TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado
Bolivariano de Nueva Esparta

La Asunción, 07 de Abril del 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-000527

ASUNTO : OP04-R-2015-000146

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ERICK ANTHONY GONZALEZ , titular de la cedula de identidad Nº V-25.999.430.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal, adscrita a la Unidad de Defensores Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en el Avenida Cuatro de Mayo, Edificio de la Defensoría Pública, Porlamar, Municipio Mariño, estado Bolivariano de Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ y LOPEZ RAMOS YSANDRA, Fiscala Provisoria y Auxiliar Interino, respectivamente, en la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con Competencia en Materia Contra las Drogas, con domicilio procesal en el Edificio Ministerio Público ubicado en la Avenida 4 de mayo, sector Táchira, frente al Hospital Luís Ortega de Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.

ANTECEDENTES

En fecha veintiséis (26) de marzo del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Asunto Nº OP04-R-2015-000146, constante de veintitrés (23) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio 2C-970-15, de fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil quince (2015), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada MARIA DE LOS ÁNGELES TOMEDES, en su carácter de Defensora Pública Primera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP04-P-2015-000527, seguido en contra del imputado ERICK ANTHONY GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente N° 1, YOLANDA CARDONA MARIN. Cúmplase…”

Esta Alzada, dicta auto de fecha veintisiete (27) de marzo del año dos mil quince (2015), donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP04-R-2015-000146, interpuesto por la abogada MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 439 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), en el asunto principal signado con el N° OP04-R-2015-000146, seguido en contra del imputado ERICK ANTHONY GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS. En consecuencia este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase...”

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000146, antes de decidir, hace las siguientes observaciones

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veinte (20) de febrero del año dos mil quince (2015), contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha doce (12) de febrero del año dos mil quince (2015), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…Quien suscribe, MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora del Ciudadano: ERICK ANTHONY GONZALEZ, a quien se le sigue el asunto signado bajo el Asunto Nº OP04-P-2015-000527, actuando de conformidad con lo previsto en el articulo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a los dispuesto en el articulo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION , contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 12 de febrero de 2015, mediante el cual decretó una Medida Judicial Privativa de Libertad a mis asistidos ut supra, fundamentado en los siguientes términos:

PRIMERO:
DE LA DECISION RECURRIDA:

En fecha 12 de febrero de 2015, La Fiscal Cuarta del Ministerio Público presento por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido imputándole la presunta comisión del delito que precalificó como distribución de drogas, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Especial; esta defensa por su parte solicita se decrete una medida cautelar sustituiva de libertad de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunbal decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad y el procedimiento por la vía ordinaria.
SEGUNDO:
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION

Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible asi como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.

Así mismo, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios de garantías de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad”, previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8,9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que solo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.

En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.
(Omissis…)

En nuestro caso el imputado es venezolano, tienen su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma.

PETITORIO:

PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación, y substanciado conforme a Derecho.

SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir unja presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana Jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha tres (03) de marzo del año dos mil quince (2015), emplaza a la ciudadana Abg. YSANDRA LOPEZ, en su condición de Fiscala Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público, observándose que dio contestación al recurso interpuesto, en fecha diez (10) de marzo del año 2015, y del cual se desprende entre otros, lo siguiente:

“…Nosotras, LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ y LOPEZ RAMOS YSANDRA, procediendo en nuestro carácter Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino, respectivamente, en la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con Competencia en Materia Contra las Drogas, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 10° del articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la Defensa Pública, a cargo de la Abogada MARIA BOLAÑOS, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Febrero de 2015, de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los términos siguientes:
DE LA ADMISION DE LA CONTESTACION DEL RECURSO
El Recurso intentado por la Defensa Técnica del ciudadano ERICK ANTHONY GONZALEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 25.999.430, es decir, fue intentado dentro del plazo señalado en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Representación Fiscal es notificada y/o emplazada según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 05-03-2015, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos en la oportunidad legal de contestarlo, y lo formalizamos en los términos siguientes:
…omissis…
ALEGATOS DEL RECURRENTE
La defensa técnica argumenta en el recurso, en primer lugar que la decisión dictada por el Juez Segundo de Control viola el Derecho Fundamental a la libertad Personal, previsto en el Articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en segundo lugar que en la presente causa no proceden los supuestos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal con relación a los Artículos 237 y 238 Ejusdem y por ultimo alega que no se encuentra acreditada en la presente causa las circunstancias propias de la flagrancia, previstas en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal..
Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente asunto, es oportuno señalar, que existen diversas razones procesales al momento de solicitar una medida de Privación de Libertad, en principio no hay necesidad de restringir la libertad personal, pero si no fuera así, resultaría imposible asegurar la presencia del supuesto autor del ilícito penal ante el órgano jurisdiccional, y en consecuencia, el proceso quedaría paralizado, también es menester mencionar que estas medidas son de carácter preventivo, es decir, tienen un carácter netamente preventivo y no sancionador. Con la prisión preventiva se logra la custodia del que ha delinquido, pero únicamente por el tiempo indispensable para su procesamiento, y adicionalmente representa una situación de equilibrio, donde el orden público habrá de colocarse por encima de los derechos individuales, ya que los derechos de la sociedad toda han de ser mayores que los del acusado, evidenciándose en el presente asunto, que bajo ningún aspecto se han violentado principio de rango constitucional, ya que incluso el legislador sabio, lo consideró cuando en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció el llamado Principio de Proporcionalidad.
(Omissis…)
Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, además de ello existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor o participe del hecho imputado, por ello, consideran quienes aquí suscriben, que el Ministerio Público como titular de la acción penal, y en cumplimiento de las normativas previstas en nuestra legislación, actuó conforme a derecho, y no bajo premisas o presunciones subjetivas como lo indica el recurrente en su escrito, el Ministerio Público tiene como misión y visión en el proceso penal, buscar los elementos que sirvan en la investigación tanto para inculpar a una persona vinculada a un hecho de naturaleza punible, como para exculparla, y en aras de esa búsqueda de la verdad debe realizar todas las diligencias tendientes a los fines de esclarecer una hecho, no le esta dado al Ministerio Público, solicitar bajo apreciaciones subjetivas, personales, internas, medidas de la naturaleza solicitada.
Como corolario de lo anterior, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal de este estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del hoy imputado. El juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que se decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 30 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, en vista de los argumentos explanados por el Ministerio Público a favor de la decisión recurrida, solicitamos respetuosamente a esa digna Corte de Apelaciones, lo siguiente:
PRIMERO: Admita la contestación del presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representante de la Defensa Pública, por los motivos antes señalados, y en consecuencia CONFIRME la decisión de fecha 12 de Febrero de 2015, dictado por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del estado Nueva Esparta…”

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

En fecha DOCE (12) DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015), el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, celebró Audiencia Oral de Presentación, dictó decisión y entre otras cosas señalo lo siguiente:

“…El día de hoy JUEVES DOCE (12) DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014), siendo las 2:50 horas de la Tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de guardia el día de hoy, integrado por el Juez, ABG. JAIHALY MORALES GUTIERREZ y la Secretaria ABG. SILVIA VELASQUEZ, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano ERICK ANTHONY GONZALEZ , venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 29-05-1994, de 20 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-25.999.430, residenciado en Sector El Piache, Ali Primera, Calle Bolívar, Casa sin numero a 2 cuadras de la Bodega del Sr. Peluca, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta ciudadano WILL JOSE CARREÑO RODRIGUEZ , venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 16-11-1996, de 18 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-27.100.047, residenciado en Sector El Piache, Ali Primera, Calle Bolívar, Casa sin numero a 2 cuadras de la Bodega del Sr. Peluca, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta. Debidamente asistido por la defensora publica ABG. MARIA BOLAÑOS. A continuación, el Ciudadano Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al ciudadano Fiscal Décimo primero (a) del Ministerio Público, ABG. YSANDRA LOPEZ, quien manifestó lo siguiente: Presento en éste acto, que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes identificado, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, ahora bien, considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por el ciudadano ERICK ANTHONY GONZALEZ podría encuadrarse dentro del tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, delitos estos que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, considerando la representación fiscal que en el presente es procedente resguardo del proceso la aplicación de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado antes identificado, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, considerando que existen fundados elementos de convicción en contra del imputado, solicitó el procedimiento por la vía Ordinaria, se ordene la destrucción de la sustancia incautada y la incautación del dinero Así mismo el imputado WILL JOSE CARREÑO RODRIGUEZ , no se le imputara ningún delito por lo que solicito libertad plena. Es todo. Seguidamente la ciudadana Juez impone a los imputados del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado ERICK ANTHONY GONZALEZ quien manifestó entre otras cosas lo siguiente, en cuanto a la Droga eso me lo sombraron y quiero irme para el internado porque tengo muchos problemas en la base. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra al imputado WILL JOSE CARREÑO RODRIGUEZ quien manifestó entre otras cosas lo siguiente, no deseo declarar. Es todo. Se deja constancia que se acoge al Precepto Constitucional. Seguidamente se le cede la palabra a la defensa ABG. MARIA BOLAÑOS , quien entre otras una vez escuchada la precalificación de la fiscalia y de mi defendido, Conocido la precalificación del ministerio publico, invoco a favor de mi representado la presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, establecido en los articulo 8, 9, y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a favor de su defendido, y en caso de una medida cautelar sustitutiva, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y se siga por la vía ordinaria. Así mismo se acuerdan copias simples del expediente. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son provisionalmente para el imputado ERICK ANTHONY GONZALEZ el tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de las Acta policial en flagrancia de fecha 10 de febrero del Año 2015 de la Dirección de Inteligencia Estratégicas y Preventivas, Acta de los Derechos del imputado, Acta de entrevista rendida por el ciudadano Francisco Escalante, Acta de entrevista rendida por el ciudadano Desiderio Gaspar, Registro de cadena de custodia Nº 012-15 de fecha 10 de febrero del año 2015, Registro de cadena de custodia Nº 013-15 de fecha 10 de febrero del año 2015,Experticia de Reconocimiento de fecha 10 de febrero del Año 2015, experticia Química Botánica Nº 356-1741-017-15, experticia Química Botánica Nº 356-1741-077-15, Experticia Toxicologica en vivo Nº 356-1741-076-15Oficio Nº 9700-103-AT-239 de fecha 11 de Febrero del año 2014 emanado del cuerpo de investigaciones, científicas penales y Criminalisticas donde el ciudadano ERICK ANTHONY GONZALEZ, presenta registros policiales y el ciudadano WILL JOSE CARREÑO RODRIGUEZ no presenta registros policiales. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, decretándose como sitio de reclusión para los imputados la sede del Internado Judicial de la Región Insular. Declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad interpuesta por la defensa publica. CUARTO: En relación al ciudadano WILL JOSE CARREÑO RODRIGUEZ en virtud de que no nos encontramos ante la comisión de un hecho punible tal como lo ha establecido el Ministerio Público quien es el dueño de la acción penal, al no imputar delito alguno es por lo que de conformidad con el articulo 49 ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1° del Código Penal, se le decreta al ciudadano WILL JOSE CARREÑO RODRIGUEZ su LIBERTAD PLENA. QUINTO Líbrese la correspondiente boleta de libertad plena y oficio respectivos. Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 3:30 horas de la Tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En secuela, esta Alzada establece que, es imperioso resaltar lo referido por la parte apelante y de la resolución judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de seguida pasa hacer algunos comentarios antes de decidir:

La recurrente ABG. MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano: ERICK ANTHONY GONZALEZ, deja constancia en su escrito de apelación, entre otro, lo siguiente:

“…
En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.
(Omissis…)

En nuestro caso el imputado es venezolano, tienen su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma.

PETITORIO:

PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación, y substanciado conforme a Derecho.

SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir unja presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…”

La labor de la Corte de Apelaciones, al conocer los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por la defensa del imputado de autos, la que se refiere en primer lugar, a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…” donde manifiesta entre otras cosas, que:

“(…)
PRIMERO:
DE LA DECISION RECURRIDA:

En fecha 12 de febrero de 2015, La Fiscal Cuarta del Ministerio Público presento por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido imputándole la presunta comisión del delito que precalificó como distribución de drogas, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Especial; esta defensa por su parte solicita se decrete una medida cautelar sustituiva de libertad de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunbal decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad y el procedimiento por la vía ordinaria.

SEGUNDO:
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION

Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.

Así mismo, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios de garantías de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad”, previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8,9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que solo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.

En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.
(Omissis…)

En nuestro caso el imputado es venezolano, tienen su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma.

PETITORIO:

PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación, y substanciado conforme a Derecho.

SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir unja presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…”

Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

El legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de:

“…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…”

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”

Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “…El Juez o Jueza de Control podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. El Tribunal A quo, con respecto al ordinal antes mencionado, señalo lo siguiente:

“(…)SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de las Acta policial en flagrancia de fecha 10 de febrero del Año 2015 de la Dirección de Inteligencia Estratégicas y Preventivas, Acta de los Derechos del imputado, Acta de entrevista rendida por el ciudadano Francisco Escalante, Acta de entrevista rendida por el ciudadano Desiderio Gaspar, Registro de cadena de custodia Nº 012-15 de fecha 10 de febrero del año 2015, Registro de cadena de custodia Nº 013-15 de fecha 10 de febrero del año 2015,Experticia de Reconocimiento de fecha 10 de febrero del Año 2015, experticia Química Botánica Nº 356-1741-017-15, experticia Química Botánica Nº 356-1741-077-15, Experticia Toxicologica en vivo Nº 356-1741-076-15Oficio Nº 9700-103-AT-239 de fecha 11 de Febrero del año 2014 emanado del cuerpo de investigaciones, científicas penales y Criminalisticas donde el ciudadano ERICK ANTHONY GONZALEZ, presenta registros policiales y el ciudadano WILL JOSE CARREÑO RODRIGUEZ no presenta registros policiales …”

Siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el Tribunal A quo, al momento del decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al ciudadano ERICK ANTHONY GONZALEZ, señalo que:

“…TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, decretándose como sitio de reclusión para los imputados la sede del Internado Judicial de la Región Insular. Declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad interpuesta por la defensa publica…”

Observándose, que dicha medida, esta razonada y fundamentada, al señalar las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la medida decretada está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede decretar para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo.

La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as).

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

La orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal.

Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida de coerción, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Esta Corte de Apelaciones, da por demostrado que el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al imputado ERICK ANTHONY GONZALEZ, por concurrir elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.-

Así mismo, denota esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone, la existencia del PELIGRO DE FUGA, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por otra parte, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga; el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusorio el poder punitivo del Estado.

De igual manera, esta Alzada, trae a colación lo preceptuado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, pues los imputados de autos podrían influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente, como también, existe una presunción razonable, que pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, que es del tenor siguiente:

“…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)…

Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
…

En la audiencia de presentación de imputados, el Juzgado Décimo Estadal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impuso a los ciudadanos imputados de los derechos y garantías previstos a su favor tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, los representantes del Ministerio Público, abogados NILDA SALAS, adscrita a la Sala de Flagrancia, CARLOS ALBERTO GUTIERREZ y RUDT MARY LEÓN CÁCERES, adscritos a la Fiscalía Primera del Estado Zulia, procedieron a imputar formalmente a los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, especificando los hechos que se les atribuía así como los delitos en los cuales encuadraban los mismos, a saber, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DOCUMENTOS POR ANTE ENTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos en los artículos 319 del Código Penal, 78 de la Ley Contra la Corrupción y 37, en concordancia con el 27, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Al finalizar la audiencia, luego que los imputados rindieron declaración, exponiendo todo lo que quisieron expresar en su descargo, y de la intervención cada uno de los abogados defensores, el Juzgado Décimo Estadal de Control acordó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenó seguir el proceso por el procedimiento ordinario y decretó medida privativa preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DOCUMENTOS POR ANTE ENTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, con fundamento en los siguientes elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público:
….

El Juzgado Décimo Estadal de Control, a los efectos de decretar la medida privativa preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, apreció los diferentes elementos de convicción presentados por los fiscales encargados de la investigación, los cuales le permitieron considerar que los imputados han participado de alguna manera en los delitos atribuidos por el Ministerio Público, encontrando, además, llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; la probabilidad de que los imputados puedan tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual atendió a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éstos, arraigo, entre otros y analizó el peligro de fuga teniendo en cuenta la pena a imponer en un posible juicio oral y público.
…

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal …”

En fin, verifica esta Alzada que el tribunal de mérito estableció la presunta comisión del hecho que estimó acorde a la situación fáctica puesta a su conocimiento, en el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga; considerando los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, quedando acreditado lo exigido en los numerales 1 y 2 del dispositivo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, valga decir, la existencia de los hechos delictivos, no prescritos, y los fundados elementos de convicción para estimar bajo presunción razonable, la participación del imputado en el hecho. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, visto lo expuesto por la recurrente, en lo que respecta, a lo previsto en el artículo 439 numeral 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es decir “… Las que Causen un Gravamen irreparable.

Esta Alzada señala, que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”. Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que:

“…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, MAGISTRADO PONENTE DR. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció:

“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”.

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

Por todo los argumentos antes explanados y examinada como ha sido la denuncia de infracción aducida por la recurrente de autos, sobre el presunto GRAVAMEN IRREPARABLE del cual adolece el fallo impugnado, este Alzada, que tales argumentos de la recurrida no produce infracción o violación grave del Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad y Derecho a la Defensa; toda vez, que de dicho fallo se desprende que los hechos que aquí se investigan se encuentran en primera fase del proceso penal y en espera de su acto Conclusivo. ASÍ SE DECIDE.-

Concluye esta Corte de Apelaciones, que en razón de los anteriores fundamentos de derecho, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ABG. MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano: ERICK ANTHONY GONZALEZ, en contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha doce (12) de febrero del año dos mil quince (2015), conforme a lo previsto en el articulo 439, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha doce (12) de febrero del año dos mil quince (2015), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ERICK ANTHONY GONZALEZ por concurrir elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ABG. MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano: ERICK ANTHONY GONZALEZ, en contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha doce (12) de febrero del año dos mil quince (2015), conforme a lo previsto en el articulo 439, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha doce (12) de febrero del año dos mil quince (2015), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ERICK ANTHONY GONZALEZ por concurrir elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA
AB. MIRESI MATA LEÓN

Asunto N° OP04-R- 2015-000146