TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
CON SEDE EN LA ASUNCION
La Asunción, 25 de agosto de 2015
205º y 156º
ASO PRINCIPAL : OP04-D-2015-000628
CASO : OP04-R-2015-000315

PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ADOLESCENTE: A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

PARTE RECURRENTE: Abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensa Pública Tercera con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal de adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de Defensora de la adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

MINISTERIO PÚBLICO: Dra. ROANNY FINA H., Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial de este estado, con domicilio procesal en la Sede del Ministerio Público, C.C Aranavi, ubicado en la Avenida 4 de mayo, frente al Hospital “Luis Ortega” de Porlamar, sector Táchira, Municipio Mariño.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensa Pública Tercera con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal de adolescente, en su carácter de defensora de la adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 09 de junio de 2015 y fundamentada en fecha 10 de junio de 2015, tal como se evidencia del sistema Independencia, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la medida, por encontrarse lleno los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito se encuentra entre los previstos en el articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de la adolescente ut supra mencionada, y de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza MARÍA CAROLINA ZAMBRANO.

Designado como ha sido, el DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, Juez Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-15-2373, de fecha diez (10) de julio del año dos mil quince (2015), debidamente juramentado ante ese máximo Tribunal, según consta en el acta de fecha veintidós (22) de julio del año dos mil quince (2015), en sustitución del Juez titular SAMER RICHANI SELMAN, por habérsele acordado en fecha diez (10) de julio del presente año, su traslado a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guarico; como consecuencia de dicha designación, el día 27 de julio de 2015, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida, quien en fecha 03 de Agosto de 2015, se aboca al conocimiento del presente asunto.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b) …OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 09 de junio de 2015 y fundamentada en fecha 10 de junio de 2015, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación, de conformidad al numeral 4, letra “a” del articulo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se decide.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 13 de julio de 2015, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la ABG. GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensa Pública Tercera con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal de adolescente, en su carácter de defensora de la adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el acto de Audiencia de presentación de aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 09 de junio de 2015 y fundamentada en fecha 10 de junio de 2015, mediante la cual decretó la medida, por encontrarse lleno los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal, se encuentra entre los previstos en el articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de la adolescente ut supra mencionada, el cual se identificó con la nomenclatura OP04-R-2015-000315, designándose Ponente a la Jueza María Carolina Zambrano.

En fecha 16 de julio de 2015, esta Sala de la Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la profesional del derecho, la Abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensa Pública Tercera con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal de adolescente, en su carácter de defensora de la adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En fecha 03 de agosto de 2015, el DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, Juez Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-15-2373, de fecha diez (10) de julio del año dos mil quince (2015), se aboca al conocimiento del presente asunto.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en decisión de fecha 09 de junio de 2015, en la Audiencia de presentación de aprehendido y Calificación de Flagrancia, en la cual acordó Detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, conforme al articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (ahora 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la Adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal, dictaminó lo siguiente:

“…En el día de hoy, martes nueve (09) de junio de dos mil quince (2015) siendo las 03:30 horas y minutos de la tarde, del día y hora fijado para que tenga lugar la AUDIENCIA DE CALIFICACION DE PROCEDIMIENTO, de acuerdo con la solicitud formulada por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, Dr. ARGENIS SERRANO. Constituido el Tribunal por la Dra. MARIA TERESA GARCIA MURGUEY, Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, la secretaria de guardia, Abg. ANA JOEMY VELASQUEZ MARCANO el Alguacil de sala, estando presente la adolescentes A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Para el momento de los hechos hospedada en el Hotel Centro, Piso Nº 01 Calle Fajardo cruce con Calle San Nicolás y Velásquez, hija de los ciudadanos YOLEIDA ESCOBAR. Teléfono de contacto 0412 4951987 (hermana de la adolescente) A continuación el Tribunal procedió a interrogar a la adolescentes A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), si tenían un abogado privado que los representara o si requería que se le designara un defensor público especializado, a lo que respondió que requería designación de defensor público y estando presente la Dra. GEISHA CAMACARO DIAZ quien esta de guardia el día de hoy, el cual expuso “Acepto el cargo para el cual he sido designada, conforme a lo establecido en el artículo 657 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de constituir la defensa del adolescente hoy presentado con domicilio procesal Av. 4 de mayo Porlamar Estado Bolivariano de Nueva Esparta Es todo”. A CONTINUACIÓN, LA CIUDADANA JUEZ CONCEDE LA PALABRA AL FISCAL SÉPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO, Dr. ARGENIS SERRANO, QUIEN EXPUSO LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR DE CÓMO SUCEDIERON LOS HECHOS Y EN ESE SENTIDO MANIFESTÓ: “Pongo a disposición de este Tribunal conforme al articulo 557 del Código Orgánico Procesal Penal, a la adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que quedan descritas en actas. El Ministerio Público cuenta con los siguientes elementos de convicción: 1) acta policial de detención de fecha 8/06/2015. 2) Acta de entrevista de la ciudadana GRANDIN DAVINE, Acta de entrevista del ciudadano JHOAN GUERRA, victima, 3) Acta de entrevista del ciudadano LUIS MOTA. 4) Acta de entrevista de la ciudadana HECTOR MASCIA, Acta de entrevista del ciudadano JHOAN GUERRA, victima 4) Reconocimiento LEGAL Nº 0181-06-15. 5) Inspección Técnica Nº 0256-06-15. 5) Inspección Técnica Nº 0257-06-15Por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de las victimas Héctor Mascia, John Guerra y Grandin Davine. Solicito se acuerde la continuación de la presente investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a los fines de recabar cualquier elemento de convicción que permitan determinar el grado de responsabilidad de la adolescente, ello en aras del objetivo del proceso que es la búsqueda de la verdad de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, a los fines de asegurar la comparecencia de los adolescentes, en aras de garantizar las demás fases del proceso se solicita la imposición de la medida cautelar contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en la detención preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, ya que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga de acuerdo a lo establecido en el articulo 237 numerales 2, 3 y 5, Ejusdem así como también lo establecido en el articulo 239 Ibidem, como lo es el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que toda vez que concurren todos sus extremos, ya que hay elementos que permiten acreditar la materialidad del delito, EL FUMUS BONI IURIS, la participación de los adolescentes, o lo que es lo mismo el FUMUS DELICTI y una presunción razonable de peligro de fuga, o PERICULUM IN MORA, de conformidad con lo establecido en los artículos 237, numerales 2, 3 y 4 Ibidem, ya que el delito a ser imputado se encuentra entre los previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción. Aunado a ello, no puede soslayarse la magnitud del daño. Es todo.” Seguidamente se le cede el Derecho de Palabra a la Defensa Pública penal auxiliar Dra. GEISHA CAMACARO, quien expuso: “Solicito respetuosamente a este Tribunal previa imposición de sus Derechos y garantías constitucionales se le ceda el Derecho de palabra a mi representado y posteriormente a mi persona para ejercer la defensa técnica. Es todo. ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ IMPUSO A LA ADOLESCENTE, DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES consagrados en los artículos 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 131 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 90, y 538, 540 al 546 y 558 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Conforme al Código Orgánico Procesal Penal, se procede a tomar la declaración del adolescente imputado, por lo que se procedió a interrogar al adolescente imputado, si entendía el alcance de lo expresado por el Tribunal y de la Imputación del Ministerio Publico, a lo que la misma manifestó de manera positiva, indicando igualmente su voluntad de declarar y en consecuencia se le cede la palabra en primer lugar al adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien estando libre de juramento y sin coacción de ninguna naturaleza, expuso: ”No deseo declarar. Es todo” El Tribunal deja constancia que el adolescente hace uso del derecho constitucional establecido en el articulo 49 ordinal 5to de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual le exime de declarar, conforme el articulo 49 ordinal 5to de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. ACTO SEGUIDO SE LE CEDIÓ LA PALABRA AL DEFENSOR PUBLICO PENAL Nº 03 Dra. GEISHA CAMACARO DIAZ, QUIEN EXPUSO: “Visto lo expuesto por el Ministerio Público, quien solicita la detención de mi representado, solicito a la ciudadana Juez acuerde una medida cautelar contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, basado en los principios que les asiste a mi representado, consagrados en la Constitución de la Republicas Bolivariana de Venezuela y tratados internacionales. Toda vez que el asiste el derecho de que este proceso se le continúe en libertad. Finalmente solicite la práctica de evaluaciones clínico sociales en la persona de mi representada. Y me sea expedida las copias simples del presente acta, pido sea acordada una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de mi defendido, dado que le asiste el principio de presunción de inocencia y de ser juzgado en libertad. Es todo. Visto lo expuesto en esta audiencia por las partes y en base a los elementos de convicción puesto de manifiesto en esta audiencia, Este Tribunal para decidir observa acta de detención policial de fecha 08/06/2015 en la cual se describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos y la detención de los adolescentes hoy presentados, así mismo cursa acta de entrevista de las victimas, quien narran las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos conforme actuaciones cursantes al presente asunto, todo ello adminiculado con las inspecciones técnicas Nº 0256 y 0257/06/2015 y en tal sentido que es por lo que este Tribunal declara con lugar lo requerido por el Ministerio Público; en relación al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, visto así mismo el hecho atribuido y que hay suficientes elementos para estimar a los adolescentes como autores del hecho que se les imputa, por haber sido detenidos en flagrancia con elementos que lo hacen presumir como autor, así mismo se PRECALIFICA en este acto la delito de de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de las victima GRANDIN DAVINE, JHOAN GUERRA, LUIS MOTA. HECTOR MASCIA, JHOAN GUERRA. declarándose con lugar la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y por ello se acuerda imponer la medida cautelar contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR. Así se decide. ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acuerda de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de las victima GRANDIN DAVINE, JHOAN GUERRA, LUIS MOTA. HECTOR MASCIA, JHOAN GUERRA.Este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. TERCERO: En relación a la solicitud de medida cautelar efectuada por la defensa público de autos y la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público. Este Tribunal acoge la detención contenida en el artículo 559 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de los adolescentes A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ya que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga de acuerdo a lo establecido en el articulo 237 numerales 2, 3 y 5, Ejusdem así como también lo establecido en el articulo 239 Ibidem, como lo es el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que toda vez que concurren todos sus extremos, ya que hay elementos que permiten acreditar la materialidad del delito, EL FUMUS BONI IURIS, la participación de los adolescentes, o lo que es lo mismo el FUMUS DELICTI y una presunción razonable de peligro de fuga, o PERICULUM IN MORA, de conformidad con lo establecido en los artículos 237, numerales 2, 3 y 4 Ibidem, ya que el delito a ser imputado se encuentra entre los previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción. Aunado a ello, no puede soslayarse la magnitud del daño. Es todo.” siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA HEMBRAS PRESBITERO SILVANO MARCANO MARAVER. Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar de ésta adolescente.CUARTO:Se ordena la práctica de evaluaciones psicosociales en la persona del adolescente para el día MARTES DIECISEIS (16) de JUNIO DE 2015 a las 10:00 AM. Este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman de debida notificación de la decisión que antecede, siendo las 04:15 horas y minutos de la tarde se declara concluida la audiencia. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase....”

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 12 de junio de 2015, la profesional del derecho, la Abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensa Pública Tercera con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal de adolescente, en su carácter de defensora de la adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presenta Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 09 de junio de 2015 y fundamentada en fecha 10 de junio de 2015, por EL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó Detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, conforme al articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (ahora 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la Adolescente ut supra, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal, haciéndolo bajo los términos siguientes:

“…Yo, GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública Tercera de la Sección de Adolescentes, actuando en mi carácter de Defensora de la adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), plenamente identificada, ocurro a fin de ejercer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión de fecha Nueve (09) de junio de 2015, decretada por el Tribunal Primero de Control de Responsabilidad Penal de Adolescentes, con fundamento en los artículos 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la decisión recurrida causa gravamen irreparable a mi representada.
DE LOS HECHOS
En fecha Nueve (09) de junio del Año Dos Mil Quince (2015), el representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, presento por ente el tribunal Primero de Control de esta sección, a la adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), imputándoles la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y solicitó le sea aplicado medida cautelar de detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, prevista en el Artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que según su criterio estimaba que había suficientes elementos de convicción para determinar la materialidad del delito y la participación del adolescente.
Pero es el caso que la juez primera de Contro de esta Sección Especializada, no valoró para tomar la correspondiente decisión, y fue señalado y denunciado en la audiencia de presentación, lo esgrimio por la defensa al señalar que. “VISTO LO EXPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO, QUIEN SOLICITA LA DETENCIÓN DE MI REPRESENTADA, SOLICITO A LA CIUDADANA JUEZ ACUERD UNA MEDIDA CAUTEAR CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 582 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NOÑOS Y ADOLESCENTES, BASADO EN LOS PRINCIPIOS QUE LE ASISTEN A MI REPRESENTADA, CONSAGRADAOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y TRATADOS INTERNACIONALES, TODA VEZ QUE LE ASISTE EL DERECHO DE QUE ESTE PROCESO SE LE CONTINUE EN LIBERTAD… Y QUE LE SEA ACORDADO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD A FAVOR DE MI DEFENDIDA, DADO QUE LE ASISTE EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DE SER JUZGADO EN LIBERTAD…” Y aun así según antecede, y solo a objeto de garantizar la presencia de la adolescente a los subsiguientes actos del proceso se solicito se impusiera una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines eminentemente procesales.
Por otra parte si analizamos lo dispuesto en el Artículo 37, parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala lo siguiente:” La retención o privación de libertad personal de los niños, niñas y adolescentes se debe realizar de conformidad con la Ley y se aplicará como medida de último recurso y durante el período más breve posible”.
EL DERECHO INVOCADO
Ejerzo el presente recurso de apelación on fundamento en lo dispuesto en el Art. 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señalo lo siguiente: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: .. 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva… 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código..” En el presente caso la Juez Primera de Control de esta Sección, decreto la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar de la adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a pesar de todo lo debatido en la audiencia de presentación, obviando la vulneración de los derechos arriba descritos, así como los previstos en nuestra carta magna, en el numeral 1 del artículo 44 “Será juzgada el libertad…” Así como lo previsto en el numeral 2 del artículo 49 “.. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…” Toda vez que ya de manera anticipada y sin ser declarada culpable se la he impuesto a mi representada una pena anticipada, obviándose las máximas del debido proceso.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones Especializada, admita el presente recurso de apelación, lo declare con lugar y ordene la libertad inmediata de la adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser lo procedente en el presente caso...”
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CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 19 de junio de 2015, la ABG. ROANNY FINA H, Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, la Abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensa Pública Tercera con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal de adolescente, en su carácter de defensora de la adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), haciéndolo de la manera siguiente:

“…Yo, ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa pública del adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha 09 de junio de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la protección de Niño, Niñas y Adolescentes; lo que formalizo en los términos siguientes:
DE LOS HECHOS
En fecha 09 de Junio de 2015, tuvo lugar la audiencia para oír al imputado a quien esta Representación del Ministerio Público le imputó la comisión de los tipos penales de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de el ciudadano JHOAN GUERRA,y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes; quedando la causa asignada con el N° asunto Penal: OP04-D-2015-000268, seguidamente la defensa explanó entre varios de sus alegatos manifestando le sea aplicado al defendido una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuenta los artículos 236 y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar.
En fecha Junio de 2015 el Defensor Público Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, presentó escrito de apelación en contra del fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 17 de Junio de 2015 de todo de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL DERECHO
Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
La representación de la Defensa Publica requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el artículo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño Niña y Adolescente, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerarl los Principios de Presunción de Inocencia y de la igualdad.
Ahora bien, considera el Ministerio Publico que el Código Orgánico procesal Penal regula la materia en sus artículos 236 y 237, hecha la salvedad de los lapsos más breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerció personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.
En el presente caso, esta Representante Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con el numeral 2 del artículo 237, por la pena que podría llegar a imponerse. Asimismo cabe señalar que se encuentran cubiertos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su articulo 628, parágrafo segundo, literal "a" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el "IUS PUNIENDI", vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito. Tal como la jurisprudencia patria así lo ha resuelto el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 212 de fecha 16 de Junio de 2012, la cual se cita:
…omissis…
De igual forma debe entender que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, así como lo explica la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 399 de fecha 16 de Octubre de 2012, Expediente N° A1O-296.
…omissis…
Considera esta Representación Fiscal que la adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), incurre en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del código Penal, en fecha ocho (08) de junio de dos mil quince (2015) siendo las 5:10 minutos de la tarde aproximadamente cuando el ciudadano JHOAN GUERRA( demás datos a reserva del Ministerio Público) SE ENCONTRABA EN LA PARADA DE LA CALLE Fajardo con calle igualdad, el mismo se encontraba en un vehículo de color negro, marca NISSAN, anño 2006, medolo Sentra XE T/M L, placas AG661YG, serial de corrocería 3N1CB51S86L545379, y esta adolescente en compañía de otros (as) ciudadanos (as) que resultaron ser adultos (as) usando con cuchillo y bajo amenazas de muerte lograron despojar a la víctima de varios bienes de su propiedad, cabe destacar que estos sujetos además usaron la fuerza física para despojar a est ciudadano de sus pertenecias de igual manera le lanzaron piedras en el vehículo y trataban de sacarlo del interior del mismo.
Los objetos activos y pasivos del delito que fueron incautados en poder del adolescente fueron sometisos a RECONOCIMIENTO LEGAL N° 0181-06-15 CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS de fecha ocho () de junio de dos mil quince (2015), suscrito por el funcionario OFICIAL RODRÍGUEZ JESÚS, adscrito a la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, el mismo fue realizado a los objetos activos y pasivos del delito que fueron incautados en la presente investigación de dejar constancia de las características de los mismos, su estado de uso y conservación, la cual arroja como conclusión lo siguiente: (…) CONCLUSIÓN: La evidencia descrita en el literar “A” resultó ser una (01) cadena de metal, de color plata (…) y posee el sujetador partido. La evidencia descrita en el literal “B” resulto ser: treinta y seis (36) billetes, pieza de papel moneda emitidos por el Banco Central de la república Bolivariana de Venezuela bajo la denominación de cien (100) bolivares (…) Le evidencia descrita en el literal “C” resultó ser: un billete piezas de papel moneda emitidos por el Banco Central de la Repúblca Bolivariana de Venezuela bajo la denominación de cincuenta (50) bolívares (…) La evidencia descrita en el literal “D” resultó ser: un (01) billete, piezas de papel moneda emitidospor el Banco Central de la República Bolivariana de Venezuelabajo la denominación de diez 810) bolivares (…)La evidencia descrita en el literarl “E” resultó ser un (01) reloj, de pulsera marca CAT con bordes de color dorado y la correa de material sintético de color negro posee la correa partida. La evidencia descrita en el literal #”F” resultó ser un (01) cuchillo (…) La evidencia descrita en el literarl “G” resultaron ser dos (02) piedras contundentes de regular tamaño de color marron en formas irregulares.
Todo esto logra corroborarse del Acta Policial, Entrevista rendida por las víctimas, Reconocimiento Legal y Avalúo Real practicado a los objetos activos y pasivos del delito Inspección Técnica realizada el lugar de los hechos. Medios estos, que constituyen pruebas contundentes e inequívocas de la autoría de los adolescentes en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Público presenta el escrito acusatorio, en consecuencia, se dan todos los supuestos del precepto jurídico penal que se aplica, de los cuales cabe destacar específicamente en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual según sentencia de la Sala de Casación Penal del TSJ, de fecha 19 de julio de 2005, el Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, es un delito pluriofensivo e instantáneo; el cual según sentencia N° 214 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C01-0163 de fecha 02 de mayo de 2002
…omissis…
Es importante restar que este es un proceso que no puede transformarse en un sistema de impunidad, y que nuestra responsabilidad como administradores de justicia es impedir que suceda, tal como se plantea en la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 2010-268 de fecha 29 de Marzo de 2011 PONENTE MAGISTRADO ELADIO APONTE APONTE, en la cual se establece no sólo que para la aplicación de la sanción el Juez debe ponderar el daño causado a la víctima y la sociedad, sino además que el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente no debe transformarse en un sistema de impunidad que se desligue de su fin socio educativo,y que es posible que el Juez dictamine una medida privativa de libertad como sancionatoria, tomando en consideración las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, el iter criminis y sus resultados, el grado de participación en el hecho, el daño causado en la víctima y la sociedad, así como la condición de reincidente, para evitar así que el proceso penal juvenil se convierta en una forma solapada de impunidad del cual se cita:
…omissis…
Por lo antes expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presénciales y victimas del hecho que pudieran ser accesados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.
Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 441 y s.s del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITUM
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico procesal Penal, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admito la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia Confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 09 de junio de 2015….”

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia en fecha 09 de junio de 2015 y fundamentada en fecha 10 de junio de 2015, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el decretó Detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, conforme al articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (ahora 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la Adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal, Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la Medida de Detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida
cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-Omissis….
7.-Omissis…

El artículo 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expresa lo siguiente:

1.- “Artículo 608.- Apelación. Solo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
a) No admitan la querella.
b) Desestiman totalmente la acusación
c) Autoricen la prisión preventiva
d) Pongan fin al juicio o impidan su continuación
Decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve a la modalidad o sustitución de la sanción impuesta.” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, considera quien recurre, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente, no consideró la solicitud realizada por su persona en cuanto a una medida cautelar, exponiéndolo de la siguiente manera: “…si analizamos lo dispuesto en el Artículo 37, parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala lo siguiente:” La retención o privación de libertad personal de los niños, niñas y adolescentes se debe realizar de conformidad con la Ley y se aplicará como medida de último recurso y durante el período más breve posible…”.

Igualmente, alega la Abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensa Pública Tercera con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal de adolescente, en su carácter de defensora de la adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que “…de manera anticipada y sin ser declarada culpable se la he impuesto a mi representada una pena anticipada, obviándose las máximas del debido proceso…”

Finalmente, se observa del escrito recursivo que: “…Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones Especializada, admita el presente recurso de apelación, lo declare con lugar y ordene la libertad inmediata de la adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ser lo procedente en el presente caso...”

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 09 de junio de 2015 y fundamentada el 10 de junio de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, cursante desde el folio veintidós (22) al folio veintisiete (27) de la causa, que el delito precalificado por el Ministerio Público es: ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal, tal y como se evidencia en decisión de fecha 09 de junio de 2015, determinando que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar (tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1- ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal:
“…Artículo 458.- Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas…”

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el Adolescente sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de la adolescente en los hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de la Adolescente o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”
En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la sanción que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga de la Adolescente, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer a la adolescente otra medida cautelar diversa a la privación de libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, lo acoge tomando en cuenta que uno de los delitos que se le imputa, se encuentra contemplado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescentes, como merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción, siendo el mismo el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal.

Es importante señalar, que el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indica cuando es procedente la privación de libertad y en este particular cabe señalar:

El artículo 628. —Privación de libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta.
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y solo podrá ser aplicada al o la adolescente:
a. …omissis….
b. Cuando se tratare de los delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menos de cuatro años ni mayor a seis.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Control de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscala del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.
Se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Control de la sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal, cometido presuntamente por la Adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Pirmero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que la Adolescente es autora o partícipe en la comisión de los hechos punibles, tomando en consideración los elementos de convicción

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad a la Adolescente imputada de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de la Adolescente de autos, la MEDIDA DE DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto los delitos imputados por la representación fiscal, es merecedora de Medida de Privación de Libertad como sanción, tal como lo señala el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por la imputada adolescente de autos, violan el bien jurídico tutelado relativo al orden público, la libertad personal, la propiedad, las personas y su patrimonio, es decir, lo que es considerado como delitos pluriofensivos.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de Detención para asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, 237 y 239 del artículo del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito imputado es merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción, de los cuales se desprende del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescentes, además de la magnitud del daño causado.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de Medida de Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, dada la sanción que podría llegar a imponerse por los delitos presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de la Adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el adolescente up supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por esta, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Ahora bien, se observa que la recurrente expresa su inconformidad con la motivación de la decisión que decreta en contra de la Adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la MEDIDA DE DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR. En este sentido, cabe destacar la sentencia Nº 071 de la Sala de Casación Civil, de fecha 05 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE, expresa lo siguiente:

“…el vicio radical de una sentencia, por falta de motivos, solo existe cuando carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación con la falta absoluta de motivos.” (Cursiva de esta Sala)

De la anterior transcripción, se desprende que uno de los supuestos para que se configure la falta de motivación de la sentencia, se presenta cuando la misma no contenga materialmente ningún razonamiento de hecho y de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual no se observa en el presente caso. La exigüidad, precariedad y escasez en los motivos no origina el vicio de inmotivación, por que este presupone la falta absoluta de fundamentos, lo cual no esta presente en la sentencia cuyos motivos aparezcan expresados, aunque se les señale de insuficientes o escuetos.

Aunado a lo anterior, es necesario destacar el contenido de la Sentencia Nº 499 de fecha 14 de abril de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señalan:
“… En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente…” (Cursiva de esta Sala)

Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que no se verifica la inmotivación en la decisión recurrida, todo en atención a lo anteriormente señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el A quo para decretar la MEDIDA DE DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR en contra del Adolescente de autos, verificó en primer lugar la concurrencia de los extremos de Ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales del Adolescente imputado de autos, y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.-

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensa Pública Tercera con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal de adolescente, en su carácter de defensora del adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 09 de junio de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 09 de junio de 2015 y fundamentada el 10 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensa Pública Tercera con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal de adolescente, en su carácter de defensora de la adolescente A.P.L.E (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 09 de junio de 2015 y fundamentada en fecha 10 de junio de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Controlde la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Venezuela, en fecha 09 de junio de 2015 y fundamentada en fecha 10 de junio 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Asimismo se ordena al Tribunal Aquo, notificar de la presente decisión.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los veinticinco (25) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN

JAN/YCCM/AJPS/-fremary
Caso N° OP04-R-2015-000315