TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 13 de abril de 2015
204º y 156º

CASO PRINCIPAL : OP01-S-2012-003727
CASO : OP04-R-2015-000195

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO: ciudadano LUIS ANTONIO SUÁREZ VIVAS
VÍCTIMA: ciudadana ……
FISCALA RECURRENTE: abogada MARITERESA DÍAZ DÍAZ, Fiscala Provisoria Primera (1ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta
DELITO: Violencia Física Agravada
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma decisión recurrida

Incumbe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud de la apelación ejercida por la abogada MARITERESA DÍAZ DÍAZ, Fiscala Provisoria Primera (1ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de enero de 2015, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, que acordó: ‘…Notificar a la víctima (o representante legal si lo tiene), que en un plazo de diez (10) días calendarios, contados a partir de su notificación, en virtud de la omisión del Estado por órgano del Ministerio Público, puede presentar de manera directa acusación particular propia, asistida de un o una profesional del derecho, debiendo cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual podrá promover como medios de prueba que considere conveniente para su defensa, así como lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Vida Libre de Violencia, y de no contar con éstos tendrá derecho a requerir que se recaben los respectivos elementos probatorios a través de la figura del auxilio judicial, lo cual será prioritario realizar antes del vencimiento del lapso para presentar la acusación particular propia….’. Ello, de conformidad con el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

ANTECEDENTES

Según Listado de Destinación llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (f. 33).

Al folio 34, riela auto de fecha 06 de abril de 2015, por medio del cual se acordó darle entrada al presente caso en el correspondiente Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevados por esta Corte de Apelaciones.

Al folio 35, aparece auto de admisión del presente recurso de apelación, de fecha 09 de abril de 2015.

Esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Caso OP04-R-2015-000195, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción impugnativa ejercida en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 14 de enero de 2015, manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: (sic)

‘…Yo, MARITERESA DIAZ DIAZ, actuando en mi carácter de Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que me confiere los artículos 285 numeral 5 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 31 numeral 5 y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 111 numeral 14 del Decreto con Rango, Valor y Ley del Código Orgánico Procesal Penal y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 111 y en virtud de la aplicación supletoria expresa prevista en el artículo 67, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en atención a lo dispuesto en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión de fecha 14 de enero 2015, mediante la cual acuerda NOTIFICAR A LA VICTIMA DE LA OMISION FISCAL. A FIN DE QUE ESTA PUEDA PRESENTAR ACUSACION PARTICULAR PROPIA, de conformidad con la doctrina vinculante de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencias N° 1268 y 1550 de fechas 14 de Agosto y 27 de noviembre del año 2012, de la cual fui notificada en fecha 19-01-2015, recurso éste que formalizo en los términos siguientes:
DE LOS HECHOS
En fecha 28 de noviembre del año 2012, esta Representación del Ministerio Público, inicio la investigación penal de conformidad con lo previsto en el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 72 ordinal 2°, 74, Ordinal 6°, 75, 79, 95, 96, 114 Ordinales 1°, 3° y 5° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con los artículos 108, Ordinales 1° y 2°, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 16, Ordinales 3° y 6°, 37, Ordinales 1°, 6°, 9° y 10° de la Ley Orgánica del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de denuncia formulada por la ciudadana ……, contra el ciudadano LUIS ANTONIO SUAREZ VIVAS, titular de la cédula de identidad N° 11.537.648.
Finalizada la fase investigativa este Despacho Fiscal 11 de marzo de 2013 Decreto ARCHIVO FISCAL DE LAS ACTUACIONES, y posteriormente reaperturo por surgir nuevo elemento, solicitando en fecha 08 de agosto de 2014, el SOBRESEMIENTO, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no hay elementos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado y a pesar de la falta de certeza, no existe la posibilidad de incorporar nuevos elementos a la investigación.
DE LA DECISIÓN QUE SE IMPUGNA
La Juez Segunda de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, NOTIFICA a la víctima que tiene diez (10) días para presentar Acusación Particular propia, en virtud de la Omisión del Estado por órgano del Ministerio Público, con base a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencias N° 1268 y 1550 de fechas 14 de agosto y 27 de noviembre del año 2012.
…omissis…
DEL DERECHO
Se fundamenta la decisión de la Jueza de notificar a la victima para presentar acusación particular propia dentro de los 10 días siguientes de recibida alegando; doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencias N° 1268 y 1550 de fechas 14 de agosto y 27 de Noviembre del año 2012.
En tal sentido se hace menester, analizar; las mencionada decisiones judiciales, como son; Sentencia N° 1268. Fecha 14/08/2012. Ponencia de la MAGISTRADA: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.
…omissis…
Asimismo; Sentencia N° 1550. Fecha 27/11/2012. Ponencia de la MAGISTRADA: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.
…omissis…
Así las cosas, al dar lectura a las decisiones judiciales alegadas por la Juez de la recurrida, de los extractos transcritos, se observa, que el máximo tribunal de la República a procurado en consonancia con lo establecido en la Ley especial (Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia). Por lo que establecido como se encuentra en el artículo 82 (antes 79) de la Ley, el plazo para que el Ministerio Público culmine la investigación, en cuatro (04) meses mas una posible prorroga de noventa (90) días que acordara el Tribunal a solicitud Fiscal. Ahora bien, la ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA que puede presentar la víctima es ante una omisión del Ministerio Público para emitir el acto conclusivo vencido todos los lapsos ya mencionados. Es decir, si el Fiscal del Ministerio Público presento acto conclusivo aun con retardo, ya la víctima no podrá presentar dicha acusación particular propia.
En el presente caso, se inicio la investigación en fecha 28 de noviembre 2012, cumpliendo el lapso de cuatro (04) meses establecido en el referido articulo y el 08 de agosto de 2014 el Ministerio Publico solicita el decreto de Sobreseimiento de la Causa, por lo que no existió retardo ni mucho menos omisión por parte del órgano fiscal, tal y como lo asevera la juzgadora, en virtud que se dicto el acto conclusivo ARCHIVO FISCAL, incluso antes del vencimiento de los cuatro (04) meses, y con posterioridad se SOLICITA EL SOBRESEMIENTO en 08-08-2014, no siendo procedente que la víctima presente otro acto conclusivo, porque generaría quebrantamiento del ordenamiento jurídico, falsas expectativas a la víctima de un proceso y violación del principio de titularidad de la acción penal. Distinto el caso, si no hubiese ningún acto conclusivo dictado por el Ministerio Público, tal y como lo deja sentado con carácter de vinculante, sendas sentencias analizadas.
Tal es así, que en fecha 25 de noviembre de 2014, entra en vigencia la Reforma espera de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Numero 40.548, en donde el anterior artículo 103 relativo a la prorroga extraordinaria por omisión fiscal, fue reformado, aclarando así este controvertido punto, que ya la Sala Constitucional en las sentencias 1268 y 1550 aclaró, a fin de que no quedara duda alguna, de las siguientes manera:
…omissis…
En virtud de la lectura del anterior artículo esta claro que para que una víctima presente ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA tiene que haber una OMISION por parte del Ministerio Público, es decir, la no presentación de una acto conclusivo en la investigación, y en el presente caso se observa que en fecha 11 de marzo de 2013 este Despacho DECRETO EL ARCHIVO FISCAL y posteriormente, en fecha 08 agosto de 2014, la Fiscal del Ministerio Publico solicito el decreto de Sobreseimiento, por lo que no estamos en el supuesto legal para que el Tribunal de la causa, notifique a la víctima porque no hay omisión alguna, siendo que la única omisión que existe actualmente, es la omisión de pronunciamiento del órgano judicial ante la petición fiscal.
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
A los fines de sustentar todos los argumentos expresados y esgrimidos en el presente Recurso esta Representación del Ministerio Público ofrece como prueba:
1.- Asunto penal N° OP01-S-2012-003727, que cursa ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
2.- Sentencia N° 1268. Fecha 14/08/2012. Ponencia de la MAGISTRADA: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.
3.- Sentencia N° 1550. Fecha 27/11/2012. Ponencia de la MAGISTRADA: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.
4.- Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela 25/11/2014. Numero 40.548.
PETITUM
En merito de lo antes expresado es por lo que solicito de este tribunal se admita la Apelación interpuesta por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso que por el presente escrito se interpone, sea declarado con lugar y, en consecuencia se declare la nulidad de la decisión acordada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y se le exhorte a que se pronuncie sobre la solicitud que consigno el Ministerio Público en fecha 26/06/2014, a los fines de evitar violaciones del ordenamiento Jurídico vigente, por causar un gravamen irreparable para el proceso…’

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana Jueza del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 26 de enero de 2015, ordena emplazar a la víctima para a contestación al recurso de apelación de marras, observándose que no dio contestación al referido recurso, tal como se evidencia en el computo practicado por secretaría, en fecha 18 de marzo de 2015.

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

En fecha 14 de enero de 2015, el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, dictó decisión, en los siguientes términos:

‘…Presentado como acto conclusivo solicitud de sobreseimiento con fundamento en el artículo 300 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en el plazo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, relacionado con la causa seguida al ciudadano LUIS ANTONIO SUAREZ VIVAS, titular de la cédula de identidad N° V-11.537.648, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, tipificado en el articulo 42 segundo aparte eiusdem, este órgano jurisdiccional en cumplimiento de la doctrina vinculante contenida en las sentencias Nos.1268 y 1550 de fechas 14 de agosto y 27 de noviembre del año 2012, respectivamente, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acuerda:
Único: Notificar a la víctima (o representante legal si lo tiene), que en un plazo de diez (10) días calendarios, contados a partir de su notificación, en virtud de la omisión del Estado por órgano del Ministerio Público, puede presentar de manera directa acusación particular propia, asistida de un o una profesional del derecho, debiendo cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual podrá promover como medios de prueba que considere conveniente para su defensa, así como lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Vida Libre de Violencia, y de no contar con éstos tendrá derecho a requerir que se recaben los respectivos elementos probatorios a través de la figura del auxilio judicial, lo cual será prioritario realizar antes del vencimiento del lapso para presentar la acusación particular propia.
Al efecto, líbrese la correspondiente boleta de notificación a la víctima, así como al representante del Ministerio Público, el imputado y su defensa, con el fin de garantizar los derechos del acceso a la justicia, la protección a la víctima y el debido proceso, consagrados en los artículos 26, 30 y 49 constitucional. Cúmplase…’

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARITERESA DÍAZ DÍAZ, Fiscala Provisoria Primera (1ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

La legista recurrente, apela en contra de la decisión dictada en fecha 14 de enero de 2015, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual acuerda:

‘…Único: Notificar a la víctima (o representante legal si lo tiene), que en un plazo de diez (10) días calendarios, contados a partir de su notificación, en virtud de la omisión del Estado por órgano del Ministerio Público, puede presentar de manera directa acusación particular propia, asistida de un o una profesional del derecho, debiendo cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual podrá promover como medios de prueba que considere conveniente para su defensa, así como lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Vida Libre de Violencia, y de no contar con éstos tendrá derecho a requerir que se recaben los respectivos elementos probatorios a través de la figura del auxilio judicial, lo cual será prioritario realizar antes del vencimiento del lapso para presentar la acusación particular propia…’

Por otra parte, arguye la quejosa, que:

‘…DE LOS HECHOS
En fecha 28 de noviembre del año 2012, esta Representación del Ministerio Público, inicio la investigación penal de conformidad con lo previsto en el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 72 ordinal 2°, 74, Ordinal 6°, 75, 79, 95, 96, 114 Ordinales 1°, 3° y 5° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con los artículos 108, Ordinales 1° y 2°, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 16, Ordinales 3° y 6°, 37, Ordinales 1°, 6°, 9° y 10° de la Ley Orgánica del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de denuncia formulada por la ciudadana ……, contra el ciudadano LUIS ANTONIO SUAREZ VIVAS, titular de la cédula de identidad N° 11.537.648.
Finalizada la fase investigativa este Despacho Fiscal 11 de marzo de 2013 Decreto ARCHIVO FISCAL DE LAS ACTUACIONES, y posteriormente reaperturo por surgir nuevo elemento, solicitando en fecha 08 de agosto de 2014, el SOBRESEMIENTO, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no hay elementos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado y a pesar de la falta de certeza, no existe la posibilidad de incorporar nuevos elementos a la investigación.
DE LA DECISIÓN QUE SE IMPUGNA
La Juez Segunda de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, NOTIFICA a la víctima que tiene diez (10) días para presentar Acusación Particular propia, en virtud de la Omisión del Estado por órgano del Ministerio Público, con base a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencias N° 1268 y 1550 de fechas 14 de agosto y 27 de noviembre del año 2012.
…omissis…
DEL DERECHO
Se fundamenta la decisión de la Jueza de notificar a la victima para presentar acusación particular propia dentro de los 10 días siguientes de recibida alegando; doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencias N° 1268 y 1550 de fechas 14 de agosto y 27 de Noviembre del año 2012.
En tal sentido se hace menester, analizar; las mencionada decisiones judiciales, como son; Sentencia N° 1268. Fecha 14/08/2012. Ponencia de la MAGISTRADA: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.
…omissis…
Asimismo; Sentencia N° 1550. Fecha 27/11/2012. Ponencia de la MAGISTRADA: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.
…omissis…
Así las cosas, al dar lectura a las decisiones judiciales alegadas por la Juez de la recurrida, de los extractos transcritos, se observa, que el máximo tribunal de la República a procurado en consonancia con lo establecido en la Ley especial (Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia). Por lo que establecido como se encuentra en el artículo 82 (antes 79) de la Ley, el plazo para que el Ministerio Público culmine la investigación, en cuatro (04) meses mas una posible prorroga de noventa (90) días que acordara el Tribunal a solicitud Fiscal. Ahora bien, la ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA que puede presentar la víctima es ante una omisión del Ministerio Público para emitir el acto conclusivo vencido todos los lapsos ya mencionados. Es decir, si el Fiscal del Ministerio Público presento acto conclusivo aun con retardo, ya la víctima no podrá presentar dicha acusación particular propia.
En el presente caso, se inicio la investigación en fecha 28 de noviembre 2012, cumpliendo el lapso de cuatro (04) meses establecido en el referido articulo y el 08 de agosto de 2014 el Ministerio Publico solicita el decreto de Sobreseimiento de la Causa, por lo que no existió retardo ni mucho menos omisión por parte del órgano fiscal, tal y como lo asevera la juzgadora, en virtud que se dicto el acto conclusivo ARCHIVO FISCAL, incluso antes del vencimiento de los cuatro (04) meses, y con posterioridad se SOLICITA EL SOBRESEMIENTO en 08-08-2014, no siendo procedente que la víctima presente otro acto conclusivo, porque generaría quebrantamiento del ordenamiento jurídico, falsas expectativas a la víctima de un proceso y violación del principio de titularidad de la acción penal. Distinto el caso, si no hubiese ningún acto conclusivo dictado por el Ministerio Público, tal y como lo deja sentado con carácter de vinculante, sendas sentencias analizadas.
Tal es así, que en fecha 25 de noviembre de 2014, entra en vigencia la Reforma espera de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Numero 40.548, en donde el anterior artículo 103 relativo a la prorroga extraordinaria por omisión fiscal, fue reformado, aclarando así este controvertido punto, que ya la Sala Constitucional en las sentencias 1268 y 1550 aclaró, a fin de que no quedara duda alguna, de las siguientes manera:
…omissis…
En virtud de la lectura del anterior artículo esta claro que para que una víctima presente ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA tiene que haber una OMISION por parte del Ministerio Público, es decir, la no presentación de una acto conclusivo en la investigación, y en el presente caso se observa que en fecha 11 de marzo de 2013 este Despacho DECRETO EL ARCHIVO FISCAL y posteriormente, en fecha 08 agosto de 2014, la Fiscal del Ministerio Publico solicito el decreto de Sobreseimiento, por lo que no estamos en el supuesto legal para que el Tribunal de la causa, notifique a la víctima porque no hay omisión alguna, siendo que la única omisión que existe actualmente, es la omisión de pronunciamiento del órgano judicial ante la petición fiscal.
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
A los fines de sustentar todos los argumentos expresados y esgrimidos en el presente Recurso esta Representación del Ministerio Público ofrece como prueba:
1.- Asunto penal N° OP01-S-2012-003727, que cursa ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
2.- Sentencia N° 1268. Fecha 14/08/2012. Ponencia de la MAGISTRADA: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.
3.- Sentencia N° 1550. Fecha 27/11/2012. Ponencia de la MAGISTRADA: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.
4.- Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela 25/11/2014. Numero 40.548.
PETITUM
En merito de lo antes expresado es por lo que solicito de este tribunal se admita la Apelación interpuesta por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso que por el presente escrito se interpone, sea declarado con lugar y, en consecuencia se declare la nulidad de la decisión acordada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y se le exhorte a que se pronuncie sobre la solicitud que consigno el Ministerio Público en fecha 26/06/2014, a los fines de evitar violaciones del ordenamiento Jurídico vigente, por causar un gravamen irreparable para el proceso…’

La Representación Fiscal, parte presuntamente afectada en el proceso penal interpone recurso de apelación, y como mecanismo de defensa inmediato, solicita:

‘…se declare la nulidad de la decisión acordada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y se le exhorte a que se pronuncie sobre la solicitud que consigno el Ministerio Público en fecha 26/06/2014, a los fines de evitar violaciones del ordenamiento Jurídico vigente, por causar un gravamen irreparable para el proceso…’

Al respecto esta Instancia Superior observa, que la recurrente, quiere inmiscuir la solicitud de nulidad de la decisión, a través de la figura del gravamen irreparable, que si es un motivo de impugnación, tal como lo señala el artículo 439.5 de la ley adjetiva penal.

En tal sentido, es útil advertir que, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no está afecta a la preclusión. Es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal; la apelación, es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (Vid. Lino Enrique Palacio. “Los recursos en el proceso penal”, página 11, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998).

Por otra parte, recibe legalmente un tratamiento diferente cada institución, como por ejemplo la preclusividad, que es propia de los recursos, ausentes en las nulidades. La nulidad, sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no esta sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento (Carmelo Borrego. “Nuevo Proceso Penal”. Actos y Nulidades Procesales, Pág. 212, Livrosca/Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999).

De la nulidad de los actos procesales, en este sentido es importante tomar en consideración lo distinguido por el autor patrio Carmelo Borrego, en su libro Nuevo Proceso Penal Actos y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas:

‘…Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento…’

El mismo autor, citando a Hernando Devis Echandia, señala en su texto sobre Teoría General del Proceso, lo siguiente:

‘…que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…’

La nulidad, específicamente, se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación de algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio.

Así pues, la nulidad se rige por principios, entre estos, se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva. El antemencionado catedrático Carmelo Borrego, doctrinario señalado en relación a éste principio, en la obra citada, señala:

‘…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…’

Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida, contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido.

De modo que, no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto.

El jurista Hugo Alsina, considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derechos procesales de las partes.

Agregaba el premencionado autor Alsina, que, en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado.

El problema radica en qué debe entenderse por finalidad; no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso.

Igualmente el académico Orlando Monagas Rodríguez, en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, explaya que, ‘…El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…’.

Como sostiene Francesco Carnelutti, en cita de Luís Alberto Maurino, la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes.

Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que ‘En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado’.

En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el numeral 3 del artículo 178, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos.

El autor Fernando De La Rúa, apostilla:

‘…El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal).
Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en:
a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones).
b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.).
c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.).
Teniendo en cuenta su fin:
a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal).
b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.).
c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos).
d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto...’

De manera que, la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que, se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la nulidad la rige el principio de trascendencia.

Igualmente, en sentencia de fecha 11 de enero de 2002, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la nulidad de los actos procesales, estableció:

‘…Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado…
El proceso se presenta entonces como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual puede intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…
Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…’

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en sentencia N° 1.228, ponencia del Magistrado Emérito Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 16 de junio de 2005, ha establecido lo siguiente:

‘…La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado añadido).
De lo antes transcrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales…’

La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada está conteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 174 al 180 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez o jueza que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla ex officio.

Por ello, estima esta Corte de Apelaciones que dicho acto no se le considera acto definitivo.

Ahora bien, corresponde al Tribunal de Alzada, verificar y determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, tal como lo explana la recurrente, en su escrito; el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, reza lo siguiente: ‘las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código’, a tal fin, se considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y, así tenemos que, la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y, al respecto, el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, página 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: ‘…en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…’.

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez o jueza cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión. Por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez o jueza la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por ‘gravamen irreparable’, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos, Rodrigo Rivera Morales, profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra ‘Los Recursos Procesales’, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de ‘gravamen irreparable’, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el gravamen irreparable debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

El tribunal especializado a quo, resuelve lo siguiente:

‘…Notificar a la víctima (o representante legal si lo tiene), que en un plazo de diez (10) días calendarios, contados a partir de su notificación, en virtud de la omisión del Estado por órgano del Ministerio Público, puede presentar de manera directa acusación particular propia, asistida de un o una profesional del derecho, debiendo cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual podrá promover como medios de prueba que considere conveniente para su defensa, así como lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Vida Libre de Violencia, y de no contar con éstos tendrá derecho a requerir que se recaben los respectivos elementos probatorios a través de la figura del auxilio judicial, lo cual será prioritario realizar antes del vencimiento del lapso para presentar la acusación particular propia…’

Al respecto se cita sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 27 de noviembre de 2012, expediente N° 11-0652 del cual se extrae lo siguiente:

‘…3.- Con relación al tercer punto desarrollado en la sentencia N° 1268 del 2012, referido a que en los procedimientos especiales para el juzgamiento de los delitos de violencia contra la mujer, la víctima -directa o indirecta- de los hechos punibles investigados en dichos procesos puede, con prescindencia del Ministerio Público, presentar una acusación particular propia contra el imputado, cuando ese órgano fiscal no haya concluido la investigación dentro de los lapsos establecidos en la ley especial para hacerlo; el Ministerio Público, en la solicitud de aclaratoria, realizó los siguientes planteamientos:
…omissis…
En efecto, atendiendo a uno de los fines primordiales del Estado que consiste en proveer, a través del proceso penal, la debida reparación y protección de la víctima (artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y en aras de salvaguardar el derecho del imputado de obtener un juicio sin dilaciones indebidas (artículo 26 eiusdem), salvaguardando, además, al derecho de la colectividad de conocer la verdad de los resultados de toda investigación y procesamiento de los hechos punibles en los cuales resulte la mujer como víctima, la Sala, mediante la aplicación del poder normativo, basado en la integración de lo señalado en el Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con los principios, reglas y normas contenidas en la Carta Magna, precisa, aplicando los derechos fundamentales de acceso a la justicia y de igualdad procesal, y garantizando el principio de seguridad jurídica, que la oportunidad para que la víctima interponga su acusación particular propia dentro del lapso de diez (10) días calendarios consecutivos (el mismo previsto para el Ministerio Público en el artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia) contados a partir desde la oportunidad en que el respectivo Juzgado de Control, Audiencia y Medidas notifique a la víctima del incumplimiento por parte de Ministerio Público de la conclusión de la investigación dentro del lapso extraordinario que le fue concedido.
…omissis…
“…Cuando el Ministerio Público solicite el sobreseimiento de la causa, la víctima (previamente notificada) podrá presentar –si a bien lo tiene- su acusación particular propia, en cuyo caso, el Juez o Jueza de Control, Audiencia y Medidas para decidir convocará a las partes para la audiencia preliminar, prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia…’

La recurrente, al respecto, señala que:

‘…En el presente caso, se inicio la investigación en fecha 28 de noviembre 2012, cumpliendo el lapso de cuatro (04) meses establecido en el referido articulo y el 08 de agosto de 2014 el Ministerio Publico solicita el decreto de Sobreseimiento de la Causa, por lo que no existió retardo ni mucho menos omisión por parte del órgano fiscal, tal y como lo asevera la juzgadora, en virtud que se dicto el acto conclusivo ARCHIVO FISCAL, incluso antes del vencimiento de los cuatro (04) meses, y con posterioridad se SOLICITA EL SOBRESEMIENTO en 08-08-2014, no siendo procedente que la víctima presente otro acto conclusivo, porque generaría quebrantamiento del ordenamiento jurídico, falsas expectativas a la víctima de un proceso y violación del principio de titularidad de la acción penal. Distinto el caso, si no hubiese ningún acto conclusivo dictado por el Ministerio Público, tal y como lo deja sentado con carácter de vinculante, sendas sentencias analizadas.
Tal es así, que en fecha 25 de noviembre de 2014, entra en vigencia la Reforma espera de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Numero 40.548, en donde el anterior artículo 103 relativo a la prorroga extraordinaria por omisión fiscal, fue reformado, aclarando así este controvertido punto, que ya la Sala Constitucional en las sentencias 1268 y 1550 aclaró, a fin de que no quedara duda alguna, de las siguientes manera:
…omissis…
En virtud de la lectura del anterior artículo esta claro que para que una víctima presente ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA tiene que haber una OMISION por parte del Ministerio Público, es decir, la no presentación de una acto conclusivo en la investigación, y en el presente caso se observa que en fecha 11 de marzo de 2013 este Despacho DECRETO EL ARCHIVO FISCAL y posteriormente, en fecha 08 agosto de 2014, la Fiscal del Ministerio Publico solicito el decreto de Sobreseimiento, por lo que no estamos en el supuesto legal para que el Tribunal de la causa, notifique a la víctima porque no hay omisión alguna, siendo que la única omisión que existe actualmente, es la omisión de pronunciamiento del órgano judicial ante la petición fiscal…’

De modo que, se aprecia que la recurrente hace referencia de lo siguiente:

‘…Se fundamenta la decisión de la Jueza de notificar a la victima para presentar acusación particular propia dentro de los 10 días siguientes de recibida alegando; doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencias N° 1268 y 1550 de fechas 14 de agosto y 27 de Noviembre del año 2012.
En tal sentido se hace menester, analizar; las mencionada decisiones judiciales, como son; Sentencia N° 1268. Fecha 14/08/2012. Ponencia de la MAGISTRADA: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.
…omissis…
Asimismo; Sentencia N° 1550. Fecha 27/11/2012. Ponencia de la MAGISTRADA: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.
…omissis…
Así las cosas, al dar lectura a las decisiones judiciales alegadas por la Juez de la recurrida, de los extractos transcritos, se observa, que el máximo tribunal de la República a procurado en consonancia con lo establecido en la Ley especial (Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia). Por lo que establecido como se encuentra en el artículo 82 (antes 79) de la Ley, el plazo para que el Ministerio Público culmine la investigación, en cuatro (04) meses mas una posible prorroga de noventa (90) días que acordara el Tribunal a solicitud Fiscal. Ahora bien, la ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA que puede presentar la víctima es ante una omisión del Ministerio Público para emitir el acto conclusivo vencido todos los lapsos ya mencionados. Es decir, si el Fiscal del Ministerio Público presento acto conclusivo aun con retardo, ya la víctima no podrá presentar dicha acusación particular propia.
En el presente caso, se inicio la investigación en fecha 28 de noviembre 2012, cumpliendo el lapso de cuatro (04) meses establecido en el referido articulo y el 08 de agosto de 2014 el Ministerio Publico solicita el decreto de Sobreseimiento de la Causa, por lo que no existió retardo ni mucho menos omisión por parte del órgano fiscal, tal y como lo asevera la juzgadora, en virtud que se dicto el acto conclusivo ARCHIVO FISCAL, incluso antes del vencimiento de los cuatro (04) meses, y con posterioridad se SOLICITA EL SOBRESEMIENTO en 08-08-2014, no siendo procedente que la víctima presente otro acto conclusivo, porque generaría quebrantamiento del ordenamiento jurídico, falsas expectativas a la víctima de un proceso y violación del principio de titularidad de la acción penal. Distinto el caso, si no hubiese ningún acto conclusivo dictado por el Ministerio Público, tal y como lo deja sentado con carácter de vinculante, sendas sentencias analizadas…’

En total comprensión con lo antes expresado, esta Corte de Apelaciones, trae a colación sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 13-1086, ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 30 de abril de 2014, de donde se extrae lo siguiente:

‘…DE LA DECISIÓN IMPUGNADA EN AMPARO
Mediante decisión dictada el 26 de septiembre de 2013, la Corte de Apelaciones Accidental con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas Norma Cigala y Yajaira Ávila (…), actuando con el carácter de defensoras del ciudadano Roberto Alfonzo Larraín Merckx (…), y el recurso de apelación presentado por la ciudadana Isabel Cristina Sierra, en su condición de Fiscala Provisoria de la Fiscalía Centésima Trigésima Cuarta (134°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ambas contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de este mismo Circuito Judicial y sede, en fecha 22 de octubre de 2012. SEGUNDO: Se Anula la fijación de la audiencia preliminar por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de este mismo Circuito Judicial y sede, y se ordena que un órgano jurisdiccional distinto decida en cuanto al sobreseimiento presentado y la acusación particular propia de la víctima, esto último considerando lo dictaminado en le sentencia 1550 del 27 de noviembre de 2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”. Tal decisión se fundamento en los siguientes fundamentos:
“Alega la ciudadana Isabel Cristina Sierra, en su condición de Fiscala Provisoria 134º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su primera denuncia, que el Tribunal 06º de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial y sede, ante una supuesta omisión por parte del Ministerio Público que adelanta la investigación, notificó al Fiscal Superior a los fines que tomara las previsiones que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tal como se llevó a cabo, ya que en fecha 01 de octubre del año 2012, la Fiscalía Superior recepciona (sic) la notificación del Juzgado a quo, y el 11 de octubre del mismo año la Fiscalía 130º del Ministerio Público recibió la comisión para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo antes mencionado; la cual dentro del lapso de diez días continuos a partir de la notificación de la comisión, presentó el acto conclusivo correspondiente, y consignó escrito solicitando el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, dando cumplimiento al lapso establecido en el artículo 103 de la Ley Especial. En este sentido añade la recurrenta (sic), que el Tribunal inobservó el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nº 11-0652 de fecha 14 de agosto del año 2012, con carácter vinculante, la cual establece que debe estar vencido el lapso de investigación más la prórroga dispuesta en el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la prórroga legal prevista en el artículo 103 ejusdem, en virtud de lo cual la víctima no podía presentar la acusación propia sin haberse vencido dicho lapso, haciendo uso de una atribución que no le ha sido atribuida si no al Ministerio Público; en consecuencia, la Juzgadora no debió admitir el libelo acusatorio sin verificar el cómputo del lapso establecido en el artículo 103 de la Ley Especial que rige la materia, que da a la Representación Fiscal la obligación de presentar el acto conclusivo a que hubiera lugar, y sólo al vencer el lapso de diez días, es cuando la víctima puede presentar acusación particular propia, por lo que se debió declarar inadmisible la misma ya que es extemporánea por anticipado, y entrar a resolver la solicitud de sobreseimiento…
Omissis
Ahora bien, la sentencia 1550 del 27 de noviembre de 2013, de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, interpretando su sentencia 1268 del 14 de agosto de 2012, determinó:
“…si el Ministerio Público no concluye la investigación una vez transcurrida la prórroga extraordinaria de diez (10) días…la víctima, directa o indirecta de os delito de violencia de género, podrá presentar acusación particular propia ante el Juzgado de Control, Audiencia y Medidas…que la oportunidad para que la víctima interponga su acusación privada propia dentro del lapso de diez (10) días calendarios consecutivos (el mismo previsto para el Ministerio Público en el artículo 103 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia) contados a partir desde la oportunidad en que el respectivo juzgado de control, Audiencia y Medidas notifique ala (sic) víctima del incumplimiento por parte del Ministerio Público de a conclusión de la investigación dentro del lapso extraordinario que le fue concedido…”.
Queda claro en la sentencia en cuestión, que la víctima solamente puede presentar acusación particular propia, en caso de aplicación de la prórroga extraordinaria, solamente si el Ministerio Público no presentare acto conclusivo, lo cual no ocurrió en la causa que nos ocupa, por cuanto la Fiscalía Centésima Trigésima Cuarta (134º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó en el tiempo de la prórroga extraordinaria el correspondiente acto conclusivo, que fue solicitud de sobreseimiento, por ende, no surgía el derecho a la víctima de presentar acusación privada propia, no acatando la jueza de instancia el mandato de la Sala constitucional del Tribunal supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en la sentencia supra citada parcialmente, lo que imposibilitaba a la jueza de instancia admitir la acusación que la víctima presentara y debía resolver conforme al procedimiento correspondiente el sobreseimientio (sic) que presentó la representación fiscal.(resaltado de esta Corte)
En este orden de ideas, se considera que la violación del debido proceso, trae como consecuencia la nulidad del acto trasgresor, sobre la base del contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al indicar que todo “(…) acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”, por lo tanto, los actos procesales deben en todo momento respetar las garantías, es decir aquellos derechos consagrados a fin de la defensa de la dignidad humana, lo cual también es señalado en el proceso penal, específicamente en el artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Es así como, la nulidad nace como un mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, más no de los sujetos procesales; se protege la validez y eficacia de un proceso o de un acto procesal. En determinadas circunstancias un acto procesal, o el proceso mismo nacen a la vida jurídica, pero carecen de eficacia o capacidad para producir los efectos que les son inherentes, es decir, vienen al entorno del proceso válidamente, pero son carentes de aptitud vinculante, lo que significa que sobre ellos no se puede erigir, ni la siguiente fase procedimental, ni mucho menos la sentencia; he allí entonces la necesidad legal de que exista la institución llamada nulidad.
Es pertinente diferenciar entre acto procesal viciado de nulidad y proceso viciado de nulidad, y ello tiene trascendencia en la medida que un acto con vicios puede eventualmente generar la pérdida de su efecto jurídico y sin embargo dejar válido el proceso, lo que no ocurre en el proceso viciado de nulidad, que afecta a su universo; presumiéndose iuris tantum, que todos los actos procesales deberían ser saneables, estableciendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 1115 de fecha 6 de junio del año 2004, publicada en la página web de dicho ente el 10 de junio del mismo año, que el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, por lo que ningún acto que contravenga la Constitución, los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República y las leyes, podrá servir de fundamento de una decisión judicial, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado; de forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables de aquellas saneables; por ende, al no ser saneable el acto, se establece la nulidad absoluta, prevista en el artículo 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se hace valer ex officio (sic) y de pleno efecto, siendo conminatorias, teniendo los jueces y las juezas la potestad de rechazarlas o admitirlas.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2907 del 7 de octubre del año 2005, dispuso el carácter taxativo de la enumeración de las situaciones que conlleva a la nulidad absoluta, siendo las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan; resultando amplio los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, y como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, el listado en cuestión no está totalmente enunciado en el texto de la misma y correspondiéndole al juez o jueza determinar si el derecho que resulta lesionado es de aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables mediante la nulidad absoluta.
Omissis
VI
DE LA PROCEDENCIA IN LIMINE LITIS
Omissis
Tal pronunciamiento fue apelado por la abogada Isabel Cristina Sierra, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía 134° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y por las abogadas Norma Cigala y Yajaira Ávila, en su condición de defensoras privadas del ciudadano Roberto Alfonzo Larraín Merckx, apelación esta que fue admitida, tramitada y decidida el 26 de septiembre de 2013, por la Corte de Apelaciones Accidental con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto, anuló la audiencia preliminar celebrada el 22 de octubre de 2012 por el señalado juzgado de control, y ordenó la reposición de la causa seguida al prenombrado ciudadano al estado de que “… un órgano jurisdiccional distinto decida en cuanto al sobreseimiento presentado y la acusación particular propia de la víctima, esto último considerando lo dictaminado en la sentencia 1550 del 27 de noviembre de 2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.
Omissis
Finalmente, la Sala, en aras de garantizar los principios de celeridad y brevedad procesal, ordena que el proceso penal incoado contra el imputado –ciudadano Roberto Alfonzo Larraín Merckx, por la presunta comisión de delitos de violencia física y psicológica, en perjuicio de la accionante, continúe en el estado en que se encuentra, esto es, el pase a juicio oral y público, como se desprende de las actas que conforman el expediente, por lo tanto, se mantiene vigente la decisión dictada el 22 de octubre de 2012, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide…’

De modo pues, es importante resaltar que las decisiones de los y las jueces de la República, en especial la de los y las jueces con competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento, en otras palabras, toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí, y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Cabe precisar que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, atendiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional, dada la especialidad de los Tribunales de Violencia contra la Mujer, acuerda notificar a la víctima, para que, pueda presentar de manera directa acusación particular propia, asistida de un o una profesional del derecho; siendo que, uno de los fines primordiales del Estado, consiste en proveer, a través del proceso penal, la debida reparación y protección de la víctima (artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), salvaguardando, además, al derecho de la colectividad de conocer la verdad de los resultados de toda investigación y procesamiento de los hechos punibles en los cuales resulte la mujer como víctima, mediante la aplicación del poder normativo, basado en la integración de lo señalado en el Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con los principios, reglas y normas contenidas en la Carta Magna, aplicando los derechos fundamentales de acceso a la justicia y de igualdad procesal, y garantizando el principio de seguridad jurídica. Todas estas apreciaciones, esta Corte de Apelaciones las comparte, y conllevan a declarar sin lugar lo expuesto, por la recurrente por cuanto, no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable. Así se decide.

Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la recurrente, abogada MARITERESA DÍAZ DÍAZ, Fiscala Provisoria Primera (1ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de enero de 2015, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida, referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la recurrente, abogada MARITERESA DÍAZ DÍAZ, Fiscala Provisoria Primera (1ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, que acordó: ‘…Notificar a la víctima (o representante legal si lo tiene), que en un plazo de diez (10) días calendarios, contados a partir de su notificación, en virtud de la omisión del Estado por órgano del Ministerio Público, puede presentar de manera directa acusación particular propia, asistida de un o una profesional del derecho, debiendo cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual podrá promover como medios de prueba que considere conveniente para su defensa, así como lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Vida Libre de Violencia, y de no contar con éstos tendrá derecho a requerir que se recaben los respectivos elementos probatorios a través de la figura del auxilio judicial, lo cual será prioritario realizar antes del vencimiento del lapso para presentar la acusación particular propia….’. Ello, de conformidad con el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE
PONENTE

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA DE LA CORTE

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ DE LA CORTE

MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIA

Asunto OP04-R-2015-000195