TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
CON SEDE EN LA ASUNCION
La Asunción, 25 de agosto de 2015
205º y 156º

ASO PRINCIPAL : OP04-D-2015-000294
CASO : OP04-R-2015-000366

PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

SANCIONADO: G.R.S. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

RECURRENTE: ABG. PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Segunda del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensor del adolescente G.R.S. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

MINISTERIO PÚBLICO: Dra. ROANNY FINA H., en su carácter de Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con domicilio procesal en la Sede del Ministerio Público ubicado en la Avenida 4 de mayo, sector Táchira, Municipio Mariño.

MOTIVO: Recurso de Apelación de auto interpuesto en fecha 15 de julio de 2015, por la ABG. PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Segunda del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de julio de 2015, por el TIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE FUNCIONES DE CONTROL PRIMERO EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la medida, por encontrarse lleno los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito se encuentra entre los previstos en el articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente G.R.S.V.; (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el 458 del Código Penal.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el articulo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b) …OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 09JUL2015, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación, de conformidad al numeral 4, letra “a” del articulo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 04AGO2015, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la ABG. PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de defensa Publica del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el acto de Audiencia de presentación de aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 09JUL2015, en la cual el prenombrado órgano jurisdiccional acordó Detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, conforme al articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, el cual se identificó con el Nº OP04-R-2015-000366, designándose Ponente al Juez Jaiber Alberto Nuñez.

En fecha 14AGO2015, esta Sala de la Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la profesional del derecho ABG. PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora del adolescente G.R.S, (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), antes identificado.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en decisión de fecha 09JUL2015, en la Audiencia de presentación de aprehendido y Calificación de Flagrancia, en la cual acordó Detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, conforme al articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente G.R.S, (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acuerda de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. TERCERO:En relación a la solicitud de medida cautelar efectuada por la defensa público de autos y la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público. Este Tribunal acoge la detención contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, en contra del adolescente G.R.S. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ya que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga de acuerdo a lo establecido en el articulo 237 numerales 2, 3 y 5, Ejusdem así como también lo establecido en el articulo 239 Ibidem, como lo es el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que toda vez que concurren todos sus extremos, ya que hay elementos que permiten acreditar la materialidad del delito, EL FUMUS BONI IURIS, la participación de los adolescentes, o lo que es lo mismo el FUMUS DELICTI y una presunción razonable de peligro de fuga, o PERICULUM IN MORA, de conformidad con lo establecido en los artículos 237, numerales 2, 3 y 4 Ibidem, ya que el delito a ser imputado se encuentra entre los previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción. Aunado a ello, no puede soslayarse la magnitud del daño. Es todo.” siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar de ésta adolescente. CUARTO: Se ordena la práctica de evaluaciones psicosociales en la persona del adolescente para el día JUEVES (14) de JUNIO DE 2015 a las 10:00 AM. QUINTO: Se ordena el acto de prueba anticipada de conformidad con el artículo 289 del código Penal para el dia lunes (13) de julio de 2015, a las (11.30am). Asimismo se ordena solicitar los equipos necesarios para el acto de la prueba anticipada. Este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman de debida notificación de la decisión que antecede, siendo las 03:05 horas y minutos de la tarde se declara concluida la audiencia. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase....”. Cúmplas…”

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 15JUL2015, la profesional del derecho ABG. PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de defensa Publica del estado Bolivariano de Nueva Esparta, presenta Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 09JUL2015, por EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 01 DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó Detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, conforme al articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente G.R.S, (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, haciéndolo bajo los términos siguientes:

“…Quien suscribe, Abg. PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescentes, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensora de G.R.S. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 608 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 40 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 09 de Julio de 2015 mediante el cual decreta la medida de detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, fundamentando en los siguiente términos:
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 09 de Julio del presente año, el ciudadano Fiscal Séptimo del Ministerio Público, presentó por ante ese Tribunal de Instancia a mi defendido, imputándole el delito de robo agravado solicitando que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad y el procedimiento por la vía ordinaria.
Esta Defensa señaló la necesidad de una mayor investigación del hecho y por ello solicitó que en ejercicio del derecho que como imputado tiene el adolescente, consagrado en el literal e del artículo 654 de la Ley especial, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público ordenara la práctica de todas las investigaciones necesarias a objeto de localizar a los testigos señalados por el adolescente en su declaración y ubicar Y citar a la gran cantidad de testigos que según el acta policial se encontraban reteniendo al adolescente, ya que a ninguno se le tomó declaración y visto lo que el Ministerio Público está requiriendo, se solicitó sea acordada a favor del adolescente la medida cautelar contenida en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes literal C, mientras dure la investigación, toda vez que mi representado se declaró inocente de los hechos atribuidos en esta audiencia por el Ministerio Público.
Ahora bien, El Tribunal, hizo los siguientes pronunciamientos: "...TERCERO: Este Tribunal acoge la detención contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, consistente en la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar ... ya que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga de acuerdo a lo establecido 237 numerales 2,3 y 5 Ejusdem, así como también lo establecido en el artículo 239 ibídem, como lo es el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que toda vez que concurren sus extremos, ya que hay elementos que permiten acreditar la materialidad del delito, el FUMUS BONIS IURIS, la participación de los adolescentes o lo que es lo mismo el FUMUS DELICTI y una presunción razonable de peligro de fuga o PERICULUN EN MORA, de conformidad con lo establecido en los artículos 237, numerales 2,3 y 4..."
SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCIÓN PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA
Para considerar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, y el Perricullum in mora con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho unible así como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho unible una presunción razonable de peligro de fuga. Estas tres condiciones tienen que ser concurrentes es decir deben darse las tres al mismo tiempo.
El perriculum in mora, es una de los extremos que tiene inexorablemente que cumplir la medida de coerción personal de naturaleza reclusorio, es decir la existencia, de una presunción razonable de peligro de fuga, el Tribunal no acreditó que se encontraran llenos los extremos del artículo 236 del del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente el referido en el numeral tercero contentivo de la existencia de la presunción razonable del peligro de fuga. Por otra parte, no tomó en cuenta el Tribunal los alegatos de la Defensa. Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub judice a los actos procesales con una medida de menos gravosa, en la cual se garantizaría además el goce de su derecho a la vida, a la integridad física, a la alimentación.
TERCERO
DE LA PROMOCION DE PRUEBAS
Para acreditar el fundamento del presente Recurso, se promueve como pruebas las siguientes:
1.- Copia certificada del acta levantada con ocasión a la presentación de mi defendido por ante el Tribunal Primero de Control de la sección de adolescentes este Circuito Judicial Penal, de fecha 09 de Julio de 2015, la cual contiene la decisión recurrida.
CUARTO PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se acuerde a favor de mi defendido G.R.S. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) una medida cautelar de posible cumplimiento, contenida en el literal “c” del articulo 582 de la Ley especial al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
.

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 23JULI2015, la ABG. ROANNY FINA H, en su condición de Fiscala Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de defensa Publica del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora del adolescente G.R.S, (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), haciéndolo de la manera siguiente:

“…Yo, ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, articulos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa pública del adolescente G.R.S. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha 09 de JuliQ de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la protección de Niño, Niñas y Adolescentes; lo que formalizo en los términos siguientes:
DE LOS HECHOS
En fecha 09 de Julio de 2015, tuvo lugar la audiencia para oír al imputado a quien esta Representación del Ministerio Público le imputó la comisión de los tipos penales de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal, en agravio del ciudadano YONALBIS JOSE (demás datos a reserva del Ministerio Público), y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes; quedando la causa asignada con el asunto NO Asunto Penal: OP04-D-2015-000294, seguidamente la defensa explanó entre varios de sus alegatos manifestando le sea aplicado al defendido una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuenta los literales del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Medida de PRISION PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha Julio de 2015 la Defensora Publica Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, Presentó escrito de apelación en contra del fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 22 de Julio de 2015, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL DERECHO
Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 608 literal G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
La representación de la Defensa Publica requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el artículo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño Niña y Adolescente, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los Principios de Presunción de Inocencia y de la Igualdad.
Ahora bien, considera el Ministerio Publico que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes regula la materia en el artículo 581, hecha la salvedad de los lapsos más breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, furnus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.
En el presente caso, esta Representante Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con los literales a, b, c y d del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su articulo 628, parágrafo segundo, literal "B" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el "IUS PUNIENDI", vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito. Tal como la jurisprudencia patria así lo ha resuelto el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, Sentencia NO 212 de fecha 16 de Junio de 2012, la cual se cita:
.las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o partícipes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del ius puniendi del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva.
De igual forma debe entender que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, así como lo explica la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 399 de fecha 16 de Octubre de 2012, Expediente N° A10-296, la cual reza lo siguiente:
En nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Pena, rale r' y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.... (Resaltado propio)
Considera esta Representación Fiscal que el adolescente G.R.S. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), incurre en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal, en fecha ocho (08) de julio de dos mil quince (2015) el adolescente YONALBIS JOSE (demás datos a reserva del Ministerio Público) se encontraba ubicado en la parte frontal de su residencia ubicada la calle 06 de la Urbanización Alberto Lovera, Juan Griego municipio Marcano, siendo las 11:00 horas de la mañana, el mismo tenía su bicicleta colocada a un costado del lugar donde se encontraba, la cual se trata de una montañera, rin 26, color azul, con calcomanías blancas y azules, cuando el adolescente G.R.S. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) venía corriendo hacía él y cuando trató de quitarle la bicicleta mientras que la víctima trató de forcejear, entonces se le acercó y se sacó un cuchillo de la pretina del pantalón con el cual lo amenazó diciéndole que si no le entregaba la bicicleta lo mataría logrando así despojarlo de su bien, para luego salir huyendo del lugar manejando el bien que había robado; varios vecinos del sector se dieron cuenta de lo ocurrido y lograron retener al adolescente G.R.S. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) evitando que este huyera del lugar, este adolescente se tornó agresivo y amenazó a estas personas con matarlas por haberle retenido en el lugar. En esta misma fecha en horas de la mañana los funcionarios OFICIAL AGRAGADO ORLANDO LUGO, OFICIAL AGREGADO JAIME MATA y PABLO ROJAS adscritos al Centro de Coordinación Policial de Juan Griego Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE) se encontraban realizando labores de patrullaje cuando fueron informados vía telefónica de que en la calle cinco de la urbanización Alberto Lovera varias personas de esa comunidad tenían retenido al adolescente que posteriormente quedó identificado como G.R.S. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por Io cual estos funcionarios se trasladan de inmediato hasta el referido lugar, una vez observan que estas personas tenían rodeado al adolescente sin embargo no se le podían acercar ya que el mismo tenía en sus manos un cuchillo amenazando a estas personas con matarlas si llegaban a acercarse a él, una vez que el adolescente observa a estos funcionarios sale huyendo del lugar y logra subir a uno de los techos de una vivienda del sector haciendo caso omiso a la voz de alto dada por los funcionarios; en ese instante este adolescente, en otro intento por huir del lugar trató de saltar de un techo a otro cuando cayó al piso, produciéndose una lesión en la cabeza; es entonces cuando los funcionarios actuantes logran la detención del mismo; asimismo, logran incautar al lado del lugar donde cayó este adolescente un cuchillo de hoja cromada con la inscripción ST5004 el cual fue colectado como evidencia de interés criminalístico.
Los objetos activos y pasivos del delito que fueron incautados en poder del adolescente fueron sometidos a RECONOCIMIENTO LEGAL NO 384-15 CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS de fecha ocho (08) de julio de dos mil quince (2015), suscrito por el funcionario LUIS LA ROSA, adscrito a la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales del Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta, a los fines de dejar constancia de las características de los mismos
…Omissis…
Todo esto logra corroborarse del Acta Policial, Entrevista rendida por la víctima, Reconocimiento Legal y Avalúo Real practicados a los objetos pasivos del delito. Inspección Técnica realizada el lugar de los hechos. Medios estos, que constituyen pruebas contundentes e inequívocas de la autoría de los adolescentes en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Público presenta el escrito acusatorio, en consecuencia, se dan todos los supuestos del precepto jurídico penal que se aplica, de los cuales cabe destacar específicamente en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, el cual según Sentencia de la Sala de Casación Penal del TSJ, de fecha 19 de julio de 2005, el Robo Agravado es un delito pluriofensivo e_ instantáneo el cual según Sentencia N O 214 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente NO ÇQ1-0163 de fecha 02 de Mayo de 2002, "el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades) es considerado como un delito pluriofensivo, que afecta tanto el derecho de propiedad como la libertad y la integridad personal, siendo éste último bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza." De igual modo según Sentencia N O 435 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N O C07-48$ de fecha 08 de Agosto de 2008, "el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo. " Reforzándose la opinión jurisprudencial al afirmar que el delito de marras es un delito instantáneo tal como se explica en la Sentencia N O de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N O C 10-014 de fecha 27 de Julio de 2010, "El hecho de que el acusado no pudiera disponer de los bienes robados, no obsta para que el delito de robo en cualquiera de sus modalidades, resulte consumado, lo contrario, sería admitir que una persona después de haberse apoderado por medio de la violencia de un bien mueble ajeno, siendo aprehendido después del hecho, incluso con los objetos robados, no cometió el delito por falta de disposición de los mismos, en virtud de que el robo es un delito instantáneo, que se consuma con el apoderamiento por la fuerza de los bienes, Io cual resulta inaceptable.." y en criterio asentado por la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Expediente NO C04-0270 de fecha 19 de Julio de 2005, en la cual indicó textualmente "El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico. Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas."
Es importante restar que este es un proceso que no puede transformarse en un sistema de impunidad, y que nuestra responsabilidad como administradores de justicia es impedir que suceda, tal como se plantea en la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 2010-268 de fecha 29 de Marzo de 2011 PONENTE MAGISTRADO ELADIO APONTE APONTE, en la cual se establece no sólo que para la aplicación de la sanción el Juez debe ponderar el daño causado a la víctima y la sociedad, sino además que el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente no debe transformarse en un sistema de impunidad que se desligue de su fin socio educativo, y que es posible que el Juez dictamine una medida privativa de libertad como sancionatoria, tomando en consideración las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, el iter criminis y sus resultados, el grado de participacion en el hecho, el daño causado en la víctima y la sociedad, así como la condición de reincidente, para evitar así que el proceso pena/ juvenil se convierta en una forma solapada de impunidad del cual se cita:
Es así, por cuanto el legislador al señalar que dicha sanción "podrá" ser aplicada, se entiende que está plenamente facultado para actuar según su prudente arbitrio guiado por los parámetros de la proporcionalidad de la sanción y resultado lesivo, como dispone el articulo 23 del Código Procedimiento Civil "consultando los más equitativo o racional, en obsequio de la Justicia y de la imparcialidad".
En efecto, los supuestos contenidos en e/ único aparte de/ parágrafo segundo del artículo 628 de la referida Ley, no constituyen una excepción a la sanción de privación de libertad, por e/ contrario, reconoce las atribuciones del juzgador para decidir en torno a la sanción. Así, cuando esta norma excluye de/ campo de aplicación las hipótesis de los literales "a" y "b" '3 deja al Juez de mérito la posibilidad de ponderar todas aquellas circunstancias especiales que puedan incidir en la aplicación de la sanción, como son las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, el iter criminis y sus resultados, e/ grado de participación en e/ hecho, el daño causado en la víctima y la sociedad, así como la condición de reincidente, para evitar que e/ proceso pena/ previsto en. [a Ley Orgánica para la Protección del Niño V de/ Adolescente se convierta en una forma solapada de impunidad. Es oportuno hacer referencia al problema de la delincuencia juvenil/ que genera cada vez más mayor preocupación social tanto por su incremento cuantitativo por su progresiva peligrosidad programas de intervención y tratamiento de delincuentes juveniles para lograr una efectiva protección de la sociedad civil y la debida corrección del adolescente para su adecuada integración. a la vida_ social... “(Resaltado Propio)
Por lo antes expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presénciales y víctimas del hecho que pudieran ser accesados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.
Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 441 y s.s del Código Orgánico Procesal Penal que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la protección de Niño, Niñas y Adolescentes.
PETITUM
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral IO y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admito la presente contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia Confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 09 de Julio de 2015.
CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia en fecha 09JUL2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL PRIMERO DE LA SECCIÓN ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el decretó Detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, conforme al articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente G.R.S, (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la Medida de Detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en el artículo 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el numeral 4 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan:

1.- “Artículo 608.- Apelación. Solo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
a) No admitan la querella.
b) Desestiman totalmente la acusación
c) Autoricen la prisión preventiva
d) Pongan fin al juicio o impidan su continuación
e) Decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve a la modalidad o sustitución de la sanción impuesta.”

2.- “Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, considera quien recurre, que la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescente, no consideró la solicitud realizada por su persona en cuanto a una medida cautelar, exponiéndolo de la siguiente manera: “…señaló la necesidad de una mayor investigación del hecho y por ello solicitó que en ejercicio del derecho que como imputado tiene el adolescente, consagrado en el literal e del artículo 654 de la Ley especial, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público ordenara la práctica de todas las investigaciones necesarias a objeto de localizar a los testigos señalados por el adolescente en su declaración y ubicar Y citar a la gran cantidad de testigos que según el acta policial se encontraban reteniendo al adolescente, ya que a ninguno se le tomó declaración y visto lo que el Ministerio Público está requiriendo, se solicitó sea acordada a favor del adolescente la medida cautelar contenida en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes literal C, mientras dure la investigación, toda vez que mi representado se declaró inocente de los hechos atribuidos en esta audiencia por el Ministerio Público…”.

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguientes: “…Para considerar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, y el Perricullum in mora con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho unible así como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho unible una presunción razonable de peligro de fuga. Estas tres condiciones tienen que ser concurrentes es decir deben darse las tres al mismo tiempo…”

Igualmente, alega la ABG. Defensora Publica Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora del adolescente G.R.S, (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que la decisión mediante la cual se decreta la medida de Detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar debe establecer los supuestos de hechos y derecho a los fines de acreditar los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, se observa del escrito recursivo que: “…El perriculum in mora, es una de los extremos que tiene inexorablemente que cumplir la medida de coerción personal de naturaleza reclusorio, es decir la existencia, de una presunción razonable de peligro de fuga, el Tribunal no acreditó que se encontraran llenos los extremos del artículo 236 del del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente el referido en el numeral tercero contentivo de la existencia de la presunción razonable del peligro de fuga. Por otra parte, no tomó en cuenta el Tribunal los alegatos de la Defensa. Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub judice a los actos procesales con una medida de menos gravosa, en la cual se garantizaría además el goce de su derecho a la vida, a la integridad física, a la alimentación…”. Y para concluir la recurrente solicita a este Tribunal Colegiado que sea declarado con lugar se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se acuerde a favor de mi defendido G.R.S. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), una medida cautelar de posible cumplimiento, contenida en el literal “c” del articulo 582 de la Ley especial al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescente del Circuito Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 09JUL2015, y fundamentada en esa misma fecha, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, cursante desde el folio veintitrés (23) al folio veintisiete (27) de la causa, que el delito precalificado por el Ministerio Público es: ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 09JUL2015, determinando que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar (tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal:
“…Artículo 458.- Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas…”

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el Adolescente sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del adolescente en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la sanción que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al adolescente otra medida cautelar diversa a la privación de libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, lo acoge tomando en cuenta que el delito que se le imputa, se encuentra contemplado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescentes, como merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción, siendo el mismo el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal.

Es importante señalar, que el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indica cuando es procedente la privación de libertad y en este particular cabe señalar:

El artículo 628.—Privación de libertad. Consiste en la internación del adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial.

PARÁGRAFO PRIMERO.—La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de persona en desarrollo. En caso de adolescentes que tengan catorce años o más, su duración no podrá ser menor de un año ni mayor de cinco años. En caso de adolescentes de menos de catorce años, su duración no podrá ser menor de seis meses ni mayor de dos años. En ningún caso podrá imponerse al adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente.
PARÁGRAFO SEGUNDO.—La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el adolescente:
a) cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación, robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores.
b) …omissis….
c) …omissis…
…omisiss…

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control de Control N° 01 de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscala del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

Se evidencia que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de Control N° 01 de la sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, cometido presuntamente por el Adolescente G.R.S.V. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescente, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el Adolescente es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración los elementos de convicción

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al Adolescente imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del Adolescente de autos, la MEDIDA DE DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto el delito imputado por la representación fiscal, es merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción, tal como lo señala el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado adolescente de autos, violan el bien jurídico tutelado relativo al orden público, la libertad personal, la propiedad, las personas y su patrimonio, es decir, lo que es considerado como delitos pluriofensivos.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de Detención para asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del artículo del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito imputado es merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción, de los cuales se desprende del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescentes, además de la magnitud del daño causado.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de Medida de Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del adolescente G.R.S, (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el adolescente up supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por esta, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.-

Ahora bien, se observa que la recurrente expresa su inconformidad con la motivación de la decisión que decreta en contra del adolescente G.R.S, (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la MEDIDA DE DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR. En este sentido, cabe destacar la sentencia Nº 071 de la Sala de Casación Civil, de fecha 05FEB2002, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE, expresa lo siguiente:

“…el vicio radical de una sentencia, por falta de motivos, solo existe cuando carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación con la falta absoluta de motivos.” (Cursiva de esta Sala)

De la anterior transcripción, se desprende que uno de los supuestos para que se configure la falta de motivación de la sentencia, se presenta cuando la misma no contenga materialmente ningún razonamiento de hecho y de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual no se observa en el presente caso. La exigüidad, precariedad y escasez en los motivos no origina el vicio de inmotivación, por que este presupone la falta absoluta de fundamentos, lo cual no esta presente en la sentencia cuyos motivos aparezcan expresados, aunque se les señale de insuficientes o escuetos.

Aunado a lo anterior, es necesario destacar el contenido de la Sentencia Nº 499 de fecha 14ABR2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señalan:
“… En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente…” (Cursiva de esta Sala)

Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que no se verifica la inmotivación en la decisión recurrida, todo en atención a lo anteriormente señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el A quo para decretar la MEDIDA DE DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR en contra del Adolescente de autos, verificó en primer lugar la concurrencia de los extremos de Ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales del Adolescente imputado de autos, y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.-

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora del adolescente G.R.S.V, (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 09JUL2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.-

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 09JUL2015, y fundamentada en esa misma fecha, proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-

CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora del Adolescente G.R.S.V, (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 09JUL2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Venezuela, en fecha 09JUL2015 y fundamentada en esa misma fecha, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los veinticinco (25) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN

JAN/YCCM/AJPS/-
Caso N° OP04-R-2015-000366