REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA CON SEDE EN LA ASUNCION La Asunción, 26 de agosto de 2015 ASUNTO PRINCIPAL: OP01-P-2014-007118 ASUNTO: OP01-R-2014-000359 JUEZ PRESIDENTE PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: MARCIAL JOSÉ CARVAJAL RANGEL, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 29.515.333. RECURRENTE: Abogada MARÍA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensa Pública Primera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del imputado MARCIAL JOSÉ CARVAJAL RANGEL. MINISTERIO PÚBLICO: Abogada ADRIANA GÓMEZ, en su carácter de Fiscala Provisoria con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescente y la Familia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en la Avenida 4 de mayo, CC Aranavi, sector Táchira, frente al Hospital Luís Ortega, Edificio sede del Ministerio Público, Porlamar, estado Bolivariano de Nueva Esparta. DELITO: COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada MARÍA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensa Pública Primera Penal de esta Circunscripción Judicial Penal, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano: MARCIAL JOSÉ CARVAJAL RANGEL, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 10 de octubre de 2014, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ, quien recibió las actuaciones ese mismo día. DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece. Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones: 1º…OMISSIS… 2º…OMISSIS… 3º…OMISSIS… 4º En material penal: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal. b)…OMISSIS… Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 10 de octubre de 2014, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación, de conformidad al numeral 4, letra “a” del articulo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se decide. CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 12 de agosto de 2014, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abogada MARÍA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensa Pública Primera Penal de esta Circunscripción Judicial Penal, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano: MARCIAL JOSÉ CARVAJAL RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V.-29.515.333, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 10 de octubre de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. En fecha 25 de agosto de 2015, esta Sala de la Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada MARÍA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensa Pública Primera Penal de esta Circunscripción Judicial Penal, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano: MARCIAL JOSÉ CARVAJAL RANGEL, antes identificado. CAPITULO I DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 10 de octubre de 2014, dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, dictaminó lo siguiente: “…El día de hoy diez (10) de octubre del año dos mil catorce (2014), siendo la 9:20 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N°02 del Circuito Judicial Penal del e estado Nueva Esparta, integrado por el Juez Abg. José Abelardo Castillo y la Secretaria Abg. Adriana Crescini Requesens, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano Marcial José Carvajal Rangel, titular de la cédula de identidad N°29.515.333, de 18 años de edad, de profesión u oficio obrero, residenciado en Calle Las Flores, entre las calles Buenaventura y Cuyuní del Sector Pueblo Nuevo, la Chacarera, Edificio Invadido, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, debidamente asistido por el Defensor Público de Guardia, Abg. María Tomedes. Verificada la presencia de las partes, el Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al Fiscal Noveno (A) del Ministerio Público, Abg. Mayba Rosas, quien manifestó lo siguiente: “Presento en este acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano imputado anteriormente identificado, quien fuera detenido en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. Ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artíuclo 884 numeral 3° (en su parte infine) ejusdem, del Código Penal, USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente; es por lo que ratifico y considero que lo conducente en el presente caso es imponerlo de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración el peligro de fuga, por la pena que pudiera llegar a imponerse ya que excede de los diez años, la magnitud del daño causado y la obstaculización de la verdad. Asimismo, solicito se ordene seguir el Procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo”. Seguidamente la ciudadana Juez impone al imputado del artículo 49 ordinal 5°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia cib el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado MARCIAL JOSE CARVAJAL RANGEL, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “No deseo declarar”. Se deja constancia que el imputado se acogió al precepto constitucional”. Es todo, Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública Abg. María Tomedes, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: Esta defensa invoca a favor de su representado en contenido de los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se le acuerda una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y copia de las actuaciones, es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un he cho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sanciona do en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3 (en su parte infine) ejusdem, del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y de lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad del Ciudadano MARCIAL JOSÉ CARVAJAL RANGEL, sea autor o participe del hecho punible, los cuales dimana de Acta Policial N°14-1532 de fecha 07-10-14, Denuncia Común de la Víctima d e fecha 07-10-14, Reconocimiento Legal N°1025-10-14 y 1026-10-14, Avalúo Real N°1025-10-14, Inspección Técnica N°902-10-14, TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación , motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal., ordenándose su reclusión en la sede de Dirección de Control y Manifestaciones Inepol (Decrym Ciudad Cartón). CUARTO: Se acuerdan copias simples de las actuaciones a la Defensa Pública. QUINTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 10:02 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman...” CAPITULO II DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA En fecha 15 de octubre de 2015, la Abogada MARÍA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensa Pública Primera Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano: MARCIAL JOSÉ CARVAJAL RANGEL, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente: “…Quien suscribe, MARÍA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora de los ciudadano: MARCIAL JOSE CARVAJAL RANGEL, a quien se le sigue Asunto signado bajo el Asunto N° OP01-P-2014-007118, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 10/10/2014, mediante el cual decretó una Medida Preventiva Privativa de libertad a mi asistido ut supra, fundamentando en los siguiente términos: . PRIMERO: DE LA DECISIÓN RECURRIDA: En fecha 10 de Octubre del año 2014, L a Fiscal Noveno del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal Tercero de Control a mi defendido a quien se le imputó la presunta comisión del delito que precalificó como COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el Art. 84 numeral 3° (en su parte infine) del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art. 114 de la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Art, 264 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescentes, el Tribunal acordó una Medida de Privación Judicial de Libertad y la continuación del Procedimiento por la vía ordinaria. El Tribunal, además de acordar la precalificación del delito solicitado por el Ministerio Público, hace los siguientes pronunciamientos: …omissis… PETITORIO: PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de Apelación, y sustanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada y se acuerde a favor de mi defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad...” CAPITULO III DE LA CONTESTACIÓN Se deja constancia que la Abogada ADRIANA GÓMEZ, en su carácter de Fiscala Provisoria con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescente y la Familia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, no dio contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abg. MARÍA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensa Pública Primera Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano: MARCIAL JOSÉ CARVAJAL RANGEL. CAPITULO IV RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia en fecha 10 de octubre de 2014, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano MARCIAL JOSÉ CARVAJAL RANGEL, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Niñas y Adolescentes. Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en los numerales 4 y 5 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa: “Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1.-…omissis… 2.-…omissis… 3.-…omissis… 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. 6.-…omissis… 7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala). Ahora bien, considera quien recurre, que el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, no consideró la solicitud realizada por su persona en cuanto a una medida cautelar, exponiéndolo de la siguiente manera: “…Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible…”. Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente: “…Es de resaltar además que en ningún momento mi referido representado se ha declarado culpable de la comisión del delito, sino por el contrario, ha manifestado en todo momento no tener participación alguna de los hechos…” Igualmente, alega la ABG. MARÍA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensa Pública Primera Penal de esta Circunscripción Judicial Penal, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano: MARCIAL JOSÉ CARVAJAL RANGEL, que la decisión mediante la cual se decreta la medida de privativa de libertad debe establecer los supuestos de hechos y derecho a los fines de acreditar los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y para concluir el recurrente solicita a este Tribunal Colegiado que: “…Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada y se acuerde a favor de mi defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…” Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 10 de octubre de 2014, dicha revisión se realiza de la siguiente manera: Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, cursante desde el folio catorce (14) al folio diecisiete (17) de la causa, que los delitos precalificados por el Ministerio Público son: COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, determinando que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo). En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera: 1.- COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal: Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas. PARÁGRAFO ÚNICO.-Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la penal. Artículo 84. Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos: 1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido. 2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo. 3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho. (Negritas de esta Sala). 2.- USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones: Quien porte facsímile de un arma de fuego, será penado con prisión de dos (02) a cuatro (04), la pena aplicable se incrementara en un tercer aparte, cuando el hecho punible sea cometido por los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, funcionarios, funcionarias, de los cuerpos de policía, órganos e instituciones que ecepcionamente ejerzan funciones propias del servicio de policía. 3.- USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: Artículo 264. Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, o sea determinador o determinadora del delito, será penado o penada con prisión de veinte a veinticinco años. Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura. Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el mismo, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del imputado, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida. En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina. En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias: “…Omissis… 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. …Omissis...” En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad; y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta el delito mas grave que se le imputa, evidenciándose que se trata de un delito que excede de diez (10) años en su límite máximo, siendo el mismo el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 “ejusdem”, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos. El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente. A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala que en el expediente cursan: “…Acta Policial N°14-1532 de fecha 07-10-14, Denuncia Común de la Víctima d e fecha 07-10-14, Reconocimiento Legal N°1025-10-14 y 1026-10-14, Avalúo Real N°1025-10-14, Inspección Técnica N°902-10-14...” De esta forma, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometidos presuntamente por el imputado MARCIAL JOSÉ CARVAJAL RANGEL. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2014, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita. El segundo requisito concurrente, que constató el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios: “…Acta Policial N°14-1532 de fecha 07-10-14, Denuncia Común de la Víctima d e fecha 07-10-14, Reconocimiento Legal N°1025-10-14 y 1026-10-14, Avalúo Real N°1025-10-14, Inspección Técnica N°902-10-14...” En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito mas grave es el de, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual contempla una pena de veinte (20) a veinticinco (25) años de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas. Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que los delitos presuntamente cometidos por el imputado de autos, violan el bien jurídico tutelado relativo al orden público, la libertad personal, la propiedad, las personas y su patrimonio, es decir, lo que es considerado como delitos pluriofensivos. Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: "...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte). Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que el juez de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los delitos del imputado en autos, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del cual se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma adjetiva, además de la magnitud del daño causado. En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano MARCIAL JOSÉ CARVAJAL RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V.-29.515.333, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en los delitos que se le imputan y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.- Ahora bien, se observa que el recurrente expresa su inconformidad con la motivación de la decisión que decreta en contra del ciudadano MARCIAL JOSÉ CARVAJAL RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V.-29.515.333, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido, cabe destacar la sentencia Nº 071 de la Sala de Casación Civil, de fecha 05 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE, expresa lo siguiente: “…el vicio radical de una sentencia, por falta de motivos, solo existe cuando carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación con la falta absoluta de motivos.” (Cursiva de esta Sala) De la anterior transcripción, se desprende que uno de los supuestos para que se configure la falta de motivación de la sentencia, se presenta cuando la misma no contenga materialmente ningún razonamiento de hecho y de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual no se observa en el presente caso. La exigüidad, precariedad y escasez en los motivos no origina el vicio de inmotivación, por que este presupone la falta absoluta de fundamentos, lo cual no esta presente en la sentencia cuyos motivos aparezcan expresados, aunque se les señale de insuficientes o escuetos. Aunado a lo anterior, es necesario destacar el contenido de la Sentencia Nº 499 de fecha 14 de abril de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señalan: “… En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente…” (Cursiva de esta Sala) Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que no se verifica la inmotivación en la decisión recurrida, todo en atención a lo anteriormente señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el A quo para decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de autos, verificó en primer lugar la concurrencia de los extremos de Ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales del imputado de autos, y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.- Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. MARÍA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensa Pública Primera Penal de esta Circunscripción Judicial Penal, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano: MARCIAL JOSÉ CARVAJAL RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V.-29.515.333, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 10 de octubre de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide. En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 10 de octubre de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide. CAPITULO VI DISPOSITIVA Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG MARÍA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensa Pública Primera Penal de esta Circunscripción Judicial Penal, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano: MARCIAL JOSÉ CARVAJAL RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V.-29.515.333, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 10 de octubre de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 10 de octubre de 2014, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los veinticinco (26) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE, DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE. DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA LA SECRETARIA ABG. MIREISI MATA LEÓN En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. MIREISI MATA LEÓN JAN/YCCM/AJPS/- fremary Caso N° OP04-R-2014-000359