REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.- PARTE ACTORA: Ciudadana CECILIA ROSA SALAZAR LÁREZ, venezolana, mayor de titular de la cédula de identidad Nº 17.899.913, domiciliada en la calle Matasiete, sector La Portada, casa S/N, al frente de la Plaza Luis Beltrán Prieto Figueroa, de la ciudad de La Asunción, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado ANASTACIO RIVERO, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 42.008. PARTE DEMANDADA: Ciudadano ALÍ JOSÉ SALAZAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.473.963, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 213.893, con domicilio procesal en la calle San Antonio entre calles Marina y Mérito, casa S/N, de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditó en autos. II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.- Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado ANASTACIO RIVERO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana CECILIA ROSA SALAZAR LÁREZ, contra el auto dictado en fecha 12-07-2012 (f. 21) por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, la cual en cumplimiento a lo ordenado en la decisión de fecha 29-09-2012 dictada por este Tribunal de Alzada, fue oída en un solo efecto mediante auto de fecha 23-10-2012 (f. 52). Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 26-11-2012 (f. 57) y se le dio cuenta al Juez. Por auto de fecha 29-11-2012 (f. 58), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente. En fecha 14-12-2012 (f. 59), compareció el abogado ANASTACIO RIVERO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, y presentó escrito de informes en esta alzada. Por auto de fecha 15-01-2013 (f. 60), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del 15-01-2013 inclusive de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. En la oportunidad legal para dictar el fallo respectivo, este Juzgado Superior no lo hizo por lo que pasa hacerlo de inmediato en los términos siguientes: III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.- EL AUTO APELADO.- El auto objeto del presente recurso de apelación lo constituye el pronunciado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 12-07-2012 (f. 17) mediante el cual en cumplimiento al auto dictado en esa misma fecha en el cuaderno principal ABRE el cuaderno separado con el objeto de tramitar y decidir la contradicción formulada por el ciudadano ALÍ JOSÉ SALAZAR, parte demandada en el presente juicio. El auto apelado es del siguiente tenor: “…En cumplimiento al auto dictado en esta misma fecha, en la pieza principal del expediente Nº 24.611, contentivo del juicio que por PÀRTICIÓN DE HERENCIA, interpusiera la ciudadana CECILIA ROSA SALAZAR LÁREZ contra el ciudadano ALÍ JOSÉ SALAZAR, identificados en autos, se abre el presente Cuaderno Separado, para lo cual se agrega copia certificada del mencionado escrito de oposición formulada por la parte demandada en el presente proceso. En tal virtud, este Tribunal advierte a las partes que con motivo de que será tramitada y decidida en el presente cuaderno separado la contradicción formulada por la parte demandada en el escrito presentado, respecto a los bienes objeto de la partición pretendida por el actor, en atención a lo dispuesto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, y a los fines de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso que asiste a las partes, la presente incidencia será tramitada y sustanciada por las reglas del procedimiento ordinario establecido en la norma adjetiva, con la advertencia que al día de despacho siguiente al de hoy, comenzará a computarse el lapso probatorio para que las partes aporten al proceso todos aquellos medios probatorios que consideren pertinentes, para llevarle al Juez suficientes medios de convicción a la hora de dirimir el presente asunto…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del a quo) ACTUACIONES EN LA ALZADA.- Como sustento del recurso de apelación sostuvo la representación judicial de la parte apelante, abogado ANASTACIO RIVERO, en su escrito de informes lo siguiente: - Que en fecha 12 de julio del 2012 la ciudadana jueza del Tribunal de Primera Instancia, en franca violación de la ley subsano la omisión del demandado y ultrapetiti, acordó lo que no hizo el demandado y menos pidió en el escrito de contestación y por auto de la misma fecha ordeno (sic) abrir cuaderno separado para tramitar la supuesta incidencia de oposición (…). - Que, en fecha 18 de julio fue apelado el auto del 12 de julio del presente año y dicha apelación fue negada, porque era auto de mero trámite, sabiendo esta (sic) que se estaba causando un gravamen irreparable a su patrocinada. - Que, en fecha 13 de agosto recurrió de hecho por ante este tribunal de Alzada. - Que, en fecha 20 de septiembre esta superioridad ordenó al tribunal oír la apelación. - Que, por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas solicita se declare nulo el auto del 12 de julio del 2012, por infundado y se ordene el nombramiento al partidor en conformidad a lo establecido en la ley. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.- Estudiadas las actas procesales se advierte que la demanda incoada tiene como objeto obtener la partición de cuatro (4) bienes identificados como activo 1, 2, 3 y 4, que se corresponden con 1) un lote de terreno que mide en su totalidad 488, 23 mts.², ubicado en el sitio denominado El Palosano, Jurisdicción del Municipio Autónomo Arismendi del estado Nueva Esparta, cuyos linderos son: Norte: en 34, 95 mts. con terrenos que son o fueron de la ciudadana Efigenia Carmen Rodríguez; Este: en 14 mts., vía en proyecto y Oeste: en 13 mts. con terrenos que son o fueron de los sucesores de Baltasar Rodríguez y Celedonia Rodríguez de Carneiro, registrado ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Distrito Arismendi, bajo el Nº 49, folios 102 al 104, Tomo Primero, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del 21-08-1981; 2) Una casa quinta edificada en el terreno antes descrito, anotada bajo el Nº 35, folios 164 al 166, Tomo 15, Protocolo Primero, Tercer Trimestre de fecha 26-09-2009. 3) Un lote de terreno distinguido con el Nº 25 según plano topográfico, ubicado en el sitio denominado Caserío Espinoza, jurisdicción del Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta, cuyos linderos son los siguientes: Norte: en 12,41 mts. con terrenos que son o fueron de José González, Cecilio y Federico González; Sur: en 34, 40 mts. con terrenos que son o fueron de Federico González; Este: en 20,50 mts. vía en proyecto y Oeste: en 9 mts. con terrenos que son o fueron de Encarnación Cazorla, anotado bajo el Nº 25, folios 59 al 61, Tomo Primero, Protocolo Primero, Tercer Trimestre de fecha 18-04-1986. 4) Un vehículo de las siguientes características: Nº de certificado 98004224, placas 004-224, marca Chevrolet, Modelo: Esterm, Año 1998, color: Verde, serial de carrocería 30318143424, serial de motor: G16B247082, Clase: Automóvil, Tipo: Sedan, Uso: Particular, peso: 950. De cuyos bienes la demandante ciudadana CECILIA ROSA SALAZAR LÁREZ solicita la partición, en virtud de que los mismos corresponden al acervo hereditario de su causante ciudadana DAMELYS LÁREZ LÁREZ, a lo que en contraposición a la postura asumida por la parte actora, el ciudadano ALI SALAZAR, una vez citado, rechazó la demanda en todas y cada una de sus partes y negó expresamente que a la demandante le corresponda el 100% de los activos Nros. 1 y 3, ya que a él como heredero le corresponde el 50% de dichos activos, y asimismo niega que a la actora le corresponda el 50% de los activos Nros. 2 y 4; en virtud de que a él le corresponde el 50% de pleno derecho y el 25% como heredero, para un total del 75% de dichos bienes. Ahora bien, de la revisión exhaustiva del presente expediente se desprende que la parte actora no apela del auto emitido en fecha 12-07-2012 que cursa en el cuaderno principal y que riela al folio 43 de este expediente, mediante el cual se dispuso la apertura del cuaderno separado para sustanciar y tramitar la oposición planteada por el demandado, a pesar de que dicho auto contraviene lo previsto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, sino que el recurso de apelación fue ejercido en contra del auto emitido en fecha 12-07-2012 pero en el cuaderno separado y que riela al folio 17 del presente expediente, es decir, contra el auto a través del cual en cumplimiento con lo ordenado en el auto dictado en el cuaderno principal antes enunciado se procede abrir el cuaderno separado. En este sentido se estima mencionar que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº RC-000720 dictada en fecha 02-12-2013 en el expediente Nº 13-463, caso: Leonor Rodríguez De Niemtschik y Otra Contra Maritza Rodríguez De Legorburu y Otro, bajo la ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, dispuso de manera enfática que las normas de procedimiento deben ser estrictamente cumplidas por el juez y las partes, y que en caso de que durante el trámite del procedimiento de partición se formule oposición a la misma respecto a uno o varios de los bienes que se aspira partir, se debe aperturar el correspondiente cuaderno separado. Igualmente por argumento en contrario, para el caso de que la contradicción, el rechazo a la demanda o a la oposición opere con respecto de dos o más de los bienes que se pretenden dividir, lógicamente que la demanda deberá ser tramitada por la vía del juicio ordinario conforme lo pauta el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, la Sala estableció lo siguiente: “….Como se puede colegir de las normas precedentemente transcritas, el procedimiento de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario siendo que en el acto de contestación a la demanda el demandado puede adoptar diversas conductas, a saber, puede no formular oposición caso en el cual si la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor. Si por el contrario la parte demandada formulare oposición a la partición o discutiere sobre el carácter o cuota de los interesados respecto alguno o algunos de los bienes, tal contradicción deberá dilucidarse a través de los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, no impidiendo la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho, debiéndose en este último caso emplazar a las partes para el nombramiento del partidor. También puede ocurrir que sobre una comunidad de bienes pueda existir acuerdos y simultáneamente diferencias respecto a alguno o algunos de los bienes que la conforman, caso en el cual aquellos bienes sobre los cuales no exista contradicción la consecuencia jurídica lógica es la partición de tales bienes, lo cual se inicia con el nombramiento del partidor, siendo que respecto a los bienes sobre los que exista desacuerdo, el mandato es la apertura de un cuaderno separado para su sustanciación y decisión por el trámite del procedimiento ordinario. Como puede apreciarse no constituye una inadvertencia del legislador el hecho de que en una partición exista la posibilidad de que haya contradicción respecto a unos bienes y otros no, por lo que en este último caso es de suprema importancia practicar la apertura del cuaderno separado inmediatamente después de formulada la oposición, por cuanto, resulta incompatible la realización de los actos que corresponda a cada uno de las situaciones descritas anteriormente, es decir, la partición propiamente dicha y la sustanciación derivada de la contradicción. Por ello es importante que una vez efectuada la oposición de forma inmediata se abra el cuaderno separado. En el presente caso, observa la Sala que la partición versa sobre tres bienes inmuebles de los cuales la co-demandada Maritza Rodríguez de Legórburu, en la oportunidad de dar contestación a la demanda formuló oposición solamente respecto a uno de ellos, estando de acuerdo en la partición de los otros dos bienes inmuebles. Tal oposición consistió en la contradicción respecto del dominio común sobre el bien inmueble denominado casa-quinta San Luis, por cuanto a decir de la co-accionada el sesenta por ciento (60%) de la totalidad de dicho inmueble le pertenecía a la comunidad conyugal conformada por la co-demandada Maritza Rodríguez de Legórburu y su cónyuge Gustavo Legórburu, en razón de la cesión que le realizara en vida el de cujus Luis Rodríguez Santana -su padre-. Así las cosas constata esta Sala, que la presente causa continuó sustanciándose a través del procedimiento ordinario, sin que se abriera debidamente el cuaderno separado a fin de tramitar lo referido a la contradicción hecha sobre el bien inmueble denominado casa-quinta San Luis, tal y como, lo dispone el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil. De modo pues, que el juicio continuó su curso a pesar que existía acuerdo sobre la partición de dos de los bienes inmuebles que conforman el acervo hereditario…. “ Lo anteriormente destacado revela que en el presente caso, el demandado al rechazar la demanda de partición, y más aún negar que la actora tenga derechos sobre los bienes supra descritos, se opuso al procedimiento de partición, rechazando el carácter de la actora, ciudadana CECILIA ROSA SALAZAR LÁREZ, como integrante de la comunidad hereditaria, lo cual debió generar que el Tribunal de la causa en lugar de dictar el auto emitido en fecha 12-07-2012, cursante en el cuaderno principal y como consecuencia de éste, el auto apelado, aquel por razón del cual –se insiste– se abrió el cuaderno separado con la finalidad de tramitar la oposición formulada, debió sustentarse en el último aparte del artículo 780 del Código de Procedimiento Civil que establece textualmente que “Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor..” y proceder como consecuencia del mismo, a sustanciar y decidir la causa por la vía del procedimiento ordinario como lo prevé la norma supra señalada. Vale decir, que la apertura del cuaderno separado se debe verificar sólo en los casos en que se entable discusión sobre el dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes que se aspiran dividir por dicho procedimiento, por lo cual tanto el auto emitido en fecha 12-07-2012 en el cuaderno principal en donde se ordenó abrir el cuaderno separado y el auto apelado dictado en la misma fecha en el referido cuaderno separado, el cual es una consecuencia inmediata de aquel, no se adaptan a las circunstancias que imperan en la causa, por lo cual ambos, el apelado y aquel que dio lugar al mismo, deben ser revocados. Nada se obtendría si esta alzada se pronuncia sobre la validez del auto apelado, y lo anula, y mantiene la vigencia de aquel que provocó su emisión, ya que solo crearía confusión e inseguridad jurídica para las partes involucradas, por lo cual esta alzada haciendo eco de los principios constitucionales que contemplan los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, revoca ambos autos emitidos en fecha 12-07-2012, y en su lugar ordena, no que se proceda a designar al partidor como lo aspira la parte accionante, puesto que –se insiste– en este caso ante la postura asumida por la parte accionada-apelante lo que impera es la tramitación del juicio por la vía del procedimiento ordinario, pero no en el cuaderno separado como lo ha venido ejecutando el tribunal de la causa en forma errónea y violatoria del artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, sino en el mismo cuaderno principal con el propósito de que llegada la oportunidad se dilucide sobre el carácter de la parte actora como miembro de la comunidad hereditaria dejada por la de cujus y por vía de consecuencia se resuelva sobre lo concerniente al nombramiento del partidor. De ahí, que si bien se le resta valor al auto apelado y al auto que dio lugar al mismo, como lo es el emitido en fecha 12-07-2012 en el cuaderno principal, no se declara procedente la apelación por cuanto no se acuerda lo que aspira el apelante, sino más bien que en procura de que el proceso se desenvuelva en forma idónea apegado al procedimiento especial previsto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, se corrija el vicio procesal detectado en este asunto, y se proceda en consecuencia a dar cumplimiento a lo normado en el referido artículo, el cual contempla lo siguiente, a saber: “La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo dominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor. Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.” Bajo tales consideraciones, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por el abogado ANASTACIO RIVERO, apoderado judicial de la parte actora y en consecuencia se REVOCAN los autos dictados en fecha 12-07-2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, los cuales cursan a los folios 17 y 43 del presente expediente, y se dispone que la causa continué su curso por la vía del procedimiento ordinario; asimismo con la finalidad de subsanar el errado trámite que le asignó el tribunal de la causa a la oposición a la partición planteada por el demandado, el mismo deberá ser gestionado en el cuaderno principal y no en el cuaderno separado como equívocamente lo hizo el a quo; igualmente con el fin de que se cumpla con la orden impartida SE EXHORTA al tribunal de la causa a que desglose del cuaderno separado las actuaciones ejecutadas en el mismo dejando en su lugar copias certificadas y que sean agregadas al cuaderno principal a los fines de que se continúe el trámite correspondiente pero ateniéndose a lo establecido en la norma tantas veces mencionada, todo esto con el objeto de evitar reposiciones inútiles que perjudiquen los derechos e intereses de los sujetos involucrados en este proceso. Por último vale destacar que una vez resuelto el presente juicio, en caso de que resulte procedente se deberá emplazar a las partes intervinientes para que designen al partidor respectivo. Así se decide. IV.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ANASTACIO RIVERO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana CECILIA SALAZAR, en contra del auto dictado en fecha 12-07-2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, cursante al folio 17 del presente expediente. SEGUNDO: SE REVOCAN los autos dictados en fecha 12-07-2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, los cuales cursan a los folios 17 y 43 del presente expediente y se dispone que la causa continúe su curso por la vía del procedimiento ordinario. TERCERO: Con la finalidad de subsanar el errado trámite que se le asignó a la oposición a la partición planteada por el demandado, el mismo deberá ser gestionado en el cuaderno principal y no en el cuaderno separado como equívocamente se hizo, SE EXHORTA al tribunal de la causa a que desglose del cuaderno separado las actuaciones ejecutadas en el mismo dejando en su lugar copias certificadas y que sean agregadas al cuaderno principal a los fines de que se continúe el trámite correspondiente pero ateniéndose a lo establecido en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, todo esto con el objeto de evitar reposiciones inútiles que perjudiquen los derechos e intereses de los sujetos involucrados en el proceso. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA, NOTIFIQUESE a las partes de la presente decisión en virtud de haber sido dictada fuera del lapso de ley y BÁJESE el expediente en su oportunidad. Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los ocho (08) días del mes de abril del año dos mil quince (2.015). AÑOS 204º y 156º. La Jueza Temporal, Dra. Jiam Salmen de Contreras. La Secretaria, Abg. Cecilia Fagundez Paolino. EXP: Nº 08358/12 JSDEC/CF/ygg En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste, La Secretaria, Abg. Cecilia Fagundez Paolino.