TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
CON SEDE EN LA ASUNCION
La Asunción, 25 de agosto de 2015
205º y 156º
CASO PRINCIPAL : OP04-P-2015-002149
CASO : OP04-R-2015-000361

JUEZ PRESIDENTE PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: JOSE LUIS CHACON LARA, venezolano, natural del estado Cumana Estado Sucre, fecha de nacimiento 30/04/1991, de 24 años de edad, cedula de identidad N° V-20.132.716 y ENDER JAVIER VASQUEZ MENDOZA, venezolano, natural del Estado Zulia, fecha de nacimiento 05/09/1990, de 24 años de edad, cedula de identidad N° V-20.529.885.

RECURRENTE: Abogado JOSE LUIS GARCIA SOSA, Defensor Público Quinto Penal, adscrito a la Unidad de Defensores Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensor Publico de los imputados JOSE LUIS CHACON LARA Y ENDER JAVIER VASQUEZ MENDOZA.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado JESUS MARCANO, Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el ABG. JOSE LUIS GARCIA SOSA, Defensor Público Quinto Penal de la Defensoría Penal Ordinario de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos: JOSE LUIS CHACON LARA Y ENDER JAVIER VASQUEZ MENDOZA, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 06 de Julio del 2015, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237, numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ, quien recibió las actuaciones ese mismo día.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b) …OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 06JUL2015, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación, de conformidad al numeral 4, letra “a” del articulo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 10AGO2015, esta Sala de la Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el ABG. JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Publico Quinto Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensor de los imputados JOSÉ LUÍS CHACON LARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.132.716 y ENDER JAVIER VÁSQUEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V-20.529.885, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 06JUL2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

En fecha 14AGO2015, esta Sala de la Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por el ABG. JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Publico Quinto Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en representación de los imputados JOSÉ LUÍS CHACON LARA y ENDER JAVIER VÁSQUEZ MENDOZA, antes identificados.

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 06JUL2015, dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delitode ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 454 en relación al articulo 80 y 82 del Código Penal Y LESIONES GENERICAS Previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, quedando con esto lleno el extremo exigido en el numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputadosJOSE LUIS CHACON LARA Y ENDER JAVIER VASQUEZ MENDOZA podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, tales como Acta policial de fecha 05 de Julio del Año 2015 suscrito por funcionarios adscritos a la policía Nacional Bolivariana, Acta del ciudadano Jonny José Salazar de fecha 05 de Julio del Año 2015 suscrito por funcionarios adscritos a la policía Nacional Bolivariana servicio turístico, acta de Inspección Técnica N°243-07-15 DE Fecha 06 DE Julio suscrito por funcionarios adscritos a la coordinación de procedimientos policiales del instituto Nacional de la Policía, Avaluó prudencial de fecha 05 de Julio del Año 2015 suscrito por funcionarios adscritos a la policía Nacional Bolivariana servicio turístico, Informe Medico suscrito por el Medico Cirujano Juan de la Rosa inscrito en el seguro social de fecha 05 de Julio del Año 2015 de ambos imputados, Informe Medico de la victima suscrito por el Medico Cirujano Juan de la Rosa inscrito en el seguro social de fecha 05 de Julio del Año 2015, encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del ciudadano imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra los ciudadanos JOSE LUIS CHACON LARA Y ENDER JAVIER VASQUEZ MENDOZA, es el delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 454 en relación al articulo 80 y 82 del Código Penal Y LESIONES GENERICAS Previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Pena, considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delito, en consecuencia se acuerda imponer en contra de los ciudadanos JOSE LUIS CHACON LARA Y ENDER JAVIER VASQUEZ MENDOZA, una Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la cual será de cumplimiento en la sede de la COMISARIA DE LA POLICIA DE MANEIRO, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: El presente proceso penal deberá seguir por la vía del el procedimiento ORDINARIO, conforme lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal.La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 5:50 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 13JUL2015, el ABG. JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Publico Quinto Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensor de los imputados JOSÉ LUÍS CHACON LARA y ENDER JAVIER VÁSQUEZ MENDOZA, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

“…Quien suscribe, ABG. JOSE LUIS GARCIA SOSA, Defensor Público Quinto Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensor de los ciudadanos: JOSE LUIS CHACON LARA Y ENDER JAVIER VASQUEZ MENDOZA, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal, acudo ante su competente autoridad por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de imponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión de (auto) del Tribunal a su digno cargo de fecha 06-07-2015, mediante la cual DECRETO MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD, en contra de mi defendido antes mencionado.
DE LA DECISION RECURRIDA:
En fecha 06-07-2015, a mi representado, JOSE LUIS CHACON LARA Y ENDER JAVIER VASQUEZ MENDOZA les fue decretada Privación de Libertad, por el Tribunal Tercero de Control Penal, a solicitud que hiciere el representante de la Fiscalia Décima del Ministerio Publico, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 454 en relación al articulo 80 y 82 del Código Penal Y LESIONES GENERICAS Previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de esta Defensa. Estableció su decisión la Jueza de Control, con mención a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de nuestra Ley adjetiva Penal.
La medida de Privación de Libertad, es una medida de carácter excepcional que solo debe ser aplicada en casos de extrema necesidad y urgencia y cuando no haya otra forma de asegurar las resultas de proceso penal. Se desprende de esta decisión que la juzgadora acuerda la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, por la pena que podría llegar a imponerse, sin embargo se debe tener en consideración que la privación preventiva solo debe ser utilizada en los limites absolutamente indispensables para garantizar la comparecencia a los actos del proceso, (fines eminentemente procesales). Si durante el proceso el imputado goza de un estado de inocencia constitucionalmente garantizado, su libertad debe ser la regla la regla y su detención la excepción, no la detención como regla como si se tratase de un sistema inquisitivo, con grave lesión a los derechos humanos.
Si tomamos en consideración que la detención es la unitiva ratio, por ser la mayor intromisión que el legislador ha autorizado para que el juez reduzca la esfera de libertad de una persona, el funcionario judicial debe acudir a esta con la mayor prudencia, moderación y en el marco de lo estrictamente necesario, pues no debe perder de vista y desconocer que aun cuando se declare un proceso en contra del imputado, esta conserva su estado de inocencia hasta que se dicte y quede firme el fallo condenatorio como autor del delito que se le atribuye.
Refiere la recurrida la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga por el quantum de la pena que se le llegaría a imponer, atendiendo a la precalificación jurídica atribuida, decretando la medida cautelar mas gravosa como lo es MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el articulo 236, 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal, sin ahondar, sin detallar, ni fundamentar o explicar tal como se desprende del acta levantada, las razones que acreditan la presunción razonable de peligro de fuga.
En este sentido y debo insistir en esto, que para que el Juez o Jueza determine o decrete cualquiera de las medidas de coerción personal, esta obligado a emitir una declaración fundada para decretarla. Una declaración donde debe exponer los motivos de hecho y de derecho por las cuales considera que efectivamente existe un peligro real de fuga del imputado de autos. Esa declaración fundada debe especificar los motivos de hecho y de derecho que dan fundamento a la determinación judicial y por supuesto no pueden consistir en simples afirmaciones de hecho, por cuanto de convierten en decisiones sesgadas, como lo dice Freddy Zambrano, en su libro Derecho Procesal Penal, Detención Preventiva del imputado, Editorial Atenea, Volumen VI, pag. 52-53, citando a Armiño Borjas, “resulta comprobado de autos”, o que “existen razones suficientes” para considerar esto o aquello, que lejos de constituir motivos fundados, constituyen, peticiones de principio, que dan por demostrado el hecho que requiere ser probado, y que no pueden servir jamás de fundamento al dispositivo, por cuanto no permiten el control de la legalidad de lo decidido. (negrillas y subrayado del defensor). Para otorgarse una medida de Privación Preventiva de Libertad por el Tribunal correspondiente, deben estar dados una serie de elementos que deben compaginarse, deben adminicularse entre si, para que pueda tener fundamento la decisión en los presupuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. No solamente basta “NOMBRARLOS O MENCIONARLOS” en el libelo de la decisión y aun menos hacer una mención sesgada de las actas policiales que configuran para el juzgador los elementos de convicción en los cuales basa su decisión. Es necesario y obligatorio que se haga un análisis previo de artículo por artículo y subsumirlos, concatenarlos en esos elementos de convicción para ajustarlos en la conducta que ha podido desplegar el justiciable.
Cuando la Jueza de Control se subsume en la disposición del articulo 236 ejusdem, debe necesariamente haber una valoración de los argumentos que trae a colación el Ministerio Publico (elementos de Convicción), y a través de ese argumento valorativo, de ese análisis, verificar si se cumplen con los parámetros de esta normativa del 236 antes citado, o si por el contrario no se cumplen y posteriormente tomar la decisión que corresponda.
Corolario de lo anterior, y por exigencia procesal, en razón de que se trata de una decisión incidental, debe cumplirse con las pautas señaladas en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el primero de los citados, que las decisiones sean emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad y, el segundo dispone que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución fundada, por lo que en caso de dictarse una resolución de esta especie sin estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su nulidad por la alzada.

DEL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS
PRIMERO: Copia certificada del Acta levantada con ocasión a la presentación de mis defendidos de fecha 06-07-2015.
SEGUNDAO: copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Publico y que cursan agregadas en la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para así verificar si se cumple las exigencias de derecho.
Estas pruebas, solicito de conformidad con lo establecido en el Único Aparte del artículo 440, sean remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.
PETITORIO:
Por estos argumentos de hecho y de derecho antes descrito, solicito se verifique el tramite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho, y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Tercera de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad de mis representados: JOSE LUIS CHACON LARA Y ENDER JAVIER VASQUEZ MENDOZA, y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia...”

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, no dio contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el ABG. JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, en su condición de defensor de los imputados JOSÉ LUÍS CHACON LARA y ENDER JAVIER VÁSQUEZ MENDOZA.

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia en fecha 06JUL2015, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos JOSÉ LUÍS CHACON LARA y ENDER JAVIER VÁSQUEZ MENDOZA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 454, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal. Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de sus representados, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, considera quien recurre, que la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, no consideró la solicitud realizada por su persona en cuanto a una medida cautelar, exponiéndolo de la siguiente manera: “…La medida de Privación de Libertad, es una medida de carácter excepcional que solo debe ser aplicada en casos de extrema necesidad y urgencia y cuando no haya otra forma de asegurar las resultas de proceso penal. Se desprende de esta decisión que la juzgadora acuerda la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, por la pena que podría llegar a imponerse, sin embargo se debe tener en consideración que la privación preventiva solo debe ser utilizada en los limites absolutamente indispensables para garantizar la comparecencia a los actos del proceso, (fines eminentemente procesales). …”.

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguientes: “…la recurrida la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga por el quantum de la pena que se le llegaría a imponer, atendiendo a la precalificación jurídica atribuida, decretando la medida cautelar mas gravosa como lo es MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el articulo 236, 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal, sin ahondar, sin detallar, ni fundamentar o explicar tal como se desprende del acta levantada, las razones que acreditan la presunción razonable de peligro de fuga.…”

Igualmente, alega el ABG. JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Publico Quinto Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensor de los imputados JOSÉ LUÍS CHACON LARA y ENDER JAVIER VÁSQUEZ MENDOZA, que la decisión mediante la cual se decreta la medida de privativa de libertad debe establecer los supuestos de hechos y derecho a los fines de acreditar los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, se observa del escrito recursivo que: “…Es necesario y obligatorio que se haga un análisis previo de artículo por artículo y subsumirlos, concatenarlos en esos elementos de convicción para ajustarlos en la conducta que ha podido desplegar el justiciable.Cuando la Jueza de Control se subsume en la disposición del articulo 236 ejusdem, debe necesariamente haber una valoración de los argumentos que trae a colación el Ministerio Publico (elementos de Convicción), y a través de ese argumento valorativo, de ese análisis, verificar si se cumplen con los parámetros de esta normativa del 236 antes citado, o si por el contrario no se cumplen y posteriormente tomar la decisión que corresponda…”. Y para concluir el recurrente solicita a este Tribunal Colegiado que sea declarado con lugar el presente Recurso de Apelación de Autos y como consecuencia de ello anular el fallo impugnado.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 06JUL2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, cursante desde el folio diez (10) al folio trece (13) de la causa, que los delitos precalificados por el Ministerio Público es: ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 454, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, determinando que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1.- ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem:

“ARTICULO 456. En la misma pena del artículo anterior incurrirá el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de violencia o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea, en fin, para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito.

Si la violencia se dirige únicamente a arrebatar la cosa a la persona, la pena será de prisión de dos o seis años.

PARÁGRAFO ÚNICO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley.

2.- Artículo 80.- Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.
Artículo 82.- En el delito frustrado se rebajara la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajara de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales.

2. LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal.

Artículo 413.- El que sin intención de matar, pero si de causarle dañó, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses.

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta el delito mas grave que se le imputa, evidenciándose que se trata de un delito que excede de diez (10) años en su límite máximo, siendo el mismo el delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala que en el expediente cursan:

“…Acta policial de fecha 05 de Julio del Año 2015 suscrito por funcionarios adscritos a la policía Nacional Bolivariana, Acta del ciudadano Jonny José Salazar de fecha 05 de Julio del Año 2015 suscrito por funcionarios adscritos a la policía Nacional Bolivariana servicio turístico, acta de Inspección Técnica N° 243-07-15 DE Fecha 06 DE Julio suscrito por funcionarios adscritos a la coordinación de procedimientos policiales del instituto Nacional de la Policía, Avaluó prudencial de fecha 05 de Julio del Año 2015 suscrito por funcionarios adscritos a la policía Nacional Bolivariana servicio turístico, Informe Medico suscrito por el Medico Cirujano Juan de la Rosa inscrito en el seguro social de fecha 05 de Julio del Año 2015 de ambos imputados, Informe Medico de la victima suscrito por el Medico Cirujano Juan de la Rosa inscrito en el seguro social de fecha 05 de Julio del Año 2015..”

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 454, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, cometido presuntamente por los imputados JOSÉ LUÍS CHACON LARA y ENDER JAVIER VÁSQUEZ MENDOZA,. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

“…Acta policial de fecha 05 de Julio del Año 2015 suscrito por funcionarios adscritos a la policía Nacional Bolivariana, Acta del ciudadano Jonny José Salazar de fecha 05 de Julio del Año 2015 suscrito por funcionarios adscritos a la policía Nacional Bolivariana servicio turístico, acta de Inspección Técnica N° 243-07-15 DE Fecha 06 DE Julio suscrito por funcionarios adscritos a la coordinación de procedimientos policiales del instituto Nacional de la Policía, Avaluó prudencial de fecha 05 de Julio del Año 2015 suscrito por funcionarios adscritos a la policía Nacional Bolivariana servicio turístico, Informe Medico suscrito por el Medico Cirujano Juan de la Rosa inscrito en el seguro social de fecha 05 de Julio del Año 2015 de ambos imputados, Informe Medico de la victima suscrito por el Medico Cirujano Juan de la Rosa inscrito en el seguro social de fecha 05 de Julio del Año 2015, …”

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputados de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer a los imputados de autos, tomando en consideración el delito mas grave es el de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, el cual contempla una pena de seis (06) a doce (12) años de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por los imputados de autos, violan el bien jurídico tutelado relativo al orden público, la libertad personal, la propiedad, las personas y su patrimonio, es decir, lo que es considerado como delitos pluriofensivos.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 2, 237, numerales 2 y 3 y 238 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de los imputados en autos prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 454 del Código Penal, de los cuales se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma adjetiva, además de la magnitud del daño causado.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por los delitos presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los ciudadanos JOSÉ LUÍS CHACON LARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.132.716 y ENDER JAVIER VÁSQUEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V-20.529.885, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados up supra mencionados, son autores o partícipes en los delitos que se les imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.-

Ahora bien, se observa que el recurrente expresa su inconformidad con la motivación de la decisión que decreta en contra del los ciudadanos JOSÉ LUÍS CHACON LARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.132.716 y ENDER JAVIER VÁSQUEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V-20.529.885, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido, cabe destacar la sentencia Nº 071 de la Sala de Casación Civil, de fecha 05FEB2002, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE, expresa lo siguiente:

“…el vicio radical de una sentencia, por falta de motivos, solo existe cuando carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación con la falta absoluta de motivos.” (Cursiva de esta Sala)

De la anterior transcripción, se desprende que uno de los supuestos para que se configure la falta de motivación de la sentencia, se presenta cuando la misma no contenga materialmente ningún razonamiento de hecho y de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual no se observa en el presente caso. La exigüidad, precariedad y escasez en los motivos no origina el vicio de inmotivación, por que este presupone la falta absoluta de fundamentos, lo cual no esta presente en la sentencia cuyos motivos aparezcan expresados, aunque se les señale de insuficientes o escuetos.

Aunado a lo anterior, es necesario destacar el contenido de la Sentencia Nº 499 de fecha 14ABR2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señalan:

“… En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente…” (Cursiva de esta Sala)

Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que no se verifica la inmotivación en la decisión recurrida, todo en atención a lo anteriormente señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el A quo para decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados de autos, verificó en primer lugar la concurrencia de los extremos de Ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales de los imputados de autos, y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.-

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Publico Quinto Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensor de los imputados JOSÉ LUÍS CHACON LARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.132.716 y ENDER JAVIER VÁSQUEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V-20.529.885, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 06JUL2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.-

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 06JUL2015, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Publico Quinto Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensor de los imputados JOSÉ LUÍS CHACON LARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.132.716 y ENDER JAVIER VÁSQUEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V-20.529.885, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 06JUL2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Venezuela, en fecha 06JUL2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Asimismo se ordena al tribunal de la recurrida notificar a las partes de la presente decisión.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los veinticinco (25) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN

JAN/YCCM/AJPS/-fremary
Caso N° OP04-R-2015-000361