el daño causado a la victima y la sociedad, sino además que el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente no debe trnsformarse en un sistema de impunidad que desligue de su fin socio educativo, y que es posible que el Juez dictamine una medida privativa de libertad como sancionatoria, tomando en consideración las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en este parágrafo , el iter criminis y sus resultados, el grado de participación en el hecho, el daño causado en la victima y la sociedad, así como la condición de reicidente, para evitar así que el proceso penal juvenil se convierta en una forma solapada de impunidad del cual se cita:
“…Es así, por cuanto el legislador al señalar que dicha sanción “podrá” ser aplicada, se entiende que está plenamente facultado para actuar según su prudente arbitro guiado por los parámetros de la proporcionalidad de la sanción y resultado lesivo, como dispone el articulo 23 del Código de Procedimiento Civil” consultando los mas equitativo o racional, en obsequio de la Justicia y de la imparcialidad”.
En efecto, los supuestos contenidos en el único aparte del parágrafo segundo del artículo 628 de la referida Ley, no constituyen una excepción a la sanción de privación de libertad, por lo contrario, reconoce las atribuciones del juzgador para decidir en torno a la sanción. Así cuando esta norma excluye del campo de aplicación las hipótesis de los literales “a” y “b” deja al Juez de merito la posibilidad de ponderar todas aquellas circunstancias especiales que puedan incidir en la aplicación de la sanción, como son las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en es parágrafo. El iter criminis y sus resultados, el grado de participación en el hecho, el daño causado en la victima y la soledad, asi como la condición de reincidente, para evitar que el proceso penal previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se convierta en una forma solapada de impunidad
Es oportuno hacer referencia al problema de la delincuencia juvenil que genera cada vez mas mayor preocupación social, tanto por su incremento cuantitativo como por su progresiva peligrosidad cualitativa. Por ello, es imperante la aplicación racional de los programas de intervención y tratamiento de delicunetes juveniles para lograr una efectiva protección de la sociedad civil y la debida corrección del adolescente para su adecuada integración a la vida social…” (Resaltado Propio)

Por lo antes expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presénciales y victimas del hecho que pudieran ser accesados o que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, COMFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.

Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa pública de conformidad con establecido en el articulo 441 y s.s del Código Orgánico Procesal Penal que se aplica por mandato expreso de lso articulos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la protección de Niño, Niñas y Adolescentes.

PETITUM
Esta representación de la Fiscalia Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10, artículos y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso de los artículo 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admito la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia Confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 16 de Septiembre de 2015…”

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA
En fecha dieciséis (16) de septiembre del año dos mil quince (2015), el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:
“…Este Tribunal para decidir observa el acta policial de detención de fecha 15 de septiembre de 2015, que se encuentra incluida bajo los parámetros del articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; en este caso se observa de acuerdo con las actas que presenta la vindicta publica y testimoniales que avalan la actuación policial que el adolescente qué fuera presentado, es detenido por funcionarios adscritos a la División de Inteligencia Estratégicas y Preventivas, quienes incautaron envoltorios de drogas específicamente cocaína con un peso neto de sesenta (60) gramos conforme la experticia química Nº 356-1741-109-15 cursante al presente asunto al folio 16. aunado a la conducta predelictual que ha sostenido el adolescente W.D.M.C (identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tal como se evidencia de los asuntos: OP04-D-2015-000144 Y OP04-D-2015-000352 es por lo que este Tribunal, vista las exposiciones de las partes y las revisan de las actas traídas en esta primera fase por la fiscalia del ministerio publico como lo son acta policial de fecha 15-9-2015 suscrita por los funcionarios del DIE DE INEPOL, experticia legal del arma tipo chopo de fecha 15-9-2015, inspección técnica realizada en le lugar denominado terreno baldito ubicado en el sector Vicente marcano, fijación fotográfica, experticia química N°356-17-41-109-15 realizada a la sustancia incauta la cual resulto ser en su peso neto 60 gramos de cocaína de clorhidrato, experticia toxicología en vivo N°356-1741-512-15 DE LA CUAL SE DESPRENDE del resultado de orina positivo en cocaína y negativo en marihuana y registro de cadena de custodia de las evidencia, en virtud e ellos este Tribunal acoge la calificación jurídica dada por la fiscalia del Ministerio Publico dada a los hechos como los delitos de así mismo se acuerda declarar con lugar la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público en cuanto al delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 111 de la Ley sobre el Control de Armas y Municiones, se declara con lugar lo requerido por el Ministerio Público; en relación al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, visto así mismo el hecho atribuido y que hay suficientes elementos para estimar al adolescente como autor del hecho que se le imputa, por haber sido detenido en flagrancia con elementos que lo hacen presumir como autor. Y visto asimismo que esta categoría de delitos como lo afirmó la vindicta Pública es merecedora de la aplicación de la sanción de privación de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de la ley especial, asimismo se observa la magnitud del daño causado, aunado al hecho de que el adolescente presenta conducta predelictuar y reincidencia ya que el mismo se encuentra procesado por los asuntos OP04-D-2015-000144 Y OP04-D-2015-000352, encontrándose llenos los extremos dispuestos en articulo 581 de la Ley adjetiva especial y por ello se decreta la MEDIDA DE DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARESCENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, la cual será cumplida en el Centro de Internamiento para Varones ubicado en Los Cocos, de este Estado, adscrito al IAMENE. Por ello se ordena librar la Boleta de Privación Judicial preventiva de Libertad correspondiente. Se acuerda con lugar la práctica de las evaluaciones psicosociales, para el día MARTES VEINTIDOS (22) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL QUINCE (2015) A LAS 10:00 AM.Se ordena el Traslado del adolescente W.D.M.C (identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Por ultimo este tribunal conmina a la vindicta pública como parte de buena fe a practicar como diligencia de investigación la declaraciones de los testigos mencionados en el día de hoy por la defensa publica.Y así se decide. ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: Se acuerda parcialmente con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y en consecuencia: PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se acuerda con lugar la calificación jurídica dada a los hechos por el delito de delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 111 de la Ley sobre el Control de Armas y Municiones, previsto en el artículo 458 del Código Penal. y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se acuerda CON LUGAR en relación al adolescente WILMER DIOMER MARCHAN CIENFUEGOS; la MEDIDA CAUTELAR solicitada por el Ministerio Público, de DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARESCENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes. Decretando en consecuencia SIN LUGAR la medida menos gravosa requerida por la Defensa Publica de autos. En consecuencia líbrese las boletas y oficios correspondientes. CUARTO: Se acuerda la práctica de las evaluaciones psico-sociales para el día MARTES VEINTIDOS (22) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL QUINCE (2015) A LAS 10:00 AM. ante los Servicios Auxiliares de esta sección de adolescentes, de conformidad con lo establecido en el literal h del articulo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se ordena el traslado del adolescente W.D.M.C (identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). QUINTO: Se ordena la destrucción de la Sustancia incautada, conforme el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas; en tal sentido deberá remitirse copia de la experticia química botánica realizada por los funcionarios adscritos al Laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. SEXTO: Se ordena librar oficios a los fines de ser incorporados a los asuntos penales: OP04-D-2015-000144 Y OP04-D-2015-000352, en los cuales se indique la medida impuesta en el dia de hoy al adolescente W.D.M.C (identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Así se decide.Es todo”. Siendo las 03:30 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó siendo las 5:40 pm. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de defensa Publica del estado Bolivariano Nueva Esparta, en su carácter de defensora del Adolescente W.D.M.C (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:
Observa la Sala que la recurrente, asienta en su escrito de acción recursiva, lo siguiente:
(…)
PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha 16 de Septiembre la ciudadana Fiscal Séptimo del Ministerio Público, presentó por ante ese Tribunal de Instancia a mi defendido, solicitando que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad y el procedimiento por la vía ordinaria.
Esta Defensa señalo la necesidad de una mayor investigación del hecho , ya que los funcionarios policiales en su acta señalan que por una llamada “anónima” se trasladaron a la 1 p.m. a un terreno donde supuestamente se encontraban 3 personas con un arma amedrentando a los pobladores de la zona, pero señalan que no consiguieron ni un solo testigo del supuesto hallazgo de una bolsa de droga (cocaína, con peso neto de 59 gramos) y un arma de fuego (denominada chopo), ante esta situación tan inusual esta Defensa solicitó que en ejercicio del derecho que como imputado tiene el adolescente, consagrado en el literal e del articulo 654 de la Ley especial, la Fiscalia Séptima del Ministerio Público ordenara la práctica de todas las investigaciones necesarias a objeto de localizar a los testigos señalados por el adolescente en su declaración quienes pueden dar fe de que su aprehensión no se realizó en un terreno baldío sino que fue sacado de su propio domicilio delante de todos sus vecinos y que no tienen ninguna relacion con la drogas ni el arma. Además, se solicitó medida cautelar contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes literal C, mientras dure la investigación. Ahora bien, El Tribunal, hizo los siguientes pronunciamientos: “…TERCERO: Se acuerda CON LUGAR….la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público de detención contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, consistente en la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, decretando en consecuencia sin lugar la medida menos gravosa requerida por la Defensa Pública de autos”.
SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCION PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA
Para considerar ls procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad , el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presuncion de buen derecho, y el perricullm in mora, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, está obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga. Estas tres condiciones tienen que ser concurrentes, es decir, deben darse las tres al mismo tiempo.
El perricullum in mora, es una de los extremos que tiene inexorablemente que cumplir la medida de coerción personal de naturaleza reclusoria es decir la existencia, de una presunción razonable de peligro de fuga, el Tribunal no acreditó que se encontraran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el referido en el numeral tercero contentivo de existencia de la presunción razonable de peligro de fuga. Por otra parte, no tomó en cuenta el Tribunal los alegatos de la Defensa. Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub judice a los actos procesales con una medida de menos gravosa, en el cual se garantizara además el goce de su derecho a la vida, a la integridad física, a, la alimentación.
TERCERO
DE LA PROMOCION DE PRUEBAS
Para acreditar el fundamento del presente Recurso, se promueve como pruebas las siguientes:
1.-Copia certificada del acta policial de detención de fecha 15 de septiembre de 2015 levantada por los funcionarios de la División de Inteligencia Estratégicas y Preventivas.
2.-Copia certificada del acta de audiencia dem calificación con ocasión a la presentación de mi defendido por ante el Tribunal Primero de Control de la sección de adolescentes este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de Septiembre de 2015, la cual contiene la decisión recurrida.
PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a Derechos segundo: Se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se acuerde a favor de mi defendido W.D.M.C (identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) una medida cautelar de posible cumplimiento contenida en el literal “c” del articulo 582 de la Ley especial al no existir una presunción razonable de peligro de fuga de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”

Considera esta Alzada, que el adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad tendrán las mismas garantías sustitutivas procesales y de ejecución de las sanción, estas garantías han sido tuteladas y es de reflexionar que las circunstancias como ocurrieron los hechos, la forma de la aprehensión de la Adolescente, fueron considerada por el Tribunal A quo al momento de tomar la decisión, tal como se desprende de la decisión, específicamente en los siguientes particulares:

(…)Este Tribunal para decidir observa el acta policial de detención de fecha 15 de septiembre de 2015, que se encuentra incluida bajo los parámetros del articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; en este caso se observa de acuerdo con las actas que presenta la vindicta publica y testimoniales que avalan la actuación policial que el adolescente qué fuera presentado, es detenido por funcionarios adscritos a la División de Inteligencia Estratégicas y Preventivas, quienes incautaron envoltorios de drogas específicamente cocaína con un peso neto de sesenta (60) gramos conforme la experticia química Nº 356-1741-109-15 cursante al presente asunto al folio 16. aunado a la conducta predelictual que ha sostenido el adolescente W.D.M.C (identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tal como se evidencia de los asuntos: OP04-D-2015-000144 Y OP04-D-2015-000352 es por lo que este Tribunal, vista las exposiciones de las partes y las revisan de las actas traídas en esta primera fase por la fiscalia del ministerio publico como lo son acta policial de fecha 15-9-2015 suscrita por los funcionarios del DIE DE INEPOL, experticia legal del arma tipo chopo de fecha 15-9-2015, inspección técnica realizada en le lugar denominado terreno baldito ubicado en el sector Vicente marcano, fijación fotográfica, experticia química N°356-17-41-109-15 realizada a la sustancia incauta la cual resulto ser en su peso neto 60 gramos de cocaína de clorhidrato, experticia toxicología en vivo N°356-1741-512-15 DE LA CUAL SE DESPRENDE del resultado de orina positivo en cocaína y negativo en marihuana y registro de cadena de custodia de las evidencia, en virtud e ellos este Tribunal acoge la calificación jurídica dada por la fiscalia del Ministerio Publico dada a los hechos como los delitos de así mismo se acuerda declarar con lugar la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público en cuanto al delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 111 de la Ley sobre el Control de Armas y Municiones, se declara con lugar lo requerido por el Ministerio Público; en relación al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, visto así mismo el hecho atribuido y que hay suficientes elementos para estimar al adolescente como autor del hecho que se le imputa, por haber sido detenido en flagrancia con elementos que lo hacen presumir como autor. Y visto asimismo que esta categoría de delitos como lo afirmó la vindicta Pública es merecedora de la aplicación de la sanción de privación de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de la ley especial, asimismo se observa la magnitud del daño causado, aunado al hecho de que el adolescente presenta conducta predelictuar y reincidencia ya que el mismo se encuentra procesado por los asuntos OP04-D-2015-000144 Y OP04-D-2015-000352, encontrándose llenos los extremos dispuestos en articulo 581 de la Ley adjetiva especial y por ello se decreta la MEDIDA DE DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARESCENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, la cual será cumplida en el Centro de Internamiento para Varones ubicado en Los Cocos, de este Estado, adscrito al IAMENE.

En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida examinó las circunstancias planteadas por el legislador patrio, en tal sentido, consideró los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar al imputado adolescente W.D.M.C (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la MEDIDA DE DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARESCENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con lo contenido en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar.

Ahora bien, nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Por otra parte, se hace imperioso subrayar que no se observa haya habido violación de derecho, garantía o principio que informe al debido proceso adolescencial; además, el sólo hecho de estar imputado por la vindicta pública especializada en la comisión de hechos punibles, genera, sin lugar a dudas, el menoscabo de derechos fundamentales en el marco de la represión del Estado, sobre la base de una proporcional política criminal. Así, no desvanece el estado de inocente de los ephebos justiciables, el hecho que se encuentren sometidos a medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros consignados en la ley especial adjetiva penal, sino que, tal garantía se encuentra limitada.

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo.

En el marco del sistema penal adolescencial, debemos considerar cinco aspectos. El primero, se refiere a la opinión de los y las adolescentes; el segundo, es inherente al equilibrio entre los derechos y los deberes, es decir, se le exigirá el cumplimiento de los deberes pero tal exigibilidad debe estar enmarcada dentro de un sistema garantista; el tercero, referido al bien común y los derechos y garantías del adolescente; el cuarto, el equilibrio entre los derechos de las personas en general y los derechos y garantías del adolescente; y, el quinto, lo concerniente a la capacidad jurídica progresiva. Finalmente, se consagra la prelación de los derechos e intereses de los y las adolescentes frente a otros igualmente legítimos. Primero los adolescentes, después los adolescentes, y finalmente los adolescentes.

Sabemos que el proceso penal pupilar es un procesamiento aflictivo, pero igual educativo y de socialización, de allí el binomio severidad-justicia. Todo operador de justicia para el momento de tomar una decisión y aplicar la ley dentro del sistema penal de responsabilidad, debe tener en cuenta estos principios orientadores y rectores. Las garantías reconocidas por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el derecho penal adjetivo y sustantivo, la Constitución, los tratados multinacionales y cualesquiera otras que sean compatibles, estarán dispuestas en cualquier decisión, reguladas todas por el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente.

Tenemos como el artículo 90 eiusdem, le reconoce a los adolescentes sub iudice los mismos derechos y garantías sustantivas, adjetivas y de ejecución de medidas del cual gozan los adultos. El autor nacional Cristóbal Cornieles, claramente define al Interés Superior del siguiente modo:

‘…es una garantía, que consiste en un criterio imperativo de interpretación y aplicación de la LOPNA. Su finalidad es dual, por una parte, asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes y, por la otra, asegurar la vigencia real y efectiva de sus derechos y garantías. En consecuencia, cada vez que se tome una decisión concerniente a niños y adolescentes ésta debe estar dirigida a lograr esta noble finalidad. Si la decisión vulnera, menoscaba o simplemente va en contra de estos objetivos sería ilegal, y pueden intentarse contra ella diversos mecanismos para restablecer la situación jurídica que ha sido infringida…’ (Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. UCAB. Caracas 2000. p. 59)

En el presente caso, sin prejuzgar ó no el delito, nos encontramos que es la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control de Adolescente, en virtud del principio de inmediación, a quien le correspondió determinar en la Audiencia de Presentación (en este particular) apreciar las circunstancias para proceder imponer al imputado adolescente W.D.M.C (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la Medida contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en su Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar.-

Observan estos decidores que se ha garantizado el principio del Interés Superior al adolescente W.D.M.C (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), pues, fue tratado como sujeto de derecho, garantizándole rigurosamente sus derechos de ser oído, de contar con defensa especializada, ser presentados por el Ministerio Público igualmente especializado ante su juez natural, en fin, se constata que se mantuvieron incólume sus derechos y garantías, ello, en el marco del principio nemo damnetur sine legale iudicium (nadie será condenado sin juicio legal); o, nulla poena sine iudicium (no habrá pena sin juicio), que no es otra cosa que el principio de legalidad del proceso, que está claramente establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al respecto, este Despacho Judicial Superior debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible.

Al entrar en vigencia la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes (LOPNA-2000), en la actualidad Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), el legislador diseñó el “Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente”, e incluyó, entre otras cosas, instituciones que permitieran una intervención menos invasiva del Derecho Penal.

En el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, regulado por la Ley Especial, existen, además de las Constitucionales, garantías legales fundamentales, las cuales inexorablemente deben estar presente durante el todo el proceso penal que se le sigue a un adolescente, a saber son las siguientes:

Dignidad, Proporcionalidad, Presunción de inocencia, Información, Derecho a ser oído u oída, Juicio educativo, Defensa, Confidencialidad, Debido proceso, Única persecución, y la Excepcionalidad de la privación de libertad.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el decreto de la Medida contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en su Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, impuesta al adolescente imputado W.D.M.C (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), denota esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone, la existencia del PELIGRO DE FUGA, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por otra parte, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga; el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusorio el poder punitivo del Estado.

De igual manera, se trae a colación lo preceptuado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, pues el imputado adolescente de auto podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente, como también, existe una presunción razonable, que pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Ahora bien, para que resulte procedente el decreto de la Medida contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en su Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, impuesta al adolescente W.D.M.C (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el adolescente ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Es así como el decreto de la Medida contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en su Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, impuesta al adolescente imputado W.D.M.C (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose el decreto de la Medida contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en su Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, impuesta al adolescente imputado W.D.M.C (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

Por todo los argumentos antes explanados y examinada como ha sido la denuncia de infracción aducida por la recurrente de autos, tales argumentos no produce infracción o violación grave del Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad y Derecho a la Defensa; toda vez que, con relación al cumplimiento de los extremos establecidos, para que proceda el decreto de la Medida contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en su Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, impuesta al adolescente imputado W.D.M.C (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), esta Superioridad da por verificado que la decisión refutada por la recurrente se corresponde perfectamente con el contenido del artículo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, y estando la misma en cumplimiento a los artículos antes referidos. Por lo que, en criterio de quienes aquí decidimos se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículos 559 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente Abg. PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de defensa Publica del estado Bolivariano Nueva Esparta, en su carácter de defensora del Adolescente W.D.M.C (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha 16 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 23 de Septiembre del 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 16 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 23 de Septiembre del 2015, mediante la cual decreto la Medida contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en su Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, impuesta al adolescente W.D.M.C (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 111 de la Ley sobre el Control de Armas y Municiones; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente Abg. PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de defensa Publica del estado Bolivariano Nueva Esparta, en su carácter de defensora del Adolescente W.D.M.C (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha 16 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 23 de Septiembre del 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 16 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 23 de Septiembre del 2015, mediante la cual decreto la Medida contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en su Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar; en cuanto a la denuncia presentada por el recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.-
TERCERO: Se ordena al tribunal a quo, notifique a las partes la presente decisión.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, al primer (01) día del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
JUEZ PRESIDENTE

DRA YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ

JAN/YCM/AJPS/bj/dcg
Asunto N° OP04-R-2015-000506