REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA CON SEDE EN LA ASUNCION La Asunción, 24 de agosto de 2015 204º y 156º CASO PRINCIPAL : OP04-P-2015-001543 CASO : OP04-R-2015-000289 JUEZ PRESIDENTE PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: SANTIAGO ELIAS RAMÓN VÁSQUEZ MARTÍNEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 27.000.435, estado civil soltero, nacido en fecha 24 de diciembre de 1996, de 18 años de edad, natural de Porlamar, residenciado en el Espinal, Calle Virgen del Valle, Casa s/n de color verde, cerca del Caney de Lencha, Municipio Antonio Díaz, estado Bolivariano de Nueva Esparta. RECURRENTE: Abogado LUÍS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en la Defensa Pública, ubicada en la Avenida 4 de mayo, Municipio Mariño, estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de Defensor del imputado SANTIAGO ELIAS RAMÓN VÁSQUEZ MARTÍNEZ. MINISTERIO PÚBLICO: Abogada HILMARYS VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscala Auxiliar Interina de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en la Sede del Ministerio Público, CC Aranavi, ubicada en la Avenida 4 de mayo, frente al Hospital “Luís Ortega”, Sector Táchira, Municipio Mariño, estado Bolivariano de Nueva Esparta MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado LUÍS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano: SANTIAGO ELIAS RAMÓN VÁSQUEZ MARTÍNEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 22 de mayo de 2015, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Se designó Ponente a la Jueza MARÍA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, quien recibió las actuaciones ese mismo día. Designado como ha sido, el DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, Juez Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-15-2373, de fecha diez (10) de julio del año dos mil quince (2015), debidamente juramentado ante ese máximo Tribunal, según consta en el acta de fecha veintidós (22) de julio del año dos mil quince (2015), en sustitución del Juez titular SAMER RICHANI SELMAN, por habérsele acordado en fecha diez (10) de julio del presente año, su traslado a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guarico; como consecuencia de dicha designación, el día 27 de julio de 2015, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida, quien en fecha 03 de Agosto de 2015, se aboca al conocimiento del presente asunto.- DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece. Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones: 1º…OMISSIS… 2º…OMISSIS… 3º…OMISSIS… 4º En material penal: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal. b)…OMISSIS… Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 22 de mayo de 2015, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación, de conformidad al numeral 4, letra “a” del articulo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se decide. CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 13 de julio de 2015, esta Sala de la Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado LUÍS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado SANTIAGO ELIAS RAMÓN VÁSQUEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N°27.000.435, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 22 de mayo de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. En fecha 16 de julio de 2015, esta Sala de la Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado LUÍS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado SANTIAGO ELIAS RAMÓN VÁSQUEZ MARTÍNEZ, antes identificado. CAPITULO I DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 22 de mayo de 2015, dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, dictaminó lo siguiente: “…Constituido el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la Ciudadana Jueza DRA. LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA, Secretaria ABG. SANDRA UGOLINI y Alguacil BENITO GUILARTE, el día de hoy,siendo las 1:00 HORAS DE LA TARDE, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano SANTIAGO ELIAS RAMON VASQUEZ MARTINEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 27.000.435, estado civil soltero, nacido en fecha 24-12-1996 de 18 años de edad, natural de Porlamar, y residenciado en el Espinal, calle Virgen del Valle, Casa s/n de color verde, cerca del Caney de Lencha, Municipio Díaz de este Estado, debidamente asistido en este acto por la defensa pública penal ABG. LUIS FUENTES. Estando presentes las partes, la Jueza declaró abierto el acto y le cedió la palabra al Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público, ABG. HILMARYS VELASQUEZ , quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto al ciudadano antes identificados, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, ahora bien, considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por el ciudadano SANTIAGO ELIAS RAMON VASQUEZ MARTINEZ podría encuadrarse dentro del tipo penal del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, delitos éste que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, considerando la representación fiscal que lo procedente para el resguardo del proceso es que se decrete una Medida Privativa Preventiva de Libertad, y la prosecución por la vía ordinario, es todo.”. Una vez concluida la exposición fiscal, la ciudadana Jueza, explicó al imputado el significado de la presente audiencia, así mismo le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo ó contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de su cónyuge si la tuviere ó de su concubina, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, así como el contenido del artículo 132 de la ley adjetiva penal, que aun en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, y que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, ya que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación hecha en la audiencia por el Ministerio Público, también le informó sobre los hechos por los cuales es presentado detenido en esta audiencia, así como se le explicó las circunstancias que influyeron en la calificación jurídica, así mismo le hizo lectura del precepto jurídico aplicable. Seguidamente, se le cede la palabra al imputado SANTIAGO ELIAS RAMON VASQUEZ MARTINEZ, quien entre otras cosas expone: “estaba caminando y vi a la señora, agarre una cabilla y le quite la cartera y salí corriendo, tire la cabilla, luego me detiene la policía, Es todo. Continuando con la audiencia, se le cede la palabra a la Defensa Pública ABG. LUIS FUENTES quien entre otras cosas expuso: “ Vista la precalificación Fiscal, esta defensa técnica solicita al tribunal el Control Judicial previsto en el articulo 264 de la ley adjetiva penal, considerando que de las actuaciones de desprende el delito de Robo Impropio, es por lo que invoco los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se aparte de la solicitud fiscal y se otorgue a mi defendido una de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privativa de Libertad, atendiendo que no tiene registro policiales, de igual manera solicito copias simples de las actuaciones y me adhiero a la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria, así mismo solicito una evaluación psiquiatrita para mi defendido, es todo.”. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDO CONSTANCIA QUE SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIOS DE VALOR EN LOS HECHOS INVESTIGADOS YA QUE ESTA SON CUESTIONES PROPIAS DE LA FASE DE JUICIO DE CONFORMIDAD DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 312 ÚLTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto, revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto, este Tribunal ejerciendo el control judicial, conforme al articulo 264 de la norma adjetiva penal,sin emitir juicio de valor sobre los hechos investigados tal como prevé el articulo 312 ejusdem de acuerdo a lo reflejado de las actuaciones, el tribunal evidencia que estamos en la presunta comisión de un hecho punible, cuya pena y acción no se encuentra evidentemente prescrito pero con las actuaciones consignadas hasta la presente audiencia, el tribunal considera que a pesar de estar llenos los extremos del ordinal 1 del articulo 236 ejusdem, lo procedente y ajustado a derecho ejerciendo este control judicial es acoger la precalificación de ROBO IMPROPIO, previsto en el articulo 456 del Código Penal, apartándose el tribunal de la precalificación fiscal, en virtud de que en este momento procesal considera que eso es lo reflejado para ser investigado en este momento procesal. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 236, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: Acta de detención flagrante de fecha 20-05-2015, suscrita por funcionarios de la Estación Policial del Municipio Díaz, Acta de notificación de los derechos del imputado de fecha 20-05-2015, Acta de denuncia rendida por la ciudadana Barbara Lucy Díaz Gómez, de fecha 20-05-2015, Reconocimiento Legal N° 192-05-15, de fecha 21 de mayo de 2015, realizada por funcionarios adscritos a la Coordinación de investigaciones Policiales, Orden Fiscal de Inicio de Investigaciones, oficio 9700-103-AT-927 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se reflejan los registro policiales del imputado. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano SANTIAGO ELIAS RAMON VASQUEZ MARTINEZ de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que se encuentran lleno el extremo del numeral 3° del artículo 236, el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga y de obstaculización de la investigación, es por lo que quien aquí decide considera que es procedente y ajustado a derecho es DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ordenándose su reclusión en la sede de ESTACION POLICIA DE SAN JUAN. Líbrense las correspondientes Boletas de Privación de Libertad y los oficios respectivos. CUARTO: Este Tribunal acuerda la solicitud de evaluación psiquiatrita para el día 26 de mayo de 2015, a las 9:00 horas de la mañana, a los fines de que se determine su estado de salud mental, por lo que se ordena librar oficio a la Medicatura Forense del Hospital Luis Ortega de Porlamar . QUINTO: Se acuerda expedir las copias simples solicitadas por la Defensa Técnica. SEXTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 2:10 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman...” CAPITULO II DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA En fecha 03 de junio de 2015, el Abogado LUÍS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado SANTIAGO ELIAS RAMÓN VÁSQUEZ MARTÍNEZ, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente: “…Quien suscribe, Abogado LUIS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del Ciudadano: SANTIAGO ELIAS RAMÓN VÁSQUEZ MARTÍNEZ, ampliamente identificados en el Asunto Penal N° OP04-P-2015-001543, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los art´´iculos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilzgo, a fin de interponel formal RECURSO DE APELACIÓN , contra decisión de (auto) del tribunal a su digno cargo de fecha 22 de mayo de 2015, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra del ciudadano antes mencionado. PRIMERO: DE LA DECISIÓN RECURRIDA: En fecha veintidós (22) de Mayo del año que discurre, el Fiscal Quinto (A) del Ministerio Público, presentó por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículos 458 del Codigo Penal. El Tribunal, hace los siguientes pronunciamientos: “…TERCERO: …Encontrándome en la oportunidad de imponer al Ciudadano imputado SANTIAGO ELIAS RAMON VASQUEZ MARTINEZ de la medida en la cual se garantiza su comparecencia a los demás fases del proceso este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que se encuentran llenos los extremos del numeral 3 del artículo 236, el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al posible peligro de fuga y obstaculización de la investigación, el tribunal tomando en consideración lo reflejado en las actuaciones, ponderando las circunstancias del presente caso, así como la concurrencia de delitos, considera que se encuentra acreditado el peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la investigación y considera que es procedente y ajustado a derecho es DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…” SEGUNDO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSIÓN PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA Con fundamento al numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; en especial el numeral 3° del citado artículo, por cuanto no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los artículos 237 y 238 ejusdem, en los cuales se especifica deben considerarse ciertas circunstancias para presumir se está ante un peligro de fuga razonable y de obstaculización de la búsqueda de la verdad. Es menester destacar, que el Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla, viéndose la detención como la excepción,. Como bien se desprende del contenido de sus artículos 8, 9 y 229, y es considerada mas ampliamente como un derecho de naturaleza Constitucional, por cuanto está expresamente tipificado en el artículo 44 de nuestra Carta Magna. En tal sentido, la privación preventiva de libertad resulta ser la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma está circunscrita a que exista un real peligro de fuga del imputado o que éste obstaculice el proceso penal. En este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado, peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a los fines de imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar ciertas circunstancias, que se encuentran consagradas de manera especifica en el artículo 237 de la Ley Adjetiva Penal, como lo son el arraigo en el país del imputado, la pena que podría a llegarse a imponer en el caso, la magnitud del daño causado, su conducta dentro del proceso o en otro anterior, la conducta predelictual del mismo, y en el artículo 238 ejusdem, en el que es necesario que exista la grave sospecha de que el imputado destruíra, falsificara, ocultara elemntos de convicción o que influirá para que computados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Tomando en cuenta lo anterio, en nuestro caso, los imputados tienen residencia fija en este Región Insulra como se desprende del acta de presentación, su condición Socio económica notablemnte y como se pudo apreciar hace que no tenga facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos en virtud de o poseer los medios para realizarlo y el comportamiento del proceso durante este el proceso ha sido pacifíco. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que los justiciables no tienen oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrán alejados de las víctimas y expertos, razones que sin duda coliden sustancialmente con la motivación de la decisión emanada por el Tribunal. Ahora bien, con referencia a la medida privativa de libertad, también reulta importante destacar que legalmente esta medida debe satisfacer las siguientes exigencias legales: La temporalidad, la excepcionalidad y la proporcionalidad. En relación a la temporalidad, este medida privativa tiene necesariamente que obedecer a fines eminetemente procesales, de no ser así, se convierte en el cumplimiento anticipado de la pena;: la excepcionalidad, es procedente únicamente cuando una medida menos gravosa resulte realmente y razonablemnte insuficientes para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, y la proporcionalidad, cuando existe una verdadera adecuación, ni la gravedad del daño causado, circunstancia de su comisión y la sanción probable. Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub judica a los actos procesales con una medida menos gravosa sustitutiva de esta privación de libertad, pues en este caso concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad, en caso contrario podría entenderse que la privación preventiva no obedece a estos cánones de excepcionalidad, proporcionalidad y temporalidad procesal, sino a una pena anticipada, transformada en la materialización de una sanción probable. PETITORIO: PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso Ordinario de apelación, y sustanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: Se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD se acuerda a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad...” CAPITULO III DE LA CONTESTACIÓN Se deja constancia que la Abogada HILMARYS VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscala Auxiliar Interina de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, no dio contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado LUÍS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado SANTIAGO ELIAS RAMÓN VÁSQUEZ MARTÍNEZ. CAPITULO IV RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia en fecha 22 de mayo de 2015, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano SANTIAGO ELIAS RAMÓN VÁSQUEZ MARTÍNEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa: “Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1.-…omissis… 2.-…omissis… 3.-…omissis… 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.-…omissis… 6.-…omissis… 7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala). Ahora bien, considera quien recurre, que la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, no consideró la solicitud realizada por su persona en cuanto a una medida cautelar, exponiéndolo de la siguiente manera: “…Con fundamento al numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; en especial el numeral 3° del citado artículo, por cuanto no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los artículos 237 y 238 ejusdem, en los cuales se especifica deben considerarse ciertas circunstancias para presumir se está ante un peligro de fuga razonable y de obstaculización de la búsqueda de la verdad…”. Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente: “…En tal sentido, la privación preventiva de libertad resulta ser la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma está circunscrita a que exista un real peligro de fuga del imputado o que éste obstaculice el proceso penal…” Igualmente, alega el Abogado LUÍS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado SANTIAGO ELIAS RAMÓN VÁSQUEZ MARTÍNEZ, que la decisión mediante la cual se decreta la medida de privativa de libertad debe establecer los supuestos de hechos y derecho a los fines de acreditar los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, se observa del escrito recursivo que: “…Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub judica a los actos procesales con una medida menos gravosa sustitutiva de esta privación de libertad, pues en este caso concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad, en caso contrario podría entenderse que la privación preventiva no obedece a estos cánones de excepcionalidad, proporcionalidad y temporalidad procesal, sino a una pena anticipada, transformada en la materialización de una sanción probable…”. Y para concluir el recurrente solicita a este Tribunal Colegiado que: “…se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD se acuerda a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…” Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, cursante desde el folio once (11) al folio trece (13) de la causa, que el delito precalificado por el Ministerio Público es: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, determinando que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo). En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera: 1.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal: Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas. PARÁGRAFO ÚNICO.-Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la penal. Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura. Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida. En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina. En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias: “…Omissis… 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. …Omissis...” En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, lo acoge tomando en cuenta que el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, excede de diez (10) años en su límite máximo. El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos. El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente. A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala que en el expediente cursan: “…Acta de detención flagrante de fecha 20-05-2015, suscrita por funcionarios de la Estación Policial del Municipio Díaz, Acta de notificación de los derechos del imputado de fecha 20-05-2015, Acta de denuncia rendida por la ciudadana Barbara Lucy Díaz Gómez, de fecha 20-05-2015, Reconocimiento Legal N° 192-05-15, de fecha 21 de mayo de 2015, realizada por funcionarios adscritos a la Coordinación de investigaciones Policiales, Orden Fiscal de Inicio de Investigaciones, oficio 9700-103-AT-927 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se reflejan los registro policiales del imputado..” De esta forma, se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido presuntamente por el imputado SANTIAGO ELIAS RAMÓN VÁSQUEZ MARTÍNEZ. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita. El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios: “…Acta de detención flagrante de fecha 20-05-2015, suscrita por funcionarios de la Estación Policial del Municipio Díaz, Acta de notificación de los derechos del imputado de fecha 20-05-2015, Acta de denuncia rendida por la ciudadana Barbara Lucy Díaz Gómez, de fecha 20-05-2015, Reconocimiento Legal N° 192-05-15, de fecha 21 de mayo de 2015, realizada por funcionarios adscritos a la Coordinación de investigaciones Policiales, Orden Fiscal de Inicio de Investigaciones, oficio 9700-103-AT-927 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se reflejan los registro policiales del imputado…” En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito precalificado, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas. Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de autos, viola el bien jurídico tutelado relativo al orden público, la libertad personal, la propiedad, las personas y su patrimonio, es decir, lo que es considerado como delito pluriofensivo. Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: "...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte). Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 2, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito del imputado en autos prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 458 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma adjetiva, además de la magnitud del daño causado. En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano SANTIAGO ELIAS RAMÓN VÁSQUEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 27.000.435, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.- Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado LUÍS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado SANTIAGO ELIAS RAMÓN VÁSQUEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N°27.000.435, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 22 de mayo de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.- En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 22 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.- CAPITULO VI DISPOSITIVA Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado LUÍS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado SANTIAGO ELIAS RAMÓN VÁSQUEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N°27.000.435, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 22 de mayo de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Venezuela, en fecha 22 de mayo de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Asimismo se ordena al Tribunal Aquo, notificar de la presente decisión. Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los veinticuatro (24) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE, DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE. DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA LA SECRETARIA ABG. MIREISI MATA LEÓN En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. MIREISI MATA LEÓN JAN/YCCM/AJPS/- Caso N° OP04-R-2015-000289