TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
CON SEDE EN LA ASUNCION
La Asunción, 25 de Agosto de 2015
CASO PRINCIPAL : OP01-P-2014-005306
CASO : OP04-R-2015-000230

JUEZ PRESIDENTE PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JORGE YOVANI CUMANA, venezolano, natural Porlamar, estado Bolivariano de Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº V-20.324.995, de 27 años de edad, nacido en fecha 24 de mayo de 1988, residenciado en la en la Calle Villas de Campo Santo, Calle 02, Casa Nº 83 en obra gris, Sector Macho Muerto, Porlamar, Municipio Mariño, estado Bolivariano de Nueva Esparta.

RECURRENTE: Abogada YAMILLE RODRÍGUEZ LÁREZ, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en la Defensa Pública, ubicada en la Avenida 4 de mayo, Municipio Mariño, estado Bolivariano de Nueva Esparta., en su carácter de Defensora del imputado JORGE YOVANI CUMANA.
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MINISTERIO PÚBLICO: Abogada LUFREIDYS MILLAN, en su carácter de Fiscala Auxiliar Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en la Sede del Ministerio Público, ubicada en la Avenida 4 de mayo, frente al Hospital “Luís Ortega”, Sector Táchira, Municipio Mariño, estado Bolivariano de Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada YAMILLE RODRÍGUEZ LÁREZ, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del imputado JORGE YOVANI CUMANA, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 10 de abril de 2015, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, Se designó Ponente a la Jueza MARÍA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, quien recibió las actuaciones ese mismo día.

Designado como ha sido, el DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, Juez Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-15-2373, de fecha diez (10) de julio del año dos mil quince (2015), debidamente juramentado ante ese máximo Tribunal, según consta en el acta de fecha veintidós (22) de julio del año dos mil quince (2015), en sustitución del Juez titular SAMER RICHANI SELMAN, por habérsele acordado en fecha diez (10) de julio del presente año, su traslado a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guarico; como consecuencia de dicha designación, el día 27 de julio de 2015, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida, quien en fecha 03 de Agosto de 2015, se aboca al conocimiento del presente asunto.-

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 10 de abril de 2015, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación, de conformidad al numeral 4, letra “a” del articulo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se decide.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 15 de julio de 2015, esta Sala de la Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abogada YAMILLE RODRÍGUEZ LÁREZ, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensora del imputado JORGE YOVANI CUMANA, titular de la cédula de identidad N° V.-20.324.995, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 10 de abril de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

En fecha 20 de julio de 2015, esta Sala de la Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada YAMILLE RODRÍGUEZ LÁREZ, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensora del imputado JORGE YOVANI CUMANA, antes identificado.

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 10 de abril de 2015, dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, dictaminó lo siguiente:

“…El día de hoy diez (10) de Abril de dos mil quince (2015) siendo las 03:30 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por la ABG. MARIA LETICIA MURGUEY, y la Secretaria de Sala ABG. LEONICCYS BLANCO, y el Alguacil de Sala, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano JORGE YOVANI CUMANA, titular de la cedula de identidad Nº V-20.324.995, de 26 años de edad, nacido en fecha 24-05-1988, natural Porlamar, Estado Bolivariano de Nueva Esparta, residenciado en la siguiente dirección: calle villas de campo santo, calle 02, casa Nº 83 en obra gris, Sector Macho Muerto, de este estado. Debidamente asistido en este acto por el ciudadano ABG. YAMILET RODRIGUEZ, en su condición de Defensor Público Penal. Verificada la presencia de las partes, la Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al Fiscal Tercera del Ministerio Público, LUFREIDYS MILLAN, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano imputado anteriormente identificado, en virtud de una orden de aprehensión, solicitada por el Fiscal del Ministerio Público en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y acordada por este Tribunal el 16 de junio de 2014, Ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, solicitando en este acto la representación fiscal que en el presente caso se ratifique la aplicación de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, ya que la entidad del delito que se precalifica en este acto es un delito que supera la pena de 10 años, todo ello en atención a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, solicito se ordene seguir el Procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo.” Seguidamente la ciudadana Juez impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado JORGE YOVANI CUMANA, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “no deseo declarar. Es todo” Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa ABG. YAMILET RODRIGUEZ, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “ esta defensa vista la calificación que hace el ministerio publico como quiera que mi representado le asiste el derecho de mantenerse callado en esta audiencia, el mismo en entrevista previa me manifestado que no se encontraba en el lugar de los hechos, así mismo el ciudadano zabala quien es que lo señala de la revisión del expediente se observa que el mismo señala a mi representado en virtud que la victima, el occiso y mi representado había problemas personales en cuanto a la pareja que actualmente tenia mi representado viendo esto como motivo, mi imputado señala que había problemas pero para el momento el mismo se encontraba recluido en el internado, esta defensa invoca con lo contenido de los artículos 8, 9 y 229 de la Ley Adjetiva Penal, referente a la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, asimismo solicito se le otorgue una medida distinta que solicita el Ministerio Publico en virtud que no hay suficientes elementos para la participación de mi defendido en los hechos. Es todo” OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es para el imputado JORGE YOVANI CUMANA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal, y lo cual se evidencia de las actas aportadas por los representantes del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan, de: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 07 de Mayo del año 2014, suscrita por el funcionario ARMANDO GOMEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia que siendo la 09:00 horas de la mañana, recibió llamada telefónica de la central de comunicaciones de INEPOL, donde le informaban que en el ambulatorio del sector la Guardia, Municipio Díaz, se encontró el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, y una persona lesionada, ambos procedentes de la Calle Arismendi con calle nueva, vía pública, Sector la Guardia, por lo que se constituye en comisión integrada por los funcionarios JEAN PlERRE SOTO, VICENTE VIZCAINO y CRISTHIAN FERRER, hacia el ambulatorio, una vez en el lugar se entrevistan con el galeno de guardia, DR. JUAN GUZMAN, quien les informo que efectivamente habían ingresado dos ciudadanos del sexo masculino entre ellos uno sin signos vitales, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego y el otro ciudadano a quien identificaron como JOSE VICENTE ZABALA, quien presentó una herida producida por el paso de proyectil disparado por arma de fuego en la cara posterior del muslo izquierdo, acercándose un ciudadano que se identifico como OSCAR, manifestando ser hermano del occiso y aportando la identificación de la victima, siendo la siguiente: OSCAR ALBERTO LEON CARMONA, igualmente les indico las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, asimismo se trasladan al lugar donde ocurrieron los hechos siendo la calle Arismendi con Calle Nueva, vía pública, Sector la Guardia, Municipio Díaz, donde realizan inspección técnica al sitio del suceso, a los fines de colectar evidencias que guarden relación con los hechos. De la misma manera los funcionarios actuantes, se trasladan hasta el lugar de residencia de la progenitora del ciudadano apodado “El Mono”, siendo atendidos por una ciudadana de nombre GLORIMAR DEL VALLE CUMANA, quien manifestó ser la hermana del ciudadano requerido, indicando que el mismo no habita en dicha residencia y que responde al nombre de JORGE YOVANI CUMANA, y es titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.324.995, y es apodado “El Mono”.2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS Nº 199, de fecha 07 de Mayo del año 2014, realizada al sitio del suceso por los funcionarios VICENTE VIZCAINO, ARMANDO GOMEZ y CRISTHIAN FERRER, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de preservar y colectar evidencias de interés criminalístico.3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 200, de fecha 07 de Mayo del año 2014, realizada al cadáver de la víctima, por los funcionarios VICENTE VIZCAINO, ARMANDO GOMEZ y CRISTHIAN FERRER, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia que al examen externo del cadáver, el cual presento 02 heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego.4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de Mayo del año 2014, tomada al ciudadano JUAN CARLOS LEON, testigo presencial de los hechos, donde señala que el imputado apodado “El Mono” se presento al lugar donde se encontraba en compañía de la victima y comenzó a dispararles impactando en la humanidad del hoy occiso ocasionándole la muerte. Asimismo agregó el testigo en referencia, a pregunta que le fuere efectuada, lo siguiente: CUARTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios del sujeto que menciona como “El Mono” ? CONTESTO: “Solo se que se llama JORGE CUMANA “5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de Mayo del año 2014, tomada al ciudadano JOSE VICENTE ZABALA, quien es victima en la presente causa, donde señala que el día de los hechos como a las 05:00 horas de al mañana se encontraba haciendo una cola en un abasto de nombre casa nueva y se escucharon varias detonaciones pero todos los que estaban en al cola pensaron que eran fosforitos y no le prestaron atención, pero al rato dijo una señora que eran tiros y todo el mundo empezó a correr y en ese momento sintió algo caliente en la pierna y cuando se revisa se ve lleno de sangre.6.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de Mayo del año 2014, tomada a la ciudadana GLORIMAR DEL VALLE CUMANA, quien es hermana del investigado, donde señala lo siguiente:“Bueno, resulta ser que el día de hoy 07/05/2014, me encontraba en el lugar de residencia de mi madre de nombre Ana Cumana, cuando de repente llegaron unos funcionarios de la PTJ preguntando por un chamo apodo “EL MOMO”, entonces les respondí que yo era su hermana y que no vivía en casa de mi mama desde hace mucho tiempo, de igual manera que desconocía su paradero, luego los funcionarios me preguntaron el nombre de m9 hermano y les dije que se llamaba JOPRGE YOVANI CUMANA…”7.- RESULTADO DEL EXAMEN MECIDO LEGAL, realizado al ciudadano JOSE VICENTE ZABALA, por la DRA GIMARIY SIRITT, Médico Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual arrojo como resultado herida por arma de fuego de proyectil único, hematoma en cara posterior de muslo izquierdo en tercio distal orificio entrada circular de 1 cm de diámetro en tercio medio de cara dorsal del muslo con orifico de salida en cara interna del mismo tercio distal, con carácter de la lesión de leve.8.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA de fecha 12 de Mayo del año 2014, realizado en fecha 07 de Mayo del año 2014, por el DR. EOLIMEL RODRIGUEZ, Médico Anatomopatologo, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el cual arrojo como resultado que la causa de la muerte del ciudadano OSCAR ALBERTO LEON CARMONA fue debido a Shock Hipovolémico, Hemorragia Interna Aguda, laceración de múltiples órganos por herida por arma de fuego de proyectil único al Tórax. Ahora bien en relación a la solicitud de la defensa técnica en la cual manifiesta que no existe suficientes elementos de convicción este Tribunal considera que existe un señalamiento directo y por ello existen elementos suficientes para considerar que el imputado podría ser autor o participe de los hechos. TERCERO: Este tribunal impone al ciudadano imputado JORGE YOVANI CUMANA, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ahora bien visto que el imputado de autos se encuentra detenido a la Orden del Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal en la COMISARIA DE PAMPATAR, es por lo cual este Tribunal ordena librar todos los oficios correspondientes a los fines de hacer comparecer al mismo a futuras audiencias al Tribunal por el cual se encuentra detenido. CUARTO: Se acuerda continuar el procedimiento por el procedimiento ORDINARIO. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 04:15 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman...”

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 17 de abril de 2015, la Abogada YAMILLE RODRÍGUEZ LÁREZ, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensora del imputado JORGE YOVANI CUMANA, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

“…Yo, YAMILLE RODRÍGUEZ LÁREZ, Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensora del ciudadano JORGE YOVANI CUMANA, cédula de Identidad N° 20.324.995, a quien se le sigue el Asunto N° OP04-P-2015-005306, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423, 426 Y 440 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, contra la decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 10 de abril de 2015, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentado mi petición en los siguientes términos:
PRIMERO: La decisión recurrida fue acordada en fecha 10 de abril de 2015.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (5) días luego de dictada la decisión recurrida, conforme a lo previsto en los artículos 156 y 440 del código Orgánico Procesal Penal.
DE LOS HECHOS
En fecha 10 de Abril del presente año, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, presentó ante ese Juzgado a su digno cargo, a el ciudadano JORGE YOVANI CUMANA, imputándoles la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1° del Código Penal, Solicitando se Ratifique medida privativa de libertad solicitada mediante Orden de Aprehensión, en virtud del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que en el mismo acto la defensa se opuso a la petición Fiscal y solicito a favor del imputado la imposición de una Medida Cautelar de posible cumplimiento conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón mi representado niega total participación en el hecho delictivo, toda vez que no se acredita suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea autor o participe del delito imputado.
Como Solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra del ciudadano JORGE YOVANI CUMANA y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, toda vez que no se acredite la existencia de suficientes elementos de convicción que sirva para estimar que mi representado es el autor o participe en los delitos imputados, además que no existe peligro de fuga, ya que tomando en consideración que mi representado tiene residencia fija en esta entidad insular circunstancia que se hace necesaria para que acredite el peligro de fuga, por lo que hace merecedor de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso, tomando igualmente en consideración los Principios de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de libertad consagrados en la Norma Adjetiva Penal.
TERCERO: Ofrecimiento de Pruebas.
1. Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 10-04-2015 la cual riela inserto al Caso signado bajo el N° OP04-P-2015-005306.
2. actuaciones Policiales que conforman el Caso signado bajo el N° OP04-P-2015-005306…”
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 10 de Abril de 2015, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano JORGE YOVANI CUMANA …”...”

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la Abogada LUFREIDYS MILLAN, Fiscala Auxiliar Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, no dio contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada YAMILLE RODRÍGUEZ LÁREZ, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensora del imputado JORGE YOVANI CUMANA.

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia en fecha 10 de abril de 2015, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JORGE YOVANI CUMANA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal. Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, considera quien recurre, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, no consideró la solicitud realizada por su persona en cuanto a una medida cautelar, exponiéndolo de la siguiente manera: “…Con fundamento al numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; en especial el numeral 3° del citado artículo, por cuanto no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los artículos 237 y 238 ejusdem, en los cuales se especifica deben considerarse ciertas circunstancias para presumir se está ante un peligro de fuga razonable y de obstaculización de la búsqueda de la verdad…”.

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente: “…En tal sentido, la privación preventiva de libertad resulta ser la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma está circunscrita a que exista un real peligro de fuga del imputado o que éste obstaculice el proceso penal…”

Igualmente, alega la Abogada YAMILLE RODRÍGUEZ LÁREZ, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensora del imputado JORGE YOVANI CUMANA, que la decisión mediante la cual se decreta la medida de privativa de libertad debe establecer los supuestos de hechos y derecho a los fines de acreditar los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, se observa del escrito recursivo que: “…Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub judica a los actos procesales con una medida menos gravosa sustitutiva de esta privación de libertad, pues en este caso concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad, en caso contrario podría entenderse que la privación preventiva no obedece a estos cánones de excepcionalidad, proporcionalidad y temporalidad procesal, sino a una pena anticipada, transformada en la materialización de una sanción probable…”.

Y para concluir el recurrente solicita a este Tribunal Colegiado que: “…se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD se acuerda a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo a lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 10 de abril de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, cursante desde el folio cinco (05) al folio siete (07) de la causa, que el delito precalificado por el Ministerio Público es: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal, determinando que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 236 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1.- HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal
Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
Ordinal 1° -Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, lo acoge tomando en cuenta que el delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal, excede de diez (10) años en su límite máximo.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala que en el expediente cursan:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 07 de Mayo del año 2014, suscrita por el funcionario ARMANDO GOMEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia que siendo la 09:00 horas de la mañana, recibió llamada telefónica de la central de comunicaciones de INEPOL, donde le informaban que en el ambulatorio del sector la Guardia, Municipio Díaz, se encontró el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, y una persona lesionada, ambos procedentes de la Calle Arismendi con calle nueva, vía pública, Sector la Guardia, por lo que se constituye en comisión integrada por los funcionarios JEAN PlERRE SOTO, VICENTE VIZCAINO y CRISTHIAN FERRER, hacia el ambulatorio, una vez en el lugar se entrevistan con el galeno de guardia, DR. JUAN GUZMAN, quien les informo que efectivamente habían ingresado dos ciudadanos del sexo masculino entre ellos uno sin signos vitales, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego y el otro ciudadano a quien identificaron como JOSE VICENTE ZABALA, quien presentó una herida producida por el paso de proyectil disparado por arma de fuego en la cara posterior del muslo izquierdo, acercándose un ciudadano que se identifico como OSCAR, manifestando ser hermano del occiso y aportando la identificación de la victima, siendo la siguiente: OSCAR ALBERTO LEON CARMONA, igualmente les indico las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, asimismo se trasladan al lugar donde ocurrieron los hechos siendo la calle Arismendi con Calle Nueva, vía pública, Sector la Guardia, Municipio Díaz, donde realizan inspección técnica al sitio del suceso, a los fines de colectar evidencias que guarden relación con los hechos. De la misma manera los funcionarios actuantes, se trasladan hasta el lugar de residencia de la progenitora del ciudadano apodado “El Mono”, siendo atendidos por una ciudadana de nombre GLORIMAR DEL VALLE CUMANA, quien manifestó ser la hermana del ciudadano requerido, indicando que el mismo no habita en dicha residencia y que responde al nombre de JORGE YOVANI CUMANA, y es titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.324.995, y es apodado “El Mono”.2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS Nº 199, de fecha 07 de Mayo del año 2014, realizada al sitio del suceso por los funcionarios VICENTE VIZCAINO, ARMANDO GOMEZ y CRISTHIAN FERRER, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de preservar y colectar evidencias de interés criminalístico.3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 200, de fecha 07 de Mayo del año 2014, realizada al cadáver de la víctima, por los funcionarios VICENTE VIZCAINO, ARMANDO GOMEZ y CRISTHIAN FERRER, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia que al examen externo del cadáver, el cual presento 02 heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego.4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de Mayo del año 2014, tomada al ciudadano JUAN CARLOS LEON, testigo presencial de los hechos, donde señala que el imputado apodado “El Mono” se presento al lugar donde se encontraba en compañía de la victima y comenzó a dispararles impactando en la humanidad del hoy occiso ocasionándole la muerte. Asimismo agregó el testigo en referencia, a pregunta que le fuere efectuada, lo siguiente: CUARTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios del sujeto que menciona como “El Mono” ? CONTESTO: “Solo se que se llama JORGE CUMANA “5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de Mayo del año 2014, tomada al ciudadano JOSE VICENTE ZABALA, quien es victima en la presente causa, donde señala que el día de los hechos como a las 05:00 horas de al mañana se encontraba haciendo una cola en un abasto de nombre casa nueva y se escucharon varias detonaciones pero todos los que estaban en al cola pensaron que eran fosforitos y no le prestaron atención, pero al rato dijo una señora que eran tiros y todo el mundo empezó a correr y en ese momento sintió algo caliente en la pierna y cuando se revisa se ve lleno de sangre.6.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de Mayo del año 2014, tomada a la ciudadana GLORIMAR DEL VALLE CUMANA, quien es hermana del investigado, donde señala lo siguiente:“Bueno, resulta ser que el día de hoy 07/05/2014, me encontraba en el lugar de residencia de mi madre de nombre Ana Cumana, cuando de repente llegaron unos funcionarios de la PTJ preguntando por un chamo apodo “EL MOMO”, entonces les respondí que yo era su hermana y que no vivía en casa de mi mama desde hace mucho tiempo, de igual manera que desconocía su paradero, luego los funcionarios me preguntaron el nombre de m9 hermano y les dije que se llamaba JOPRGE YOVANI CUMANA…”7.- RESULTADO DEL EXAMEN MECIDO LEGAL, realizado al ciudadano JOSE VICENTE ZABALA, por la DRA GIMARIY SIRITT, Médico Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual arrojo como resultado herida por arma de fuego de proyectil único, hematoma en cara posterior de muslo izquierdo en tercio distal orificio entrada circular de 1 cm de diámetro en tercio medio de cara dorsal del muslo con orifico de salida en cara interna del mismo tercio distal, con carácter de la lesión de leve.8.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA de fecha 12 de Mayo del año 2014, realizado en fecha 07 de Mayo del año 2014, por el DR. EOLIMEL RODRIGUEZ, Médico Anatomopatologo, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el cual arrojo como resultado que la causa de la muerte del ciudadano OSCAR ALBERTO LEON CARMONA fue debido a Shock Hipovolémico, Hemorragia Interna Aguda, laceración de múltiples órganos por herida por arma de fuego de proyectil único al Tórax…” (cursivas de esta sala)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal, cometido presuntamente por el imputado JORGE YOVANI CUMANA. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 07 de Mayo del año 2014, suscrita por el funcionario ARMANDO GOMEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia que siendo la 09:00 horas de la mañana, recibió llamada telefónica de la central de comunicaciones de INEPOL, donde le informaban que en el ambulatorio del sector la Guardia, Municipio Díaz, se encontró el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, y una persona lesionada, ambos procedentes de la Calle Arismendi con calle nueva, vía pública, Sector la Guardia, por lo que se constituye en comisión integrada por los funcionarios JEAN PlERRE SOTO, VICENTE VIZCAINO y CRISTHIAN FERRER, hacia el ambulatorio, una vez en el lugar se entrevistan con el galeno de guardia, DR. JUAN GUZMAN, quien les informo que efectivamente habían ingresado dos ciudadanos del sexo masculino entre ellos uno sin signos vitales, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego y el otro ciudadano a quien identificaron como JOSE VICENTE ZABALA, quien presentó una herida producida por el paso de proyectil disparado por arma de fuego en la cara posterior del muslo izquierdo, acercándose un ciudadano que se identifico como OSCAR, manifestando ser hermano del occiso y aportando la identificación de la victima, siendo la siguiente: OSCAR ALBERTO LEON CARMONA, igualmente les indico las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, asimismo se trasladan al lugar donde ocurrieron los hechos siendo la calle Arismendi con Calle Nueva, vía pública, Sector la Guardia, Municipio Díaz, donde realizan inspección técnica al sitio del suceso, a los fines de colectar evidencias que guarden relación con los hechos. De la misma manera los funcionarios actuantes, se trasladan hasta el lugar de residencia de la progenitora del ciudadano apodado “El Mono”, siendo atendidos por una ciudadana de nombre GLORIMAR DEL VALLE CUMANA, quien manifestó ser la hermana del ciudadano requerido, indicando que el mismo no habita en dicha residencia y que responde al nombre de JORGE YOVANI CUMANA, y es titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.324.995, y es apodado “El Mono”.2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS Nº 199, de fecha 07 de Mayo del año 2014, realizada al sitio del suceso por los funcionarios VICENTE VIZCAINO, ARMANDO GOMEZ y CRISTHIAN FERRER, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de preservar y colectar evidencias de interés criminalístico.3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 200, de fecha 07 de Mayo del año 2014, realizada al cadáver de la víctima, por los funcionarios VICENTE VIZCAINO, ARMANDO GOMEZ y CRISTHIAN FERRER, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia que al examen externo del cadáver, el cual presento 02 heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego.4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de Mayo del año 2014, tomada al ciudadano JUAN CARLOS LEON, testigo presencial de los hechos, donde señala que el imputado apodado “El Mono” se presento al lugar donde se encontraba en compañía de la victima y comenzó a dispararles impactando en la humanidad del hoy occiso ocasionándole la muerte. Asimismo agregó el testigo en referencia, a pregunta que le fuere efectuada, lo siguiente: CUARTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios del sujeto que menciona como “El Mono” ? CONTESTO: “Solo se que se llama JORGE CUMANA “5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de Mayo del año 2014, tomada al ciudadano JOSE VICENTE ZABALA, quien es victima en la presente causa, donde señala que el día de los hechos como a las 05:00 horas de al mañana se encontraba haciendo una cola en un abasto de nombre casa nueva y se escucharon varias detonaciones pero todos los que estaban en al cola pensaron que eran fosforitos y no le prestaron atención, pero al rato dijo una señora que eran tiros y todo el mundo empezó a correr y en ese momento sintió algo caliente en la pierna y cuando se revisa se ve lleno de sangre.6.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de Mayo del año 2014, tomada a la ciudadana GLORIMAR DEL VALLE CUMANA, quien es hermana del investigado, donde señala lo siguiente:“Bueno, resulta ser que el día de hoy 07/05/2014, me encontraba en el lugar de residencia de mi madre de nombre Ana Cumana, cuando de repente llegaron unos funcionarios de la PTJ preguntando por un chamo apodo “EL MOMO”, entonces les respondí que yo era su hermana y que no vivía en casa de mi mama desde hace mucho tiempo, de igual manera que desconocía su paradero, luego los funcionarios me preguntaron el nombre de m9 hermano y les dije que se llamaba JOPRGE YOVANI CUMANA…”7.- RESULTADO DEL EXAMEN MECIDO LEGAL, realizado al ciudadano JOSE VICENTE ZABALA, por la DRA GIMARIY SIRITT, Médico Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual arrojo como resultado herida por arma de fuego de proyectil único, hematoma en cara posterior de muslo izquierdo en tercio distal orificio entrada circular de 1 cm de diámetro en tercio medio de cara dorsal del muslo con orifico de salida en cara interna del mismo tercio distal, con carácter de la lesión de leve.8.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA de fecha 12 de Mayo del año 2014, realizado en fecha 07 de Mayo del año 2014, por el DR. EOLIMEL RODRIGUEZ, Médico Anatomopatologo, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el cual arrojo como resultado que la causa de la muerte del ciudadano OSCAR ALBERTO LEON CARMONA fue debido a Shock Hipovolémico, Hemorragia Interna Aguda, laceración de múltiples órganos por herida por arma de fuego de proyectil único al Tórax…” (cursivas de esta sala).

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito precalificado, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal, el cual contempla una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de autos, viola el bien jurídico tutelado relativo al orden público, la libertad personal, la propiedad, las personas y su patrimonio, es decir, lo que es considerado como delito pluriofensivo.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 2, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito del imputado en autos prevé en su límite de pena superior a los veinte (20) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 406 numeral 1° del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma adjetiva, además de la magnitud del daño causado.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano JORGE YOVANI CUMANA, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.324.995, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.-

Ahora bien, se observa que el recurrente expresa su inconformidad con la motivación de la decisión que decreta en contra del ciudadano JORGE YOVANI CUMANA, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.324.995, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido, cabe destacar la sentencia Nº 071 de la Sala de Casación Civil, de fecha 05 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE, expresa lo siguiente:

“…el vicio radical de una sentencia, por falta de motivos, solo existe cuando carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación con la falta absoluta de motivos.” (Cursiva de esta Sala)

De la anterior transcripción, se desprende que uno de los supuestos para que se configure la falta de motivación de la sentencia, se presenta cuando la misma no contenga materialmente ningún razonamiento de hecho y de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual no se observa en el presente caso. La exigüidad, precariedad y escasez en los motivos no origina el vicio de inmotivación, por que este presupone la falta absoluta de fundamentos, lo cual no esta presente en la sentencia cuyos motivos aparezcan expresados, aunque se les señale de insuficientes o escuetos.

Aunado a lo anterior, es necesario destacar el contenido de la Sentencia Nº 499 de fecha 14 de abril de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señalan:
“… En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente…” (Cursiva de esta Sala)

Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que no se verifica la inmotivación en la decisión recurrida, todo en atención a lo anteriormente señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el A quo para decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de autos, verificó en primer lugar la concurrencia de los extremos de Ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales del imputado de autos, y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.-

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YAMILLE RODRÍGUEZ LÁREZ, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensora del imputado JORGE YOVANI CUMANA, titular de la cédula de identidad N° V.-20.324.995, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 10 de abril de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.-

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 10 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YAMILLE RODRÍGUEZ LÁREZ, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensora del imputado JORGE YOVANI CUMANA, titular de la cédula de identidad N° V.-20.324.995, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 10 de abril de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de abril de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Asimismo se ordena al Tribunal A quo, notificar de la presente decisión.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los veinticinco (25) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN

JAN/YCCM/AJPS/-
Caso N° OP04-R-2015-000230