REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Estado Bolivariano Nueva Esparta
La Asunción, 22 de abril de 2015
205º y 156º
CASO PRINCIPAL : OP01-P-2012-005435
CASO : OP04-R-2015-000106
PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO ciudadano SVEN ENGLERT
DEFENSOR PRIVADO: abogado JORGE ANTONIO BARRERA
FISCALÍA: Segunda (2ª) del Ministerio Público del Estado Bolivariano Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta
DELITO: Estafa Agravada
MOTIVO: Apelación contra auto
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma decisión recurrida
Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado JORGE ANTONIO BARRERA, defensor privado del ciudadano SVEN ENGLERT, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 23 de enero de 2015, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida cautelar sustitutiva a favor del ciudadano SVEN ENGLERT, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 242, numerales 3, 4 y 9, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Estafa Agravado, previsto y sancionado en el artículo 462, último aparte, del Código Penal, y acordó la prosecución de la presente causa por vía del juzgamiento de los delitos menos graves.
ANTECEDENTES:
Según Listado de Destinación de fecha 13 de abril de 2015, llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, tal como consta en el folio 58.
En fecha 14 de abril de 2015, esta Superioridad dictó auto (f. 59), por medio del cual ordena darle ingreso al presente caso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevados por esta Instancia Superior.
Riela al folio 60, auto de fecha 15 de abril de 2015, en donde se admite el presente recurso de apelación.
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto Nº OP04-R-2015-000106, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:
ALEGATOS DEL RECURRENTE:
En escrito que riela del folio 01 al folio 07, expone el abogado JORGE ANTONIO BARRERA, defensor privado del ciudadano SVEN ENGLERT, lo que a continuación se transcribe:
‘…Yo JORGE ANTONIO BARRERA, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cedula de identidad Nro. V-5.042.805, debidamente inscrito por ante en Instituto de Previsión Social del Abogado “I.P.S.A” bajo el Nro. 31.111 con domicilio procesal en la Calle Igualdad Edificio Villa Morena, diagonal al Museo Narváez, 4to piso, en la Ciudad y Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Ensarta; actuando en mi condición de defensor privado del ciudadana SVEN ENGLERT en calidad de imputado y plenamente identificado en el ASUNTO PRINCIPAL signado con el Nro. OP01-P-2012-005435, residenciado desde hace más de CINCO (05) AÑOS en la avenida Libertad, calle Nro, 1, casa Nro. 31del (sic) Barrio Morichal, parroquia los codos, Municipio Maturín del Estado Monagas; ante su competente autoridad y con el debido respeto ocurro para exponer:
Con fundamento en lo dispuesto por el Ordinal Nro. 4 del articulo439° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, y estando dentro del lapso legal que dispone el Articulo 440 ejusdem, para interponer el correspondiente recurso de apelación, como formalmente interpongo en este acto, en razón de encontrándonos a derecho en este asunto. Y para dar cumplimiento al requisito exigido por el artículo Nro. 440 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a fundamental (sic) dicho recurso en los siguientes hechos, con el objeto de demostrar los vicios de formas o procedimentales, que conllevan a la violación de los preceptos contusionales como son el debido proceso y el derecho a la defensa.
PRIMERO: Tanto en el escrito de denuncia interpuesto por los Abogados ciudadana Maria Salome y Velásquez y Reinaldo Álvarez en su condición apoderados legales del ciudadano JULIO CESAR REYES, cuyo asunto cursa por ante la Fiscalia Segunda del Ministerio Público del Circuito Judicial del Estado Nueva Ensarta, y las actas correspondientes a la investigación de los hechos denunciados consignadas por la representación fiscal OMITEN de manera premeditada el hecho esencial de determinar quien es el titular o a quien pertenece la CUENTA CORRIENTE de los dos cheques identificados y signados cada uno de ellos con los N° 15122244 y 40122245; instrumentos Mercantiles, soporte en copia simple para formular la denuncia, utilizando únicamente como elemento de convicción el protesto de los cheques antes señalados, practicado por la Notaria Pública de Pampatar de la Jurisdicción del Estado Nueva Esparta en fecha 03 de mayo de 2007 y que en ninguno de sus particulares señalado se identifica al titular o a quien pertenece la cuenta corriente Nº 0134-0563-83-5631021761 del Banco BANESCO, agencia Sambil Porlamar, Estado Nueva Esparta, aunado que, a los mismos no se les practico experticia grafo técnica
En este sentido, se evidencia que la representación fiscal no cumplió con su obligación de investigar los hechos denunciados, cometiendo el error de señalar como Titular de la cuenta corriente antes señalada a mi defendido ciudadano SVEN ENGLERT, cuando la verdad es, que esta cuenta corriente corresponde a la SOCIEDAD MERCANTIL ROYAL C. YATCHING CLUB C.A, debidamente inscrita en la INSPECCION JUDICIAL practica en la sede del Banco Banesco en fecha 15 de noviembre de 2007, que se anexa marcada con la letra “A”.
En consecuencia del hecho anterior, la representación fiscal comete la arbitrariedad al aperturar la investigación sobre una persona natural de incurrir en delito, cuando la realidad es que en este caso se trata es de una Deuda Mercantil con una persona jurídica, infraccionando el articulo 265 ° de Código Orgánico Procesal Penal al no establecer a los verdaderos autores del delito imputado.
SEGUNDO: la representación fiscal omite el procedimiento, previsto legalmente para llegar a la convicción con fundamento criminalistico, que la denuncia interpuesta reviste carácter penal, cuando los hechos denunciados y los elementos de pruebas aportados constituido por DOS (02) COPIAS SIMPLE de los cheques sin la respectiva prueba grafotecnica; evidencian por si solo que trata de un préstamo de dinero, efectuado por el ciudadano JULIO CESAR REYES a la sociedad mercantil ROYAL C. YATCHING CLUB, C.A., como queda demostrado en la fecha de emisión de los dos cheques y la puesta al cobro de los mismo, transcurriendo VEINTI CINCO (25) días entre uno y otro: violando así la representación fiscal por falta de aplicación el articulo 28 Literal C del ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta denuncia NO REVISTE CARÁCTER PENAL
TERCERO: Siendo que la denuncia interpuesta se fundamenta única y exclusivamente en la copias simples de dos cheques emitidos SIN PROVISION DE FONDO, por ser POSDATADOS, desnaturalizada la acción penal, con el agravante que la representación fiscal en las actas de las investigación no aparece el elemento esencial como es la experticia grafotecnica para determinar el emisor de los cheques e intentar la acción penal, lo que constituye una acción temeraria por carecer de fundamentos de convicción.
(Omissis…)
En este sentido, se debe adicionalmente valorar el hecho, que el presunto delito por la emisión de cheque sin fondo se encuentra evidentemente prescrito, ya que esta prescribió a los TRES (03) años, afectando subsidiariamente al delito de estafa agravada que se le imputa a mi defendido con fundamento en las copias simples de estos cheques.
(Omissis…)
En consecuencia y con los hechos plenamente demostrados y el derecho aludido, con fundamento en el articulo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, pido sean corregidos todos y cada uno de los vicios procedimentales que violan el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el articulo 1 del Código orgánico procesal penal en concordancia con el articulo 19° del ejusdem, mediante este recurso de apelación pido la NULIDAD DEL TODO EL PROCEDIMIENTO, incluyendo la Medida cautela preventiva de privativa de libertad que pesa sobre mi defendido y sea decretada la Libertad Plena del ciudadano Sven Englert…’
DEL FALLO RECURRIDO:
En fecha 23 de enero de 2015, tuvo lugar la correspondiente audiencia oral y privada de calificación de procedimiento (fs. 40 al 46), de la cual se desprende el dispositivo recurrido, cuyo tenor es el que sigue:
‘…PRIMERO: En principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 último aparte del Código Penal vigente., lo cual se evidencia de las actas aportadas por la representante del Ministerio Público a la presente audiencia, lo cuales son legales, lícitas y presentadas a la presente audiencia por el día de hoy junto con el imputado, que están llenos los extremos del numeral 1° del artículo 236 ejusdem, pero considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho en este momento procesal es procedente y ajustado a derecho ACOGER la Precalificación fiscal por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 último Aparte del Código Penal vigente, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal vigente SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo numeral 2 del artículo 236, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por al ciudadano imputado SVEN ENGLERT podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: Denuncia interpuesta por los ciudadanos MARIA SALOME VELASQUEZ y REINALDO ALVAREZ, en su condición de Apoderados del ciudadano JULIO CESAR REYES, interpuesta ante la Fiscalia Superior de este Estado; Copia Certificada del Protesto de Cheques N° 15122244 y 40122245, ambos girados por la cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES ( Bs.73.500.000,oo), librados de la Cuenta Corriente N°0134-.0563-83-5631021761, del Banco Banesco , con sede avenida 4 de mayo, los cuales, para el momento de su emisión así como para el momento de la presentación de los mismos no pudieron ser cancelados por cuanto los mismos no tenían fondos, ya que la cuenta se encuentra cancelada, suscrita por la Notaria Pública Primera de Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, de fecha 03-05-2007; Acta de Investigación Penal de fecha 08-05-2012, suscrita por el funcionario JONNY BRITRO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalisiticas; Citación librada en fecha 01-10-2008 al ciudadano SVEN ENGLERT, por parte de esa representación Fiscal a los fines de que compareciera en calidad de imputado ante esa Fiscalia; Citación librada en fecha 12-11-2008 al ciudadano SVEN ENGLERT, por parte de esa representación Fiscal a los fines de que compareciera en calidad de imputado ante esa Fiscalia; Citación librada en fecha 12-05-2009 al ciudadano SVEN ENGLERT, por parte de esa representación Fiscal a los fines de que compareciera en calidad de imputado ante esa Fiscalia; Mandato de Conducción Ordenado por este Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 13-04-2010, a los fines que el referido ciudadano SVEN ENGLERT, compareciera por la Fuerza Pública al acto de imputación Fiscal; Copia Certificada del Expediente N°23.098, llevado por el Juzgado de Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial, de fecha 08-08-2007, revisalas las actuaciones el tribunal evidencia que llenan los requisitos legales exigidos por la constitución leyes de la republica para su validez, tambien evidencia de las actuaciones que el ministerio publico en tres oportunidades libro las correspondientes notificaciones al ciudadano imputado para que compareciera ante la sede del ministerio publico a los fines de ponserse a dentro en la presente investigación en virtud de que fueron infructuosas se evidencia, que la representación fiscal solcito a este tribunal en el asunto OP01P-2010-001230 solicitud de conducción de la fuerza publica la cual fue tramitada por este Tribunal en ese momento procesal y en fecha 12 de marzo de 2012 la acordó para que el mismo compareciera el día 16-03-2010, a las 8:00 horas de la mañana a la sede del despacho fiscal comisionado a la comisaría de la asunción de la policía del estado para hacerla efectiva, de la misma actuaciones se evidencia que los funcionarios informaron que no pudieron hacer efectiva la conducción del ciudadano imputado en virtud de no haber sido localizado en virtud de lo cual al haber agotado los medios para hecer comparecer al hoy imputadola representación fiscal en el asunto signado con el N° OP01-P-2012-005435, solicito orden de aprehensión en contra del mismo la cual fue acordada y dictada pro este tribunal en fecha 21 de mayo de 2012, librando la orden de aprehensión N° 018-12 de esa misma fecha. Evidencia el tribunal que la misma fue materializada y dentro del lapso legal de las 48 horas siguientes, al haberse hecho efectiva la misma fue presentado conjuntamente con las actuaciones ante este Tribunal por lo cual se evidencia que la detención del mismo se hizo efectiva mediante orden judicial tal y como prevé el artículo 44 numeral 1 de nuestracarta magna. En virtud de lo cual este Tribunal considera que tanto las actuaciones las actuaciones como el procedimiento y detención llenan los requisitos legales exigidos en la constitución para su validez. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado SVEN ENGLERT, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal a pesar de lo establecido en los artículos 236 numeral 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal ponderando las circunstancias del presente caso, considera a pesar de que la posible penal no supera en su limite máximo los diez (10)años, vista la solicitud fiscal a la cual se adhirió la defensa considera ponderando las circunstancias del presente caso, que lo procedente y ajustado a derecho para garantizar las resultas del proceso es Declarar CON LUGAR la solicitud fiscal, y para garantizar las resultas del proceso, quien aquí decide considera que es procedente y ajustado a derecho es RATIFICAR LA DETENCIÓN Y DECRETAR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de la contemplada en el numerales 3°, 4º y 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada TREINTA (30) DÍAS por ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la Prohibición de Salida del Estado sin autorización del Tribunal, y la obligación de concurrir a los actos que fije el Tribunal. Se Decreta la Libertad del imputado, Líbrese la correspondiente Boleta de Libertad y los oficios respectivos. CUARTO: Visto que se materializo la orden de aprehensión dictada en su oportunidad legal Este Tribunal ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística a los fines de Dejar sin efecto la orden de aprehensión N° 018-12 dictada en fecha 12 de mayo de 2012 participado mediante oficio N° 3C-1428-12 en virtud de haber sido materializada todo ello de conformidad con el artículo 28 de nuestra Carta Magna. Se ordena librar oficio respectivo QUINTO: Vista la solicitud de la defensa se declara con lugar y se ordena oficiar al Tribunal Segundo Accidental del Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil y de Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial de este estado, a cargo de la Dra. Rocio Reyes, EN el asunto Nº 23-0389 y al Tribunal Superior Civil, Mercantil y Tránsito de esta misma circunscripción judicial de este estado en el asunto Nº 7933/10ª los fines de que informen el estado en que se encuentran ambas causas. SEXTO: Se acuerda expedir las copias simples solicitadas por la Defensa Técnica. SEPTIMO: revisadas las actuaciones se ordena el JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La Ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 02:20 horas de la tarde. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.…’
MOTIVACIÓN PARA RESOLVER:
Esta Superioridad observa que, del estudio de las actas procesales, el ciudadano SVEN ENGLERT, fue detenido en virtud de orden de aprehensión debidamente acordada por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, y, una vez detenido, fue presentado ante el referido tribunal de garantía, con la finalidad de dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 44.1 constitucional, decretándosele en la respectiva audiencia especial de presentación de detenido, medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 242, numerales 3, 4 y 9, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, esta Instancia Superior no comparte lo argüido por el legista quejoso al cuestionar la detención de su defendido, por cuanto, como se dijo anteriormente, hubo apego a la norma constitucional supra señalada y fiel cumplimiento de los lapsos procesales para su ulterior presentación.
Se observa que el defensor impugnante menciona que en el expediente no constan los elementos suficientes para establecer la participación de su defendido en los hechos imputados, sin embargo, esta Alzada no comparte tal alegato ya que, se evidencia de la recurrida que la a quo relaciona sucintamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida cautelar sustitutiva. A saber:
‘…De conformidad con lo establecido en el artículo numeral 2 del artículo 236, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por al ciudadano imputado SVEN ENGLERT podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: Denuncia interpuesta por los ciudadanos MARIA SALOME VELASQUEZ y REINALDO ALVAREZ, en su condición de Apoderados del ciudadano JULIO CESAR REYES, interpuesta ante la Fiscalia Superior de este Estado; Copia Certificada del Protesto de Cheques N° 15122244 y 40122245, ambos girados por la cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES ( Bs.73.500.000,oo), librados de la Cuenta Corriente N°0134-.0563-83-5631021761, del Banco Banesco , con sede avenida 4 de mayo, los cuales, para el momento de su emisión así como para el momento de la presentación de los mismos no pudieron ser cancelados por cuanto los mismos no tenían fondos, ya que la cuenta se encuentra cancelada, suscrita por la Notaria Pública Primera de Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, de fecha 03-05-2007; Acta de Investigación Penal de fecha 08-05-2012, suscrita por el funcionario JONNY BRITRO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalisiticas; Citación librada en fecha 01-10-2008 al ciudadano SVEN ENGLERT, por parte de esa representación Fiscal a los fines de que compareciera en calidad de imputado ante esa Fiscalia; Citación librada en fecha 12-11-2008 al ciudadano SVEN ENGLERT, por parte de esa representación Fiscal a los fines de que compareciera en calidad de imputado ante esa Fiscalia; Citación librada en fecha 12-05-2009 al ciudadano SVEN ENGLERT, por parte de esa representación Fiscal a los fines de que compareciera en calidad de imputado ante esa Fiscalia; Mandato de Conducción Ordenado por este Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 13-04-2010, a los fines que el referido ciudadano SVEN ENGLERT, compareciera por la Fuerza Pública al acto de imputación Fiscal; Copia Certificada del Expediente N°23.098, llevado por el Juzgado de Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial, de fecha 08-08-2007, revisalas las actuaciones el tribunal evidencia que llenan los requisitos legales exigidos por la constitución leyes de la republica para su validez, tambien evidencia de las actuaciones que el ministerio publico en tres oportunidades libro las correspondientes notificaciones al ciudadano imputado para que compareciera ante la sede del ministerio publico a los fines de ponserse a dentro en la presente investigación en virtud de que fueron infructuosas se evidencia, que la representación fiscal solcito a este tribunal en el asunto OP01P-2010-001230 solicitud de conducción de la fuerza publica la cual fue tramitada por este Tribunal en ese momento procesal y en fecha 12 de marzo de 2012 la acordó para que el mismo compareciera el día 16-03-2010, a las 8:00 horas de la mañana a la sede del despacho fiscal comisionado a la comisaría de la asunción de la policía del estado para hacerla efectiva, de la misma actuaciones se evidencia que los funcionarios informaron que no pudieron hacer efectiva la conducción del ciudadano imputado en virtud de no haber sido localizado en virtud de lo cual al haber agotado los medios para hecer comparecer al hoy imputadola representación fiscal en el asunto signado con el N° OP01-P-2012-005435, solicito orden de aprehensión en contra del mismo la cual fue acordada y dictada pro este tribunal en fecha 21 de mayo de 2012, librando la orden de aprehensión N° 018-12 de esa misma fecha. Evidencia el tribunal que la misma fue materializada y dentro del lapso legal de las 48 horas siguientes, al haberse hecho efectiva la misma fue presentado conjuntamente con las actuaciones ante este Tribunal por lo cual se evidencia que la detención del mismo se hizo efectiva mediante orden judicial tal y como prevé el artículo 44 numeral 1 de nuestracarta magna. En virtud de lo cual este Tribunal considera que tanto las actuaciones las actuaciones como el procedimiento y detención llenan los requisitos legales exigidos en la constitución para su validez…’
Por otra parte, es de considerar que la medida de marras no contraviene la presunción de inocencia ni el principio de afirmación de libertad, pues, es instrumentalizada con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, asegurando ‘judicialmente’ la no sustracción del justiciable. No suprime el estado de inocente del imputado, pues, el hecho que se encuentre sometido a una medida cautelar sustitutiva debidamente judicializada, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso. Aunado a lo anterior, el justiciable, además de ser oído, fue presentado ante su juez natural, contó con defensa privada, y fue formalmente imputado por la vindicta pública del delito de Estafa Agravada, tipificado en el artículo 462, último aparte, del Código Penal, por lo que se observó cabalmente el debido proceso y se garantizó plenamente su derecho a la defensa.
Al hilo de las actuaciones que anteceden, y vista la calificación referida por la Fiscalía Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en la persona de la abogada MARIA FERNANDA SILVA, acogida por el Juzgado Tercero (3º) de Control Circunscripcional, de Estafa Agravada, tipificado en el artículo 462, último aparte, del Código Penal, imputado al ciudadano SVEN ENGLERT; este Órgano Colegiado considera que la decisión objeto de la presente incidencia recursiva se encuentra ajustada en derecho, en el sentido que, conforme a la previsión contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal no existe la presunción de peligro de fuga, aunado al hecho que, la medida cautelar sustitutiva es proporcional con la situación fáctica que se procesa, y en armonía con el principio de excepcionalidad de privación de libertad, consignado en nuestra norma normarum en su artículo 44, numeral 1 –in fine– cuando dispone, ‘…Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…’.
Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal, impone en su artículo 9, el principio de la afirmación de libertad, a saber:
‘Artículo 9. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…’
Al tal efecto, es menester tener en consideración otras disposiciones del referido Código adjetivo penal, tales como los artículos 229 (Estado de Libertad), 232 (Motivación) y 233 (Interpretación Restrictiva), que exigen acuidad para el momento de valorar la posibilidad de privar de libertad al encartado. En suma, y en mérito de las razones antes indicadas, forzoso es precisar que la decisión del tribunal a quo estuvo ajustada en derecho, así se decide.
Mutatis mutandi, esta Superioridad procede a resolver lo atinente a la solicitud de nulidad hecha por el quejoso en contra del fallo recurrido, apostillando, al respecto, lo que sigue:
‘…con fundamento en el articulo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, pido sean corregidos todos y cada uno de los vicios procedimentales que violan el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el articulo 1 del Código orgánico procesal penal en concordancia con el articulo 19° del ejusdem, mediante este recurso de apelación pido la NULIDAD DEL TODO EL PROCEDIMIENTO, incluyendo la Medida cautela preventiva de privativa de libertad que pesa sobre mi defendido y sea decretada la Libertad Plena del ciudadano Sven Englert…’
Ahora bien, este Órgano Colegiado antes pronunciarse, considera necesario transcribir extracto del criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, plasmado en la sentencia Nº 221, de fecha 04 de marzo de 2011, en ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, que, con carácter vinculante, dispuso:
‘…Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:
Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.
A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.
De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.
Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara…’
Así las cosas, debe advertir esta Alzada que, como quedó explayado en la jurisprudencia transcrita supra, la nulidad pueda ser precisada por cualquiera de las partes, sin que ello sea concebido como un medio recursivo, por lo que ha de constatar esta Superioridad si hubo vulneración de sustrato constitucional en la presente causa, específicamente, en la audiencia especial de presentación de detenido, y, no se pronunciará como si se tratare de un recurso ordinario (apelación) propiamente dicho.
Parafraseando al maestro Carnelutti, debe decirse que la nulidad del acto rompe, como se ha dicho, el procedimiento en dos ramas: la compuesta con los actos precedentes y la compuesta con los actos sucesivos al acto nulo. Estimamos que el anterior criterio describe el real sentido de la nulidad, ‘el antes y el después’ de la declaratoria de invalidación, la restitución de la justicia. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 25 al referirse a los actos del Poder Público, sustenta:
‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores’.
Y, sobre este sentido, el artículo 138 constitucional, prietamente consagra: ‘…Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos…’. En el Código Orgánico Procesal Penal, el principio de la nulidad lo ubicamos en el artículo 174, que es del tenor siguiente:
‘Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.’
Observamos de los artículos precedentes que, no es que él o los actos pueden ser anulados, por ser contrarios a preceptos positivos garantistas, sino que, muy a pesar de que él o los actos sean observados correctamente, la apoderada-indebida autoridad no ejercerá actuaciones eficaces. De ello se desprenden dos manifestaciones de nulidad, una endógena y otra exógena. La primera, trata sobre los actos propiamente dichos, y la segunda, sobre el órgano usurpador.
El proceso penal significa una garantía de la legalidad, el aval del buen camino procedimental con el resguardo de herramientas apropiadas para remediar el acto nulo, o reparar el anulable. Las nulidades constituyen el filtro depurativo del proceso, más no se erigen como recursos ordinarios o extraordinarios, sino ‘…como una verdadera sanción procesal dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal…’ (Vid. sentencia supra).
No obstante, no procede la regresión a actos ya transcurridos cuando esos actos sean perjudiciales al encartado, así lo reconoce el primer aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, la Constitución reconoce una justicia sin formalismo ni reposiciones inútiles (artículo 26, único aparte), además, rechaza la nulidad por omisión de formalidades no esenciales (artículo 257).
Las nulidades en nuestro contexto adjetivo penal son dos, absolutas y relativas (actos anulables). Las primeras (absolutas), constituyen aquellas que invalidan o inutilizan –ex officio- de manera definitiva el acto procesal, consumado o en desarrollo, por la vulneración del debido proceso o derecho a la defensa. Al respecto, el autor patrio Justo Morao Rosas, nos reseña:
‘…Estamos en presencia de nulidad absoluta, cuando el acto, aun cuando se haya realizado y exista como tal, las transgresiones en su cumplimiento o las omisiones dejadas de hacerse son de tanta gravedad o son de tal gravedad que su vide es efímera y dura hasta el momento en que se dicta la resolución del Tribunal que lo invalida…’ (El Nuevo Proceso Penal y Los Derechos del Ciudadano. JM BROS. Caracas 2000. p. 125)
El artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra:
‘Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.’
Por su parte, las nulidades relativas, son aquellas que solamente invalidan el acto si son impugnadas ope exceptione oportunamente -iter convalidación-; también el tribunal puede identificarlas ex officio; renovándose, rectificándose o cumpliéndose el acto, denominadas igualmente nulidades saneables. Asimismo, el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal establece el término y las modalidades para solicitar el saneamiento; y, el artículo 178 eiusdem, presenta tres presupuestos para la convalidación, a saber:
‘Artículo 178. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:
1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento.
2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.
3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.’
Bien, hecho someramente el recurrido sobre las nulidades, y visto el criterio jurisprudencial copiado anteriormente, consideran quienes aquí decidimos que, no le asiste la razón al quejoso, pues no se ha constatado violación al inestimable debido proceso ni al derecho a la defensa. Es decir, hubo una clara imputación de la vindicta pública, fue presentado ante su juez natural, designó a sus respectivos defensores, declaró libre de apremio, en fin, se le garantizaron sus derechos plenamente. Especialmente, se le respetó su derecho de ser oído, tal y como lo establece el artículo 46.3 constitucional, así como lo preestablecido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su disposición XXVI, único aparte, garantiza:
‘…Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgadas por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con las leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas…’
El artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, señala expresamente la garantía del imputado en declarar durante las etapas preparatoria, intermedia y de juicio oral. No sobra, sin embargo, aclarar que, esta garantía la nutre el principio nemo iudex in causa sua potest, es decir, no es suficiente que el justiciable sea oído en la investigación y por el juez de garantía, sino que ha de escucharle con verdadera imparcialidad ante el hecho que se le imputa, con la debida objetividad, y ello está patentado en el presente procesamiento.
Por otra parte, el recurrente arguye una serie de circunstancias inherentes tanto a la participación del imputado en los hechos, así como de los hechos propiamente dichos, además, de circunstancias propias del tipo penal, y todo ello, sin duda alguna, no es dable en la presente fase procesal, pues, no podría la a quo hacer valoraciones apriorísticas en la mencionada audiencia especial de presentación de detenido, cuya finalidad insita es la de verificar, en primer lugar, la legalidad de la detención ante iudicium; y, en segundo lugar, constatar periférica y sucintamente la configuración de las exigencias plasmadas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Reitera esta Corte que, pretende el quejoso que el tribunal de mérito hubiese hecho valoraciones de fondo sobre los hechos sub iudice, y, tales valoraciones deben ser resueltas, ora, en audiencia preliminar, ora en debate contradictorio, de llegar el caso; pues, hacer una evaluación a priori por parte del tribunal de control en la audiencia especial de presentación, significa tratar asuntos propios de otras oportunidades o fases del proceso, no dables en la presente etapa procesal. En tal virtud, se declara sin lugar lo atinente a la denuncia bajo examen, y así expresamente se declara.
Finalmente, es necesario destacar lo expresado por el abogado JORGE ANTONIO BARRERA, en cuanto a la circunstancia prevista en el artículo 28, numeral 4, literal ‘c’, del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que los hechos no revisten carácter penal, además de manifestar que los mismos, además, se encuentran prescritos.
En este sentido, debe saber el quejoso, que, tales argumentos son propios de las llamadas ‘excepciones’, previstas en el artículo 28 de la ley penal adjetiva, la primera (los hechos no revisten carácter penal), efectivamente prevista en el supra señalado artículo 28, específicamente en el literal ‘c’ del numeral 4, y la segunda (prescripción de la acción), consignada en el mencionado artículo 28.5 eiusdem, en concordancia con el artículo 49.8 ibidem.
Siendo que, tales obstáculos al ejercicio de la acción penal son dables en fase preparatoria y en fase intermedia, tal y como lo consignan los artículos 30 y 31 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, siendo oponibles en todo caso ante el tribunal de control correspondiente; asimismo, podrá el justiciable y su defensa oponer dichas excepciones durante la fase de juicio de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 eiusdem, y ante, como es de Perogrullo, el tribunal de juicio que pudiera eventualmente conocer la presente causa.
En fin, no corresponde interponer las excepciones ante esta Superioridad sino ante los tribunales de primera instancia correspondientes (control o juicio), sobre la base de la fase procesal en que se encuentre la presente causa, y en todo caso, conocerá esta Alzada la impugnación sobre el fallo producto de dicha oposición de excepciones al amparo de lo previsto en el artículo 439.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece.
Con fuerza en las anteriores motivaciones, lo procedente en derecho es confirmar la decisión del Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 23 de enero de 2015, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida cautelar sustitutiva a favor del ciudadano SVEN ENGLERT, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 242, numerales 3, 4 y 9, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Estafa Agravado, previsto y sancionado en el artículo 462, último aparte, del Código Penal, y acordó la prosecución de la presente causa por vía del juzgamiento de los delitos menos graves. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado JORGE ANTONIO BARRERA, defensor privado del ciudadano SVEN ENGLERT, ejercido en contra del fallo referido ut supra. Así se decide.
DISPOSITIVA
Conforme a los razonamientos precedentes, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado JORGE ANTONIO BARRERA, defensor privado del ciudadano SVEN ENGLERT, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 23 de enero de 2015, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida cautelar sustitutiva a favor del ciudadano SVEN ENGLERT, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 242, numerales 3, 4 y 9, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Estafa Agravado, previsto y sancionado en el artículo 462, último aparte, del Código Penal, y acordó la prosecución de la presente causa por vía del juzgamiento de los delitos menos graves. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.
Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.
ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
PRESIDENTE DE LA CORTE
PONENTE
SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ DE LA CORTE
YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA DE LA CORTE
MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIA
Asunto OP04-R-2015-000106