TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
CON SEDE EN LA ASUNCION

La Asunción, 26 de Agosto de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-S-2015-001009
ASUNTO : OP04-R-2015-000401

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: LUIS EDUARDO GARCÍA PICO, titular de la cédula de Identidad N° 25.778.795.

RECURRENTE: Abogada YANETTE FIGUEROA ADRIÁN, Defensa Pública Primera en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de Defensora del ciudadano LUIS EDUARDO GARCÍA PICO.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada ADRIANA GÓMEZ, Fiscala Provisoria Novena con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescente y la Familia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, concatenado con los artículos 80, 82 y 99 del Código Penal.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Autos interpuesto en fecha 21 de julio de 2015, por la Abogada YANETTE FIGUEROA ADRIÁN, Defensa Pública Primera en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano LUIS EDUARDO GARCÍA PICO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.778.795, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, celebrada de fecha 17 de julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control de Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de autos por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, concatenado con los artículos 80, 82 y 99 del Código Penal, el cual se identificó con la nomenclatura OP04-R-2015-000401, y de acuerdo con el orden de distribución del sistema le fue asignada la ponencia al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE
LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el articulo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 17 de Junio de 2015, por el Tribunal Segundo de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.-

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 10 de agosto de 2015, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abogada YANETTE FIGUEROA ADRIÁN, Defensa Pública Primera en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano LUIS EDUARDO GARCÍA PICO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.778.795, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, celebrada en fecha 17 de Julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta .

En fecha 25 de agosto de 2015, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE, el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada YANETTE FIGUEROA ADRIÁN, Defensa Pública Primera en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano LUIS EDUARDO GARCÍA PICO, antes identificado.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 17 de Julio de 2015, dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, dictaminó lo siguiente:

“…Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 de la Ley adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como los VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 segundo tercero y ultimo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una vida Libre de Violencia; en relación con los artículos 80, 82 y 99 del Código Penal, con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado LUIS EDUARDO GARCÍA PICO ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1.- DENUNCIA, de fecha 01-04-2015, realizada por la ciudadana (identidad omitida), Suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas, 2.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01/04/2015, suscrita por los funcionarios Detective JOSE GUERRA y el Detective ARTURO VARGAS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas, 3.- INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA signada con el N°0623, de fecha 01-04-2015, realizada por los funcionarios Detective JOSE GUERRA y el Detective ARTURO VARGAS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 4.- RECONOCIMIENTO MÉDICO –LEGAL (FISICO) signado con el N°356-1741-0484 realizado en fecha 02/04/2015, por la Dra. Odalis Penott Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la niña (identidad omitida), de 06 años de edad, en donde aprecia: “paciente de sexo femenino de 06 años de edad, no presente lesiones médico legales que calificar.”. 5.-RECONOCIMIENTO MÉDICO-LEGAL (GINECOLOGICO) signado con el N°356-1741-0485 realizado en fecha 02/04/2015, por la Dra. Odalis Penott Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la niña (identidad omitida), en donde aprecia: “LACERACIÓN EN LABIOS MENORES, NO HAY DESFLORACIÓN, ANO-RECTAL SIN LESIONES.”. 6.- RECONOCIMEINTO MÉDICO-LEGAL (FISICO) signado con el N°356-1741-0486 realizado en fecha 02/04/2015, por la Dra. Odalis Penott Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la niña (identidad omitida), , en donde aprecia: “paciente de sexo femenino, no presenta lesiones médico legales que calificar.”. 7.- RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL (GINECOLOGICO) signado con el N°356-1741-0487 realizado en fecha 02/04/2015, por la Dra.Odalis Penott Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la niña (identidad omitida) en donde aprecia:”LACERACIÓN EN LABIOS MENORES, NO HAY DESFLORACIÓN, ANO RECTAL SIN LESIONES.”. 8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 06/04/2015, suscrita por el funcionario Detective YOEL COLMENARES, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 9.- RECONOCIMIENTO PSICOLOGICO N°9700-159-0302 de fecha 08-04-2015, realizada por la Lic. Lisette Marcano, Psicóloga Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Porlamar practicada a la niña (identidad omitida), 10.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22/04/2015, 11.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22/04/2015, tomada ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público, a la niña (identidad omitida), 12.- ACTA DE NACIMIENTO, suscrita por el Director del Registro Civil del Municipio MARIÑO del Estado Nueva Esparta, Abogado Gladimir Vásquez perteneciente a la niña (identidad omitida. 13.- ACTA DE NACIMIENTO, suscrita por el Director del Registro Civil del Municipio MARIÑO del Estado Nueva Esparta, Abogado Gladimir Vásquez perteneciente a la niña (identidad omitida).- 14.- RECONOCIMIENTO PSIQUIATRICO N°356-1741-0315, de fecha 08-04-2015, realizada por la Dra. Magali Benchimol, Psiquiatra Forense del Servicio Nacional de Medicina y ciencias Forenses de Porlamar practicada a las niñas (identidad omitida), 15.- RECONOCIMIENTO PSICOLOGICO N°9700-159-0302 de fecha 08-04-2015, realizada por la Lic. Lisette Marcano, Psicóloga Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Porlamar practicada a la niña (identidad omitida), Tercero: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, en virtud del delito atribuido se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano: LUIS EDUARDO GARCÍA PICO, la cual deberá cumplir en la Instituto Autónomo Policial Municipal de Arismendi y así como la Medida de Protección y Seguridad contemplada en el artículo 90 ordinal 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Cuarto: Se acuerda Evaluación integral por ante el equipo Interdisciplinario, al imputado LUIS EDUARDO GARCIA PICO para el día: 07-08-2015, a las 09:00 am y para las víctimas el 28-07-2015 a las 10:00 am Quinto: Se acuerda la prueba anticipada para el día 27-07-2015 a las 09: 00am, a solicitud de la Representación Fiscal, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal Sexto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria. En tal sentido líbrense la Boleta de Privación. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado, La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:50 am. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman...”

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 21 de Junio de 2015, la Abogada YANETTE FIGUEROA ADRIÁN, Defensa Pública Primera en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano LUIS EDUARDO GARCÍA PICO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.778.795, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

“…Yo, YANETTE FIGUEROA ADRIAN, Defensora Pública Primera en materia de Violencia Contra la Mujer adscrita a la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en mí carácter de Defensora del imputado LUIS EDUARDO GARCÍA PICO, en el Asunto signado bajo el N° OP01-S-2015-001009, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el Artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ocurro ante su competente autoridad, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, conforme a lo dispuesto en los artículos 439 Numeral 4°, 423, 424 y 427 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada por éste Tribunal en fecha 17 de Julio del Año Dos Mil Quince (2015), mediante la cual, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTRAD, conforme lo previsto en los Artículos 236, 237 y 238 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:
…OMISSIS…
SEGUNDO
Considera esta Defensa, que tal pronunciamiento vulnera los principios básicos de nuestro Sistema Procesal Penal Garantista, referidos principalmente a LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD contenidos en el Artículo 7° de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículos 8, 9 y 229 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y que ampara a todo ciudadano sometido a proceso o investigado por la comisión de un hecho punible, hasta tanto una decisión de un órgano jurisdiccional declare formalmente su culpabilidad y se imponga de una sanción anticipada sin juicio previo.
…Omissis…

PROMOCIÓN DE PRUEBAS
Conforme a las previsiones que contempla el Artículo 442 del el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se promueve como medio de prueba, Acta de Audiencia Oral de Presentación de Detenido conforme con el Artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 17 de Julio del Año Dos Mil Quince (2015), celebrada por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N°02, de Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, la cual riela en el Asunto principal.
PETITORIO
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Defensa solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ADMITA el presente Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N°02, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido; y que sea DECLARADO CON LUGAR, ya que esta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no satisface los extremos de procedencia que contempla el Artículo 236 ordinal 3°, 237 y 238 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, que impone una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y consecuentemente OTORGUE A MI DEFENDIDO CUALESQUIERA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 242 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha veintidós (22) de julio del año dos mil quince (2015), emplazó a la ABG. ADRIANA GÓMEZ, Fiscala Provisoria Novena con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescente y la Familia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que dio contestación al escrito de apelación en fecha 29 de julio de 2015, tal como consta en el cómputo practicado por secretaría, en fecha 30 de julio de 2015, en los siguientes términos:

”…Quienes Suscriben, ADRIANA GÓMEZ y MAYBA ROSAS SERRANO, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Provisorio Noveno y Fiscal Auxiliar Interino Noveno con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescentes y la Familia (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, encontrándonos dentro del lapso establecido en el artículo 113 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Violencia en relación con el Artículo 441 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, paso a dar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YANETTE FIGUEROA ADRIÁN, Defensora Pública Primea en materia de Violencia contra la Mujer adscrita a la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en su carácter de defensora del imputado LUIS EDUARDO GARCIA PICO, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, con base en lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando la apelación en lo establecido en el ordinal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 423, 424 y 427 ejusdem, en el asunto distinguido bajo el Nro. OP01-S-2015-001009.
MOTIVO DEL RECURSO
La ciudadana YANETTE FIGUEROA ADRIÁN, Defensora Pública Primera en materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensor del imputado LUIS EDUARDO GARCÍA PICO, impugna la decisión dictada en fecha 17 de Julio del 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad ya que considera que el pronunciamiento vulnera los principios básicos de nuestro sistema Penal Garantista, referidos principalmente a la Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, alegando lo que se transcribe a continuación:
…Omissis…
Es precisamente a estos requerimientos, a los cuales hace referencia el Legislador en los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que la privación judicial preventiva de libertad, supone la acreditación de la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
En relación con el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las causales previstas en el artículo 237 ejusdem, la Jueza consideró satisfecho este requisito, con base en la gran importancia del monto de la pena, cuyo término máximo es superior a diez años y el daño causado, al violentar el derecho a la libertad sexual de la víctima.
…Omissis…
PETITORIO
En fuerza de las anteriores consideraciones, quienes suscriben ADRIANA GÓMEZ y MAYBA ROSAS SERRANO, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Provisorio Noveno y Fiscal Auxiliar Interino Noveno con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescente y la Familia (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta solicitamos a la Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR la acción recursiva interpuesta por la ciudadana YANETTE FIGUEROA ADRIÁN, Defensora Pública Primera en materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en su carácter de defensora del imputado LUIS EDUARDO GARCÍA PICO en contra de la decisión dictada el 17 de Julio de 2015, mediante la cual decreta la privación judicial preventiva de libertad, con base en lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando la apelación en el establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y CONFIRME la decisión dictada el 17 de Julio del 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual decreta la privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano LUIS EDUARDO GARCIA PICO, al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…”

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL DE AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, concatenado con los artículos 80, 82 y 99 del Código Penal, observándose que el apelante fundamenta su recurso conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- …omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, considera quien recurre, que no existen fundados elementos de convicción para que su defendido sea juzgado privado de su libertad, causándole con ellos un gravamen irreparable.

Asimismo, el recurrente argumenta lo siguiente: “…Considera esta Defensa, que tal pronunciamiento vulnera los principios básicos de nuestro Sistema Procesal Penal Garantista, referidos principalmente a LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD contenidos en el Artículo 7° de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículos 8, 9 y 229 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y que ampara a todo ciudadano sometido a proceso o investigado por la comisión de un hecho punible, hasta tanto una decisión de un órgano jurisdiccional declare formalmente su culpabilidad y se imponga de una sanción anticipada sin juicio previo…”

Finalmente, se observa del escrito recursivo que la ABG. YANNETTE FIGUEROA ADRIAN, Defensora Público Primera en materia de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensora del imputado LUIS EDUARDO GARCÍA PICO, solicita a esta Alzada: “…ADMITA el presente Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N°02, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido; y que sea DECLARADO CON LUGAR, ya que esta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no satisface los extremos de procedencia que contempla el Artículo 236 ordinal 3°, 237 y 238 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal…”

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control de Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 17 de julio de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, cursante en los folios veintitrés (23) al veintiocho (28) del Cuaderno identificado como Recurso de Apelación, que el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, concatenado con los artículos 80, 82 y 99 del Código Penal, acogiendo el A quo dicho delito, decretando una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Penal.

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Segundo de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1.- VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, concatenado con los artículos 80, 82 y 99 del Código Penal:

Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia

“Articulo 43. VIOLENCIA SEXUAL. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino persona con quien la víctima mantienen o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio
El mismo incremento de pena se aplicará a los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente la pena será de quince a veinte años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo la relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio”

Código Penal

“Articulo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.”

“Articulo 82. En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales.”

“Articulo 99. Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque haya sido cometido en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad.”

Agravante establecida en el artículo 217 de la reformada Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
Artículo 217° Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente.

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que complementan una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el mismo, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del imputado, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia de Delitos de Violencia contra la Mujer, del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Al respecto, se debe señalar que nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Segundo de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscala del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala que en el expediente cursan:

“…1.- DENUNCIA, de fecha 01-04-2015, realizada por la ciudadana (identidad omitida), Suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas, 2.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01/04/2015, suscrita por los funcionarios Detective JOSE GUERRA y el Detective ARTURO VARGAS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas, 3.- INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA signada con el N°0623, de fecha 01-04-2015, realizada por los funcionarios Detective JOSE GUERRA y el Detective ARTURO VARGAS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 4.- RECONOCIMIENTO MÉDICO –LEGAL (FISICO) signado con el N°356-1741-0484 realizado en fecha 02/04/2015, por la Dra. Odalis Penott Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la niña (identidad omitida), de 06 años de edad, en donde aprecia: “paciente de sexo femenino de 06 años de edad, no presente lesiones médico legales que calificar.”. 5.-RECONOCIMIENTO MÉDICO-LEGAL (GINECOLOGICO) signado con el N°356-1741-0485 realizado en fecha 02/04/2015, por la Dra. Odalis Penott Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la niña (identidad omitida), en donde aprecia: “LACERACIÓN EN LABIOS MENORES, NO HAY DESFLORACIÓN, ANO-RECTAL SIN LESIONES.”. 6.- RECONOCIMEINTO MÉDICO-LEGAL (FISICO) signado con el N°356-1741-0486 realizado en fecha 02/04/2015, por la Dra. Odalis Penott Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la niña (identidad omitida), en donde aprecia: “paciente de sexo femenino, no presenta lesiones médico legales que calificar.”. 7.- RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL (GINECOLOGICO) signado con el N°356-1741-0487 realizado en fecha 02/04/2015, por la Dra.Odalis Penott Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la niña (identidad omitida) en donde aprecia:”LACERACIÓN EN LABIOS MENORES, NO HAY DESFLORACIÓN, ANO RECTAL SIN LESIONES.”. 8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 06/04/2015, suscrita por el funcionario Detective YOEL COLMENARES, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 9.- RECONOCIMIENTO PSICOLOGICO N°9700-159-0302 de fecha 08-04-2015, realizada por la Lic. Lisette Marcano, Psicóloga Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Porlamar practicada a la niña (identidad omitida), 10.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22/04/2015, 11.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22/04/2015, tomada ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público, a la niña (identidad omitida), 12.- ACTA DE NACIMIENTO, suscrita por el Director del Registro Civil del Municipio MARIÑO del Estado Nueva Esparta, Abogado Gladimir Vásquez perteneciente a la niña (identidad omitida. 13.- ACTA DE NACIMIENTO, suscrita por el Director del Registro Civil del Municipio MARIÑO del Estado Nueva Esparta, Abogado Gladimir Vásquez perteneciente a la niña (identidad omitida).- 14.- RECONOCIMIENTO PSIQUIATRICO N°356-1741-0315, de fecha 08-04-2015, realizada por la Dra. Magali Benchimol, Psiquiatra Forense del Servicio Nacional de Medicina y ciencias Forenses de Porlamar practicada a las niñas (identidad omitida), 15.- RECONOCIMIENTO PSICOLOGICO N°9700-159-0302 de fecha 08-04-2015, realizada por la Lic. Lisette Marcano, Psicóloga Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Porlamar practicada a la niña (identidad omitida).…”

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Segundo de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, concatenado con los artículos 80, 82 y 99 del Código Penal, cometido presuntamente por el imputado LUIS EDUARDO GARCÍA PICO. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

En cuanto a los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de Presentación que hacen procedente el decreto de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano LUIS EDUARDO GARCÍA PICO, a saber en su particular SEGUNDO, al indicar lo siguiente:
(…)
“…1.- DENUNCIA, de fecha 01-04-2015, realizada por la ciudadana (identidad omitida), Suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas, 2.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01/04/2015, suscrita por los funcionarios Detective JOSE GUERRA y el Detective ARTURO VARGAS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas, 3.- INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA signada con el N°0623, de fecha 01-04-2015, realizada por los funcionarios Detective JOSE GUERRA y el Detective ARTURO VARGAS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 4.- RECONOCIMIENTO MÉDICO –LEGAL (FISICO) signado con el N°356-1741-0484 realizado en fecha 02/04/2015, por la Dra. Odalis Penott Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la niña (identidad omitida), de 06 años de edad, en donde aprecia: “paciente de sexo femenino de 06 años de edad, no presente lesiones médico legales que calificar.”. 5.-RECONOCIMIENTO MÉDICO-LEGAL (GINECOLOGICO) signado con el N°356-1741-0485 realizado en fecha 02/04/2015, por la Dra. Odalis Penott Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la niña (identidad omitida), en donde aprecia: “LACERACIÓN EN LABIOS MENORES, NO HAY DESFLORACIÓN, ANO-RECTAL SIN LESIONES.”. 6.- RECONOCIMEINTO MÉDICO-LEGAL (FISICO) signado con el N°356-1741-0486 realizado en fecha 02/04/2015, por la Dra. Odalis Penott Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la niña (identidad omitida), en donde aprecia: “paciente de sexo femenino, no presenta lesiones médico legales que calificar.”. 7.- RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL (GINECOLOGICO) signado con el N°356-1741-0487 realizado en fecha 02/04/2015, por la Dra.Odalis Penott Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la niña (identidad omitida) en donde aprecia:”LACERACIÓN EN LABIOS MENORES, NO HAY DESFLORACIÓN, ANO RECTAL SIN LESIONES.”. 8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 06/04/2015, suscrita por el funcionario Detective YOEL COLMENARES, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 9.- RECONOCIMIENTO PSICOLOGICO N°9700-159-0302 de fecha 08-04-2015, realizada por la Lic. Lisette Marcano, Psicóloga Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Porlamar practicada a la niña (identidad omitida), 10.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22/04/2015, 11.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22/04/2015, tomada ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público, a la niña (identidad omitida), 12.- ACTA DE NACIMIENTO, suscrita por el Director del Registro Civil del Municipio MARIÑO del Estado Nueva Esparta, Abogado Gladimir Vásquez perteneciente a la niña (identidad omitida. 13.- ACTA DE NACIMIENTO, suscrita por el Director del Registro Civil del Municipio MARIÑO del Estado Nueva Esparta, Abogado Gladimir Vásquez perteneciente a la niña (identidad omitida).- 14.- RECONOCIMIENTO PSIQUIATRICO N°356-1741-0315, de fecha 08-04-2015, realizada por la Dra. Magali Benchimol, Psiquiatra Forense del Servicio Nacional de Medicina y ciencias Forenses de Porlamar practicada a las niñas (identidad omitida), 15.- RECONOCIMIENTO PSICOLOGICO N°9700-159-0302 de fecha 08-04-2015, realizada por la Lic. Lisette Marcano, Psicóloga Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Porlamar practicada a la niña (identidad omitida).…”

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito mas grave es el de, VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, concatenado con los artículos 80, 82 y 99 del Código Penal, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que el juez de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, determinó la concurrencia de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito del imputado en autos, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, del cual se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma adjetiva, además de la magnitud del daño causado.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano LUIS EDUARDO GARCÍA PICO, Venezolano, titular de la cédula de Identidad N°25.778.795, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los
razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Ahora bien, se observa que el recurrente expresa su inconformidad con la motivación de la decisión que decreta en contra del ciudadano LUIS EDUARDO GARCÍA PICO, Venezolano, titular de la cédula de Identidad N°25.778.795, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido, cabe destacar la sentencia Nº 071 de la Sala de Casación Civil, de fecha 05 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE, expresa lo siguiente:

“…el vicio radical de una sentencia, por falta de motivos, solo existe cuando carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación con la falta absoluta de motivos.” (Cursiva de esta Sala)

De la anterior transcripción, se desprende que uno de los supuestos para que se configure la falta de motivación de la sentencia, se presenta cuando la misma no contenga materialmente ningún razonamiento de hecho y de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual no se observa en el presente caso. La exigüidad, precariedad y escasez en los motivos no origina el vicio de inmotivación, por que este presupone la falta absoluta de fundamentos, lo cual no esta presente en la sentencia cuyos motivos aparezcan expresados, aunque se les señale de insuficientes o escuetos.

Aunado a lo anterior, es necesario destacar el contenido de la Sentencia Nº 499 de fecha 14 de abril de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señalan:
“… En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es
característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente…” (Cursiva de esta Sala)

Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que no se verifica la inmotivación en la decisión recurrida, todo en atención a lo anteriormente señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el A quo para decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de autos, verificó en primer lugar la concurrencia de los extremos de Ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales del imputado de autos, y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. YANETTE FIGUEROA ADRIAN, Defensa Pública Primera Penal de esta Circunscripción Judicial Penal, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano: LUIS EDUARDO GARCÍA PICO, Venezolano, titular de la cédula de Identidad N° 26.778.795, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 17 de julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 17 de julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el ABG. YANETTE FIGUEROA ADRIAN, Defensa Pública Primera Penal de esta Circunscripción Judicial Penal, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano: LUIS EDUARDO GARCÍA PICO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.778.795, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 17 de Julio de 2015. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los veintiséis (26) das del mes de Agosto de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE,

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN

JAN/ YCM/AJPS/
EXP. OP04-R-2015-000401