TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta

La Asunción, 20 de abril de 2015
205º y 156º

CASO PRINCIPAL : OP04-D-2015-000142
CASO : OP04-R-2015-000178

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
ADOLESCENTE IMPUTADO ciudadano …..
DEFENSORA PÚBLICA: abogada PATRICIA RIBERA de ANGRISANO, Defensora Pública Segunda (2°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Defensa Pública del Estado Bolivariano Nueva Esparta
FISCALA: abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) del Ministerio Público del Estado Bolivariano Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta
DELITOS: Robo Agravado y Agavillamiento
MOTIVO: Apelación contra auto
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma decisión recurrida

Corresponde a esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada PATRICIA RIBERA de ANGRISANO, Defensora Pública Segunda (2°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Defensa Pública del Estado Bolivariano Nueva Esparta, defensora del adolescente, ciudadano ……, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 15 de marzo de 2015, pronunciada en audiencia especial donde, entre otros pronunciamientos, decretara la detención para asegurar la audiencia preliminar al mencionado adolescente, conforme lo dispone el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; acogió la precalificación típica de Robo Agravado y Agavillamiento, tipificados en los artículo 458 y 286 del Código Penal, respectivamente; y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación de fecha 09 de abril de 2015, llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, tal como consta en el folio 33.

En fecha 10 de abril de 2015, esta Superioridad dictó auto (f. 34), por medio del cual ordena darle ingreso al presente caso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevados por esta Instancia Superior.

Riela al folio 35, auto de fecha 13 de abril de 2015, en donde se admite el presente recurso de apelación.

La Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto Nº OP04-R-2015-000178, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

En escrito que riela del folio 01 al folio 03, expone la abogada PATRICIA RIBERA de ANGRISANO, Defensora Pública Segunda (2°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, defensora del adolescente, ciudadano ……, lo que a continuación se transcribe: (sic)

‘…Quien suscribe, Abg. PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO DIAZ, Defensora Pública Segunda con Competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescentes, adscrita a la unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensora de ……, actuando de conformidad con lo previsto en el articuló 608 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, en concordancia con lo dispuesto en el articuló 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley adjetiva penal acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 15 de Marzo de 2015 mediante la cual decreta la medida de detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar contenida en el articuló 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, fundamentado en los siguientes términos:
PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha 15 de Marzo del presente año, el ciudadano Fiscal Séptimo del Ministerio Público presentó por ante este Tribunal de Instancia a mi defendido, imputándole el delito de robo agravado, solicitando que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad y el procedimiento por la vía ordinaria.
Esta defensa solicitó que se le impusiera medida cautelar contenida en el literal c del articulo 582 ejusdem, tomando en cuenta que no posee registros policiales ni de ningún tipo anteriores a este hecho, lo cual evidencia claramente su buena conducta predelictual, además el adolescente manifestó haber sido golpeado por los funcionarios aprehensores, por lo que esta defensa solicitó la practica de evaluación medico- forense y oficiar a la fiscalía superior para que ordenara abrir investigación a los funcionarios actuantes que pudieron haber incurrido en delitos contra el adolescente .
Ahora bien, El Tribunal, hizo los siguientes pronunciamientos:”…Terceros: Se acuerda CON LUGAR en relación al adolescente …… la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público de DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A AL AUDIENCIA PRELIMINAR, prevista en el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Decretando en consecuencia SIN LUGAR la medida menos gravosa requerida por la Defensa Publica.”
SEGUNDO
DE LA PREVEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAER DE COERCION PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA
Para considerar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, y el perricullum in mora, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, está obligado el Juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión y una presunción razonable de peligro de fuga. Estas tres condiciones tienen que ser concurrentes, es decir, deben darse las tres al mismo tiempo.
El perriculum in mora, es una de los extremos que tiene inexorablemente que cumplir la medida de coerción personal de naturaleza reclusoria, es decir la existencia, de una presunción razonable de peligro de fuga, el Tribunal no acreditó que se encontraran llenos los extremos del articulo 236 del código orgánico procesal Penal, especialmente el referido en el numeral tercero contentivo de la presunción razonable del peligro de fuga.
Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegura la comparencia del sub judice a los actos procesales con la medida de menos gravosa, en la cual se garantizaría además el goce de su derecho a la vida, a la integridad física, a la alimentación a compartir con su familia sin exponerlo a los peligros de encerrarlo en el Centro de Internamiento de los Cocos.
TERCERO
DE LA PROMOCION DE PRUEBAS
Para acreditar el fundamento del presente Recurso, se promueve como prueba las siguientes:
1.- Copia certificada del acta levantada con ocasión a la presentación de mi defendido por ante el Tribunal Primero de Control de la sección de adolescentes este Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de marzo de 2015, la cual contiene la decisión recurrida.
CUARTO
PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declara con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se acuerde a favor de mi defendido HENRY JOSE MALAVE GUZMAN una medida cautelar de posible cumplimiento, contenido en el literal “C” del articulo 582 de la Ley especial al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…’

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Cursa del folio 13 al folio 17, escrito presentado por la abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, quien da contestación al recurso de apelación, así: (sic)

‘…Yo, ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, y , encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa pública del adolescente ……, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Marzo de 2015, de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del articulo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que formalizo en lo términos siguientes:
DE LOS HECHOS
En fecha 15 de Marzo de 2015, tuvo lugar la audiencia para oír al imputado a quien esta Representación del Ministerio Publico le imputó la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del código penal y AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 ejusdem, en agravio de ……, y sancionado en el articulo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes; quedando la causa asignada con el asunto N° OP04-D-2015000142,seguidamente la defensa explanó entre varios de sus alegatos manifestando le sea aplicado al defendido una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuenta los artículos 236 y 237 numerales 2 y 3 del código Orgánico Procesal Penal , la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el articuló 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, consistente en la detención para asegurar la comparecencia a la Audiencias Preliminar
En fecha 15 de Marzo de 2015, la Defensora Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, presentó escrito de apelación en contra del fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 20 de Marzo de 2015, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL DERECHO
Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el articulo 444 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
La representación de la Defensa Publica requiere que los adolescentes identificados de marras se les imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es una de las contenidas en el articulo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño Niña y Adolescente, por considerar que no existen llenos todos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar falta de motivación en la decisión in conmento.
Ahora bien, considera el Ministerio Publico que el Código Orgánico Procesal Penal regula su materia en sus artículos 236 y 237, hecha la salvedad de los lapsos mas breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuesto que permiten al juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al femus boni iuris, fumus dilicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al perriculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo, el fumus dilicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión de del hecho punible . en cuanto al perriculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.
En el presente caso, esta Representante Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el perriculum in mora de conformidad con el numeral 2 del artículo 237, por la pena que podría llegar a imponerse. Asimismo cabe señalar que se encuentran cubiertos los extremos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su articulo 628, parágrafo segundo, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme, La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un medio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “IUS PUNIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito. Tal como la jurisprudencia patria así como lo ha resuelto el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 212 de fecha 16 de Junio de 2012, la cual se cita:
“…las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tiene una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o participes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al principio de proporcionalidad establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del ius puniendi del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva…”
De igual forma debe entender que la impocisión de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, así como lo explica la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 399 de fecha 16 de Octubre de 2012, Expediente N° A10-296, la cual reza lo siguiente:
“…en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la impocision de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del derecho penal siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…” (Resaltado propio)
Todo esto logra corroborarse del Acta Policial, Entrevista y Denuncia rendida y realizadas por las victimas, respectivamente, Reconocimiento Legal, Avaluó Real y Prudencial, practicados a los objetos pasivos de los delitos que fueron recuperados y los no recuperados, respectivamente e Inspección Técnica, realizada en el lugar de los hechos Medios estos, que constituyen pruebas contundentes e inequívocas de la autoría de los adolescentes en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Publico presenta el escrito acusatorio, en consecuencia, se dan todos los supuestos del precepto jurídico penal que se aplica, de los cuales cabe destacar específicamente en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, el cual según Sentencia de la Sala de Casación Penal del TSJ, de fecha 19 de julio de 2005, el Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal , es un delito pluriofensivo e instantáneo; el cual según Sentencia N° 214 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Expediente N° C01-0163 DE FECHA 02 DE Mayo de 2002, “ el delito de robo ( en cualquiera de sus modalidades) es considerado como un delito pluriofensivo que afecta tanto el derecho de propiedad como la libertad y la integridad personal, siendo este ultimo bien jurídico de carácter indisponible por sus propia naturaleza.” De igual modo según Sentencia N° 435 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C- 07-488 de fecha 08 de Agosto de 2008, “el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la victima a entregárselo.”Reforzándose la opinión jurisprudencial al firmar que el delito de marras es un delito instantáneo tal como se explica en la Sentencia N° 300 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Expediente N° C10-014 de fecha 27 de Julio de 2010, “El hecho de que el acusado no pudiera disponer de los bienes robados, no obsta para que el delito de robo en cualquiera de sus modalidades, resulte consumado, lo contrario, seria admitir que una persona después de haberse apoderado por medio de la violencia de un bien mueble ajeno, siendo aprehendido después del hecho, incluso con los objetos robados, no cometió el delito por falta de dispocisión de los mismos, en virtud de que el robo es un delito instantáneo, que se consuma con el apoderamiento por la fuerza de los bienes, lo cual resulta inaceptable…” y en criterio asentado por la misma Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Expediente N° C04-0270 de fecha 19de Julio de 2005, en la cual indico textualmente “ El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos mas ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida , tomando a esta ultima como el máximo bien jurídico. Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan solo gramaticalmente, sino ver mas allá de lo escrito , y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad , libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el animo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas .“
Considera la Representación Fiscal, que de la revisión realizada a las actas que integran el presente expediente, el adolescente ……, incurre en la Comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto en el articulo 286 ejusdem, ya que se desprenden del legajo de actuaciones, un cúmulo de pruebas que permiten concluir que este adolescente en fecha catorce (14) de marzo de dos mil quince (2015) en horas de la noche, en compañía de otros tres (03) ciudadanos, los mismos, portando armas de fuego y cuchillo, tal y como lo manifiestan las victimas, los sometieron apuntándolos y bajo amenazas de muerte los llevan hasta el interior de una de las habitaciones de la residencia donde habitan, la misma se encuentra ubicada en la calle principal la isleta II sector Macho Muerto, Municipio Marino de este estado, este adolescente en compañía de los otros sujetos proceden a despojarlo de varios objetos muebles que tenían en la vivienda, los cuales meten en una funda y una bolsa de basura, parte de los cuales fueron recuperados por los funcionarios actuantes en el momento el cual proceden a detenerlos, hechos que configuran con el tipo penal que esta Presentación Fiscal imputa. Los objetos pasivos del delito que fueron recuperados en poder del adolescente y su acompañante fueron sometidos a RECONOCIMIENTO LEGAL N° 072-03-15 de fecha quince (15) de marzo de dos mil quince (2015) realizado por el experto GERALDINE VICENT, adscrito a la coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales, realizados a los objetos pasivos del delito que fueron recuperados, dejando constancia de las características de los mismos, su estado de uso y conservación , la cual se desprende el siguiente resultado:(…)CONCLUSION: 1) de la primera a la sexta pieza, resultaron ser cinco(05) artefactos eléctricos y un vaso pica todo los cuales tiene como función triturar y mezclar alimentos bebidas y preparar café. 2) La séptima pieza resultó ser un taladro el cual tiene como función labores de albañilería y mecánica .3) De la octava a la décima tercera pieza resultaron ser seis (06) pares de zapatos utilizados comúnmente en los pies como calzado.4) De la décima cuarta a la décima sexta pieza resultaron ser tres (03) bolsos utilizados comúnmente para introducir y transportar objetos de mayor y menor dimensión dependiendo de su capacidad. 5) la décima séptima pieza resultaron ser dos (2) fundas utilizadas comúnmente para vestir almohadas. 6) la décima octava pieza resulto ser un (01) control para DIRECTV utilizado comúnmente para cambiar canales televisivos.7) La décima novena pieza resulto ser un (01) spray utilizado comúnmente para matar insectos. 8) la veinteava pieza resulto ser un shampoo utilizado para el lavado del cabello. 9) la veintiunavo pieza resulto ser un (01) desodorante, utilizado comúnmente como antitranspirante para las axilas. (…)
Ahora bien, aunque para el momento de la detención del adolescente y su acompañante no les fueron incautadas las armas de fuego ni el cuchillo que las victimas aseguran haber usados para amenazarlas de muerte y despojarlas de sus pertenencias, la reiterada jurisprudencia señala, que tan solo basta con el dicho de la victima y que la misma haya sentido temor por su vida y se haya sentido amenazada por algún objeto capaz de producirle la muerte; así pues se menciona alguna de las máximas jurisprudenciales, a saber:
Sentencia N° 068, Expediente N° C04-0118 de fecha 05/04/2005, sobre Delito de robo – delito complejo- Diferencia entre violencia física y violencia moral:
“El delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida (sentencia Nros. 214 del 2-05-02 y 460 del 24-11-04). En el ámbito subjetivo, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este ultimo caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenazas) aluden ala clásica distinción entre vis absoluta (violencia física) o vis compulsiva (violencia psíquica). Como lo expresan los doctores GRISANTI AVELEDO Y GRISANTI FRANCESCHI, en su obra “Manuel de Derecho Penal, Parte Especial “(Mobil – Libros, Caracas, 1989, Pág. 267), la diferencia entre violencia física y violencia moral contra las personas estriba, fundamentalmente, en que mediante la primera la victima sufre un quebrantamiento absoluto de su opocision o resistencia, pues resulta físicamente dominada por su agresor, en cambio , mediante la segunda el sujeto pasivo consiente, aun cuando presionado por la amenaza de un mal inminente y grave. La violencia puede realizarse sobre la victima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada viciar la libre voluntad del sujeto pasivo y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad.”
Sentencia N° 460, Expediente N° C04-0120 de fecha 24/11/2004, sobre violencia y amenaza en el delito de robo:
“la violencia puede realizarse sobre la victima del delito contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es puramente subjetiva, es decir basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo”.
Sentencia N° 1682, Expediente N° 98-1822 de fecha 19/12/2000
“…robar” a mano armada” es empuñar un arma real o falsa para intimidar a las victimas y facilitar el apoderamiento o despojo de algún bien”.
Por lo antes expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presénciales y victimas del hecho que pudieran ser accesados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial y ratifique la medida de Privación de libertad que pesa sobre el adolescente.
Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa pública de conformidad con lo establecido en el artículo 441 y s.s del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITUM
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes, en su articulo 650 literal I, encontrándose dentro del lapso previsto en el articulo 446 del Código Orgánico Procesal Penal solicito muy respetuosamente, de este tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admitido la presente contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente Solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia confirme la Decisión dictada por el Tribunal Primero de primera instancia en Fundones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 15 de marzo de 2015…’

DEL FALLO RECURRIDO:

En fecha 13 de diciembre de 2014, tuvo lugar la correspondiente audiencia oral y privada de calificación de procedimiento, de la cual se desprende el dispositivo recurrido, cuya resolución judicial (f. 16 al 20), publicada en esa misma fecha, es del tenor que sigue:

‘…PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: SEGUNDO : Se acuerda con lugar la calificación jurídica dada a los hechos por el delito de delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 ejusdem y sancionado en el articulo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes TERCERO: Se acuerda CON LUGAR en relación al adolescente ……; la MEDIDA CAUTELAR solicitada por el Ministerio publico de DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, prevista en el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescente. Decretando en consecuencia SIN LUGAR la medida menos gravosa requerida por la Defensa Publica, En consecuencia líbrese las boletas y oficios correspondientes. CUARTO: se ordena oficiar a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico, a los fines de que se realice la investigación correspondiente a los funcionarios actuantes en la presente investigación. QUINTO: Se acuerda la práctica de las evaluaciones psico-sociales para el día JUEVES DIECINUEVE (19) DE MARZO DE DOS MIL QUINCE (2015), A LAS NUEVE Y CUARENTA Y CINCO (09:45) HORAS DE LA MAÑANA, ante los servicios Auxiliares de esta sección de adolescentes, de conformidad con lo establecido en el literal h del articulo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asimismo se acuerda el traslado del adolescente para la medicatura forense para el día LUNES DIECISEIS ( 16) DE ,MARZO DE 2015, A LAS SIETE (07:00) HORAS DE LA MAÑANA, Se ordena el traslado del adolescente ……, Así se decide. Es todo…’

MOTIVACIÓN PARA RESOLVER:

En fecha 15 de marzo de 2015, tuvo lugar la correspondiente audiencia especial de presentación del adolescente imputado, ciudadano ……, quien fue presentado por el Fiscal Auxiliar Séptimo (7º) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogado ARGENIS SERRANO, por ante el Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento, tipificados en los artículo 458 y 286 del Código Penal, respectivamente; así como solicitando la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar y la aplicación del procedimiento ordinario.

Esta Instancia Superior especializada observa que, se desprende que la precalificación típica que imputa el Ministerio Público pupilar al adolescente, ciudadano ……, por los delitos antes indicados, entraña inexorablemente, específicamente el delito de Robo Agravado, el decreto de la privación de libertad para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar de acuerdo con lo señalado en los artículos 559 y 628, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes.

Por otra parte, se hace imperioso subrayar que no se observa haya habido violación de derecho, garantía o principio que informe al debido proceso adolescencial; además, el sólo hecho de estar imputado por la vindicta pública especializada en la comisión de hechos punibles, genera, sin lugar a dudas, el menoscabo de derechos fundamentales en el marco de la represión del Estado, sobre la base de una proporcional política criminal. Así, no desvanece el estado de inocente del ephebo justiciable, el hecho que se encuentre sometido a medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros consignados en la ley especial adjetiva penal, sino que, tal garantía se encuentra limitada.

Ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli,

‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555).

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo.

Cuando en noviembre de 1989 las Naciones Unidas aprueban la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la humanidad dio un gran paso relativo a derechos humanos. Se estableció un nuevo orden con relación a la infancia y juventud, los niños y adolescentes dejaron de ser sujetos tutelados para ser ‘personas’ de verdad, comenzando el desmontaje del sistema de situación irregular emergiendo la protección integral. Y no solamente ello, sino que, se echaron las bases para la defensa de los derechos infanto-adolescenciales, erigiéndose principios como el de no-discriminación; el interés superior del niño; el de efectividad y prioridad absoluta; y, la solidaridad. El primero de ellos, con la sacramental finalidad de acabar con las desigualdades y la asimetría en el ejercicio de derechos, con contención en el artículo 2 del referido instrumento internacional, el segundo principio, quizás el más emblemático de ellos, el interés superior de niño, niña y adolescente, genera una vinculante interpretación y aplicación en todo lo concerniente al ámbito de la infancia y adolescencia, el equilibrio de los derechos, la primacía de los mismos cuando exista confrontación frente a otros igualmente legítimos, la opinión de los niños y adolescentes, en suma, la manera más efectiva para la defensa de los derechos humanos de los clientes de la protección integral y devasta lo potestativo en la aplicación de la ley, impone un vinculo normativo para la estimación, aplicación y respeto de todos los derechos humanos del niño; el tercer principio, entraña que en el orden interno se debe nivelar y garantizar legislativamente la efectividad de los valores propugnados por la protección integral, comprende su positivización, creándose la infraestructura formal y material para fines tales, todo con prioridad absoluta. Finalmente, ubicamos en el artículo 5 de la Convención, el principio de la solidaridad que no es otra cosa que el compromiso del estado, la familia y la sociedad en hacer realidad los postulados de la protección integral, tomando en cuenta el interés superior, la prioridad absoluta y la tangible efectividad.

Hay, sin embargo, que añadir, que nuestro Proto Texto, en su artículo 78, abriga apretadamente los principios acabados de mencionar, a saber:

‘Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.’

Se entiende que, los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho, que despliegan sobre la base de su capacidad evolutiva sus propias ejecutorias, que dejaron las necesidades no exigibles por derechos exigibles, reconociéndoles todos los derechos consignados en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en general, por el ordenamiento jurídico, además de los inherentes a la persona humana. Y de la misma manera, se impone la exigibilidad de sus deberes.

Es útil recordar que son niños o niñas [-12], aquellas personas con menos de doce años, y son adolescentes [+12-18] los que tengan doce años hasta menos de dieciocho años de edad [artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes]. No sobra precisar que, respeto a los efebos, existe, hasta el momento, una subdivisión; así, tenemos: adolescentes de primer grado [+12-14] y de segundo grado [+14-18], aquellos en edad que oscila entre doce años y menos de catorce años; y, éstos, en edad que va desde catorce años a menos de dieciocho años. Asimismo, existe una clasificación residual de adolescentes, adolescente legal o iuris y adolescente presunto.

Referencia palpable del cambio de paradigma, en dos palabras, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes considera a niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho y, como tales, tienen, Inter Alia, el derecho a ser oídos, y este derecho es, precisamente, parte de lo que significa ser persona [artículos 10, 11 y 12 eiusdem]. La catedrática argentina Cecilia Grosman, afirma que, escuchar al niño no es simplemente oírlo, es considerarlo y pensarlo como una persona (El Interés Superior del Niño. Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad. Editorial Universidad. Buenos Aires 1998. p. 62).

El peso de los anteriores argumentos se ubica, en principio, en el artículo 8 de la ley especial in commento, que establece el interés superior de niños, niñas y adolescentes, significa que los niños, niñas y adolescentes podrán ejercer por propia mano sus derechos, de hecho es un deber hacerlo [artículo 93.e ibidem), tanto el artículo 10 como el artículo 13 de la misma ley especial, establecen que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y sobre la base de su capacidad progresiva extenderán su ejercicio, actuarán por si mismos, harán peticiones, podrán ejercer cuantos recursos les sean posibles, en suma, el operador de justicia ordinario y especializado deben estar en conocimiento de esta circunstancia.

Para saber del interés superior del niño, niña o adolescente es necesario oírlo para conocer su propio interés, lo cual es vinculante para el momento de cualquier toma de decisión. En este lugar, se encuentra la verdadera revolución del cambio de paradigma, dejar de ser un sujeto tutelado e incapaz para ser sujeto de derecho desplegando el ejercicio de sus propios derechos. El Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente se erige como una regla interpretativa y de aplicación. Así lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así:

‘Artículo 8. El Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.’

En el marco del sistema penal adolescencial, debemos considerar cinco aspectos. El primero, se refiere a la opinión de los y las adolescentes; el segundo, es inherente al equilibrio entre los derechos y los deberes, es decir, se le exigirá el cumplimiento de los deberes pero tal exigibilidad debe estar enmarcada dentro de un sistema garantista; el tercero, referido al bien común y los derechos y garantías del adolescente; el cuarto, el equilibrio entre los derechos de las personas en general y los derechos y garantías del adolescente; y, el quinto, lo concerniente a la capacidad jurídica progresiva. Finalmente, se consagra la prelación de los derechos e intereses de los y las adolescentes frente a otros igualmente legítimos.

Sabemos que el proceso penal pupilar es un procesamiento aflictivo, pero igual educativo y de socialización, de allí el binomio severidad-justicia. Todo operador de justicia para el momento de tomar una decisión y aplicar la ley dentro del sistema penal de responsabilidad, debe tener en cuenta estos principios orientadores y rectores. Las garantías reconocidas por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el derecho penal adjetivo y sustantivo, la Constitución, los tratados multinacionales y cualesquiera otras que sean compatibles, estarán dispuestas en cualquier decisión, reguladas todas por el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente.

Tenemos como el artículo 90 eiusdem, le reconoce a los adolescentes sub iudice los mismos derechos y garantías sustantivas, adjetivas y de ejecución de medidas del cual gozan los adultos. El autor nacional Cristóbal Cornieles, claramente define al Interés Superior del siguiente modo:

‘…es una garantía, que consiste en un criterio imperativo de interpretación y aplicación de la LOPNA. Su finalidad es dual, por una parte, asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes y, por la otra, asegurar la vigencia real y efectiva de sus derechos y garantías. En consecuencia, cada vez que se tome una decisión concerniente a niños y adolescentes ésta debe estar dirigida a lograr esta noble finalidad. Si la decisión vulnera, menoscaba o simplemente va en contra de estos objetivos sería ilegal, y pueden intentarse contra ella diversos mecanismos para restablecer la situación jurídica que ha sido infringida…’ (Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. UCAB. Caracas 2000. p. 59)

El ponente, en obra publicada, ha reiterado:

‘…La Interpretación del proceso penal pupilar es la valoración racional y metodológica de actos cuyo propósito es imponer un resultado final, negativo o positivo de responsabilidad, basado en resoluciones abstractas y usuales de las leyes sustantivas penales, concurriendo la adaptación de ellas a cada caso concreto. El artículo 537 de la LOPNA nos conduce por el camino interpretativo…’ (PERILLO SILVA, Alejandro José. El Proceso Penal Pupilar. UBA IUS. Revista Jurídica de la Universidad Bicentenaria de Aragua. Nº 1, Maracay 2001. p. 42)

Observan estos decisores que se ha garantizado el principio del Interés Superior al adolescente, ciudadano ……, pues, fue tratado como sujeto de derecho, garantizándole rigurosamente sus derechos de ser oído, de contar con defensa especializada, ser presentado por el Ministerio Público igualmente especializado ante su juez natural, en fin, se constata que se mantuvieron incólumes sus derechos y garantías, ello, en el marco del principio nemo damnetur sine legale iudicium (nadie será condenado sin juicio legal); o, nulla poena sine iudicium (no habrá pena sin juicio), que no es otra cosa que el principio de legalidad del proceso, que está claramente establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 530, que impone: ‘…Para determinar la responsabilidad de un o una adolescente en un hecho punible y la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta Ley...’.

En fin, verifica esta Alzada que el tribunal de mérito estableció la presunta comisión de los hechos que estimó acorde a la situación fáctica puesta a su conocimiento, en los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento, tipificados en los artículo 458 y 286 del Código Penal, respectivamente; considerando en su pluralidad, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, quedando acreditado lo exigido en los numerales 1 y 2 del dispositivo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, huelga decir, la existencia de los hechos delictivos, no prescritos, y los fundados elementos de convicción para estimar bajo presunción razonable, la participación del adolescente imputado en éstos.

Respecto al numeral 3 del artículo 236 de la mencionada ley adjetiva penal, relativo al periculum in mora (periculum libertatis), esta Superioridad estima que el mismo no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del justiciable y/o la obstaculización por parte de él. En suma, la jueza a quo dejó plasmado en su fallo, los extremos establecidos en el aludido artículo 236 eiusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual se traduce, en que ofreció a las partes la justificación y legalidad de la decisión adoptada, pues de su lectura, se extraen los fundamentos de hecho y derecho en los cuales ha sustentado la medida impuesta.

Asimismo, con relación a los argumentos plasmados por la defensa, en cuanto a una serie actuaciones desplegadas por funcionarios policiales, esta Alzada trae a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que, en sentencia N° 526 de fecha 09 de abril de 2001, estableció:

‘… no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…’

Entendida esta decisión, en el sentido que, el ‘tribunal de garantía’ en el momento en que decreta la detención ambulatoria hace cesar la violación de los derechos constitucionales en los cuales hayan podido haber incurrido los organismos policiales. Aunado al hecho que, el tribunal a quo especializado ordenó el traslado del adolescente imputado a la Medicatura Forense con el objeto de ser examinado y remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior para el inicio, de ser procedente, de la investigación de rigor en contra de los funcionarios aprehensores.

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación que interpusiera la abogada PATRICIA RIBERA de ANGRISANO, Defensora Pública Segunda (2°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, defensora del adolescente, ciudadano ……, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 15 de marzo de 2015, pronunciada en audiencia especial donde, entre otros pronunciamientos, decretara la detención para asegurar la audiencia preliminar al mencionado adolescente, ciudadano ……, conforme lo dispone el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; acogió la precalificación típica de Robo Agravado y Agavillamiento, tipificados en los artículo 458 y 286 del Código Penal, respectivamente; y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida, referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Sobre la base de las anteriores disquisiciones, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación que interpusiera la abogada PATRICIA RIBERA de ANGRISANO, Defensora Pública Segunda (2°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, defensora del adolescente, ciudadano ……, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 15 de marzo de 2015, pronunciada en audiencia especial donde, entre otros pronunciamientos, decretara la detención para asegurar la audiencia preliminar al mencionado adolescente, ciudadano ……, conforme lo dispone el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; acogió la precalificación típica de Robo Agravado y Agavillamiento, tipificados en los artículo 458 y 286 del Código Penal, respectivamente; y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
PRESIDENTE DE LA CORTE
PONENTE

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ DE LA CORTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA DE LA CORTE

MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIA

Asunto OP04-R-2015-000178