TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta

La Asunción, 26 de Septiembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-006525
ASUNTO : OP01-R-2014-000308

Ponente: EMILIA VALLE ORTIZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS, venezolano, natural de Porlamar, estado Bolivariano de Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº 20.111.463, soltero, nacido en fecha 02-01-1991, de 23 años de edad, de ocupación u oficio ayudante de carpintería, y residenciado en el callejón Díaz, entre la calles Charaima y Colina, casa N° 19-18, de color azul, cerca de la Cámara de Comercio a cien metros del establecimiento comercial “Las tostadas de Yakko”, Porlamar, Municipio Mariño, de este Estado.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abogado DAVID ALESSANDRO HIDALGO FERRERA, Defensor Público Auxiliar Séptimo adscrito a la Unidad de Defensores Públicos del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA DÉCIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO, de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en el Edificio del Ministerio Público, calle Táchira, Avenida 4 de mayo, frente al Hospital “Dr. Luis Ortega” de Porlamar, Municipio Mariño.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

DELITOS: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem.

ANTECEDENTES

En fecha veinticuatro (24) de septiembre del año dos mil catorce (2014), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto signado con el Nº OP01-R-2014-000308, emanado del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Tercero del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 2513-14, de fecha diecinueve (19) de septiembre del dos mil catorce (2014), contentivo de Recurso de Apelación de auto, interpuesto por el abogado DAVID ALESSANDRO HIDALGO FERRERA, en su carácter de Defensor Público Auxiliar Séptimo, adscrito a la Unidad de Defensores Públicos de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2014-06525, seguido en contra del imputado JOANDRIS MANUEL RODRÍGUEZ ROJAS, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem; contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha treinta y uno (31) de agosto del año dos mil catorce (2014). En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del presente asunto a la Jueza Ponente EMILIA VALLE ORTIZ. Cúmplase…”

Esta Alzada, dicta auto de fecha veinticinco (25) de septiembre del año dos mil catorce (2014), donde se deja constancia de lo que sigue:

“Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2014-000308, Interpuesto en fecha diez (10) de septiembre del año dos mil catorce (2014), por el Abogado DAVID ALESSANDRO HIDALGO FERRERA, en su carácter de Defensor Público Auxiliar Séptimo, adscrito a la Unidad de Defensores Públicos de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha treinta y uno (31) de agosto del año dos mil catorce (2014), en el asunto Principal N° OP01-P-2014-06525, seguido en contra del imputado JOANDRIS MANUEL RODRÍGUEZ ROJAS, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase....”

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha diez (10) de septiembre del año dos mil catorce (2014), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Tercero del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha treinta y uno (31) de agosto del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…Yo, DAVID ALESSANDRO HIDALGO FERRERA, venezolano, mayor de edad, titular de l cédula de identidad No 12.672.453, de profesión abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 92.710, actuando con el carácter de Defensor Público Auxiliar Séptimo €, en representación del ciudadano JOHANDRYS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS, imputado en el asunto N° OP01-P-2014-006525, y de conformidad con los artículos 8, 40 y 41 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, ocurro para exponer:

Que habiendo sido dictada decisión de fecha 31-08-14, emanada del Tribunal de Control N°3 de este Circuito, relacionada con la causa que se le sigue a mi Representado, ejerzo Recurso de Apelación de Autos de conformidad con el artículo 439, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar dicha sentencia una medida cautelar privativa de libertad, haciendo constar los siguientes particulares:

PRIMERO: La, decisión recurrida fue publicada en fecha 31-08-2014.

SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (05) días luego de notificada la sentencia recurrida, según lo previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal y en atención al artículo 156 ejusdem, referente a los días hábiles.

MOTIVO UNICO DEL RECURSO

Con fundamento al numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; es especifico no se materializa el numeral 3 del citado artículo; esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad.

Es importante destacar que la libertad es un derecho según lo que pauta el artículo 44 Constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla y la excepción, la detención, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8, 9 y 229. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma esta circunscrita a que existe un real peligro de fuga del imputado o que éste obstaculice el proceso penal.

Dentro de este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socio-económica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.

En nuestro caso, el imputado tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su condición Socio-económica hace que no tenga mucha facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacífico. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrá alejada de las víctimas y de los testigos.

En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del justiciable y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados es procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva.

SOLUCION PRETENDIDA

Como solución se requiere que se anule la medida privativa de libertad en contra del imputado y en su lugar se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad.

PETITORIO

En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones que declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, se anule la medida judicial privativa de libertad, por no estar conforme a derecho y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad. Es Justicia que espero en esta ciudad a la fecha de su presentación…”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Tercero del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha diez (10) de septiembre del año dos mil catorce (2014), emplaza al Representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, observándose que no dio contestación al referido, tal como consta al computo practicado por secretaría, en fecha diecinueve (19) de septiembre del año dos mil catorce (2014).

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

En fecha treinta y uno (31) de agosto del año dos mil catorce (2014), el Tribunal en Primera Instancia en Funciones de Control Tercero del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, celebró Audiencia de presentación y dictó decisión, que consta en el Acta levantada al efecto, de la cual entre otras cosas se desprende:

“…Constituido el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la Ciudadana Jueza DRA. LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA, Secretaria ABG. JEIXY FANEITTE, el día de hoy DOMINGO TREINTA Y UNO (31) DE AGOSTO DE 2014, siendo las 12:20 HORAS DE LA TARDE, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS, venezolano, natural de porlamar, titular de la cédula de identidad Nº 20.111.463, soltero, nacido en fecha 02-01-1991, de 23 años de edad, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, de ocupación u oficio ayudante de carpintería, y residenciado en el callejón Diaz, entre la calles charaima y colina, casa N° 19-18, de color azul, cerca de la camara de comercio a cien metros del establecimiento comercial “Las tostadas de Yakko” Porlamar, Municipio Mariño, de este Estado, quien se encuentra debidamente asistido por la Defensa Pública Penal ABG. DAVID HIDALGO y el Ciudadano JOSE GREGORIO CARABALLO GUERRA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 18.939.058, soltero, nacido en fecha 19-04-1987, de 27 años de edad, natural de Porlamar, estado nueva esparta, de ocupación u oficio comerciante y residenciado en la calle guayacan, Edificio “Los Sauces” piso 05 apartamento N° 53-B, Urbanización Costa Azul, Municipio Mariño, de este Estado, quien en este acto designa como su Abogado de confianza al ciudadano ABG. JOSÉ FRANCISCO GONZÁLEZ CARDOZO, quien se encuentra debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado “Ipsa” bajo el N° 130.113 y quien tiene domicilio procesal en la Avenida 4 de Mayo, Edificio Maria Gabriela, Piso N° 7-1, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, a quien en este acto la ciudadana Jueza pasa a tomar el juramento de ley y el mismo expone; Juro cumplir bien y fielmente los deberes inherentes al cargo para lo cual fuera encomendado por el ciudadano José Caraballo, es todo. Seguidamente la ciudadana Juez declaró abierto el acto cediéndole la palabra a la representación Fiscal del Ministerio Público, ABG. ALDO ALEXANDER PUSTICCIO VALLEJO, quien manifestó lo siguiente: “Presento de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS y JOSE GREGORIO CARABALLO GUERRA, quienes fueron detenidos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que cursan en el presente asunto penal. Así mismo, esta Representación Fiscal estima que en el caso que el ciudadano JOSE GREGORIO CARABALLO GUERRA no precalifica delito alguno y solicita la libertad plena del mismo por cuanto estamos en presencia de una causal de no punibilidad conforme a lo establecido en el artículo 65 del Código Penal. En cuanto al ciudadano JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS esta representación fiscal precalifica provisionalmente como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, Ahora bien, tomando en consideración el tipo de delito que se precalifica en este acto, solicito la aplicación de una Medida judicial Privativa de Libertad, considerando así, que se encuentran llenos el ordinal 3 del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, y solicito igualmente la prosecución del presente procedimiento por la VIA ORDINARIA. Acto seguido la ciudadana Jueza, explicó a los imputados el significado de la presente audiencia, así mismo le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, así como el contenido del artículo 132 de la ley adjetiva penal, que aun en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, y que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, también le informó sobre los hechos por los cuales es presentado detenido en esta audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo le hizo lectura del precepto jurídico aplicable. Dándole continuidad al acto, le fue cedido el derecho de palabra al ciudadano JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS, quien expuso lo siguiente: “Yo venia caminando con mi muleta y este tobillo lo tengo fracturado en ese momento yo venia caminando por hay caminando llego una moto y no se que fue lo que le hizo a la esposa del chamo y venia caminando por el autolavado lavandera y después vi la moto y el chamo atrás echando plomo cuando venia caminando el chamo me dio los plomos, yo venia tranquilito por ahí, es todo.”. Seguidamente la Defensa Pública ABG. DAVIDI HIDALGO formula al imputado la siguiente pregunta: ¿Cuántos días antes ingresaste a un centro asistencial? R: Al Hospital Dr. Luís Ortega hace como 17 días. ¿El momento que suceden los hechos por lo cual el Ministerio Público te hace presentar estabas caminando con o sin muleta? R: Con muleta. ¿Como ibas vestidos? R: pantalón blanco y camisa azul. Acto seguido el ciudadano JOSE GREGORIO CARABALLO GUERRA, quien expuso lo siguiente: “Sucede lo siguientes nosotros veníamos llegado al autolavado lavandera para lavar el vehiculo y en ese mi esposa recibe una llamada telefónica y se coloca en la acera a escasos metros del carro mi hermano que esta en el carro estamos conversando a escasos dos minutos escucho a mi esposa gritando auxilio y veo a que el señor que esta aquí presente tiene a mi esposa agarrándole el cabello y en ese momento llega un sujeto entra en una moto y con un arma la apunta y le dice que la mate y en ese momento que veo eso me bajo del vehiculo y saque mi arma y el me apunta y le dije baje la pistola y en ese momento lo tuve visible y no le dispare porque sabia que podía ocasionarle un daño pero como este estaba todavía con mi esposa el otro muchacho con el cuchillo en el cuello yo con la intención de neutralizarlo le dispare para y así resguardar la vida de mi esposa y le di dos disparos, ya el tenia en su poder le celular y el lograr correr con el teléfono en la mano y logro correr y perseguirlo y el a dos metros se desploma y logro alcanzarlo y me dice que no le de mas tiro y le dije que no lo iba a matar y el en eso vuelve a correr y me tiro el cuchillo no logre alcanzarlo debido a que estaba cansando y paso una patrulla y estaba cerca de una vivienda que presumo que era de el ya que las personas que estaban ahí recibieron a la comisión con piedras botellas y el policía me dice que si soy funcionario, le dije que no que tenia mi porte, las piedras la lanzaron y le dieron a mi esposa a los funcionarios le pegaron a mi y varias mujeres me dijeron que porque le había hecho y le dije que el me había robado, entregue mi arma de fuego de forma voluntaria y me llevaron al comando. Seguidamente la defensa Privada Penal ABG. JOSÉ FRANCISCO GONZÁLEZ CARDOZO formula las siguiente pregunta: ¿En el momento que aprehender al ciudadano joandrys el portaba alguna muleta ¿ R: No. Inmediatamente el Tribunal, oído lo expuesto por el Ministerio Público y por los ciudadanos presentados en este le cede la palabra a la Defensa Pública Penal ABG. DAVID HIDALGO, en representación de la Defensa del ciudadano JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS, quien expuso entre otras cosas lo siguiente: De acuerdo a los elementos traídos por el ministerio público esta defensa realiza los siguientes señalamiento de acuerdo a lo expuesto por mi defendido en relación a su lesión previa en la pierna derecha que el mismo manifestó y tomando en consideración lo expuesto por el ministerio público observa esta defensa que hay duda en cuanto a los hechos suscitados donde fuera presuntamente agredida una ciudadana por lo siguiente, la descripción que hace la ciudadana en relación al victimario o la persona que la ataca no concuerda con la que acaba de dar mi defendido a la pregunta hecha por esta defensa igualmente si la persona que presuntamente agredió a la victima fue capturada de forma flagrante por la autoridad competente en las actas vista pues la entrevista tomada a la victima no consta reconocimiento que la misma haya hecho de mi defendido actuación esta que comúnmente hacen los órganos de investigación en tal sentido solicito a este Tribunal se ejerza el control judicial y a todo evento solicito se ordene la practica lo antes posible de un reconocimiento en rueda de individuo en cuanto a la ciudadana victima, igualmente se solicita la practica de un examen medico a mi defendido y en base al principio de la presunción de inocencia solicita a la ciudadana jueza vista la situación de mi representado de discapacidad que presento en caso de acordar una medida cautelar que sea la menos gravosa así mismo solicito copia simples de las actuaciones y me adhiero la solicitud del ministerio público en cuanto a seguir el procedimiento por la vía ordinaria. Acto, le cede la palabra a la Defensa Privada Penal ABG. JOSÉ FRANCISCO GONZÁLEZ CARDOZO, en representación de la Defensa del ciudadano JOSE GREGORIO CARABALLO GUERRA quien expuso entre otras cosas lo siguiente: ““Esta Defensa una vez escuchada la exposición del ministerio Público estoy de acuerdo con respecto a la solicitud hecha en cuanto a mi representado ya que perfectamente la conducta desplegada por mi representado de acuerdo a los hechos se demuestra que no fue punitiva sino que obro en función de la vida de su esposa por esta en riesgo su vida no obro de manera dolosa ni maliciosa, no tuvo intención de causar un mal mayor por cuanto el disparo lo hizo en la pierna como acción para neutralizar, tiene su porte de arma y se evidencio su declaración con lo que indico la victima, se adhiere a la solicitud fiscal y solicito copias simples de las actuaciones, solicito se actualicen los registros policiales que pudieron haberse originado por el presente procedimiento a mis representados, y me adhiero a la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria, es todo.”.OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDO CONSTANCIA QUE SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIOS DE VALOR EN LOS HECHOS INVESTIGADOS YA QUE ESTA SON CUESTIONES PROPIAS DE LA FASE DE JUICIO DE CONFORMIDAD DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 312 ÚLTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente que en cuanto al ciudadano JOSE GREGORIO CARABALLO GUERRA, visto que al mismo el Ministerio Público no le ha imputado delito alguno, por considerar que su actuación se desplegó en defensa de su esposa y en base al o previsto en el artículo 65 en su numeral 3 del Código Penal lo cual esta previsto como una causa de no punibilidad, este Tribunal en virtud de lo cual se declara CON LUGAR la solicitud fiscal a la cual se adhirió la defensa técnica y en consecuencia se DECRETA la LIBERTAD PLENA a favor del ciudadano JOSE GREGORIO CARABALLO GUERRA, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 y 49 ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Penal. Líbrese las correspondientes Boleta de Libertad Plena y oficios respectivos. Así mismo, vista la solicitud de la Defensa, en cuanto a borrar ya actualizar los registros policiales ocasionados con la investigación del presente asunto se declara CON LUGAR y en consecuencia se ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este Estado, a los fines que se deje borre y se actualice el registro policiales cuanto al ciudadano JOSE GREGORIO CARABALLO GUERRA que pudieron generarse con motivo del presente procedimiento, de conformidad con los artículos 20 y 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se ordena librar Oficio respectivo. SEGUNDO: En referencia al ciudadano JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado que podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: Acta de Investigación de fecha 29-08-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, del contenido Actas de Lectura de los derechos de los Imputados de fecha 29-08-2014; contenido del informe médico realizado al ciudadano Joandrys Manuel Rodríguez Rojas Rojas suscrito por el médico Orangel Rojas en fecha 29-08-2014, del Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física N° 0335-08-14, N° de caso 14-1281 de fecha 30-08-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, del Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física N° 0337-08-14, N° de caso 14-1281 de fecha 30-08-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, del oficio N° 9700-103-AT-1354 de fecha 30-08-2014 suscritos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; del acta de entrevista realizada a la ciudadana Juleica Del Valle Adrián en fecha 29-08-2014 y suscrita por funcionarios adscritos a la Oficina de Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, del acta de entrevista realizada al ciudadano Ronald Caraballo en fecha 29-08-2014 y suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, del Acta de Inspección Técnica N° 868-08-14 con fijación fotográfica de fecha 29-08-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, del Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física N° 0336-08-14, N° de caso 3582-04-14, del contenido del avaluó real N° 565-08-14 de fecha 29-08-2014 suscrito por funcionarios adscritos a Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, Del Reconocimiento Legal N° 989-08-14 de fecha 29-08-2014 con fijación fotográfica suscrito por funcionarios adscritos a Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, del acta policial N° 14-1268 de fecha 30-08-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, CUARTO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su ordinal 3° , 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente y ajustado a derecho tomando en consideración la pena que se podría llegar a imponer es decretar una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD con centro de reclusión LA SEDE DE POLIMARIÑO..Líbrense la correspondiente Boleta de Privación y los oficios respectivos. CUARTO: Se acuerda practicar de un reconocimiento medico forense para el día primero (01) de septiembre del año dos mil catorce (2014) a las ocho (08:0) horas de la mañana, a los fines de determinar el estado de salud actual de acuerdo a la lesión que presenta el ciudadano JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS si el mismo amerita reposo de ser así por cuanto tiempo debiendo remitir el respectivo informe con carácter de urgencia a este Tribunal. Se ordena librar el oficio respectivo. QUINTO: Se acuerda de conformidad con el artículo 230 de la ley adjetiva penal el reconocimiento en rueda de individuos para el día once (11) de septiembre del año dos mil catorce (2014) a las diez (10:00) horas de la mañana emplazando al ministerio Público a los fines que convoque alas victimas del presente caso SEXTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la VIA ORDINARIA. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda expedir las copias simples solicitadas por las defensas La Ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 01:45 horas de la tarde. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

OBSERVACIONES PARA DECIDIR

Visto lo anterior, esta Superioridad Penal Colegiada pasa a considerar algunos puntos del escrito de apelación.

Observa la Sala que el Profesional del Derecho DAVID ALESSANDRO HIDALGO FERRERA, Defensor Público Auxiliar Séptimo adscrito a la Unidad de Defensores Públicos del estado Nueva Esparta, en representación del imputado JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS, apunta en su escrito recursivo que:

“…habiendo sido dictada decisión de fecha 31-08-14, emanada del Tribunal de Control N°3 de este Circuito, relacionada con la causa que se le sigue a mi Representado, ejerzo Recurso de Apelación de Autos de conformidad con el artículo 439, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar dicha sentencia una medida cautelar privativa de libertad, haciendo constar los siguientes particulares:

PRIMERO: La, decisión recurrida fue publicada en fecha 31-08-2014.

SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (05) días luego de notificada la sentencia recurrida, según lo previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal y en atención al artículo 156 ejusdem, referente a los días hábiles.

MOTIVO UNICO DEL RECURSO

Con fundamento al numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; es especifico no se materializa el numeral 3 del citado artículo; esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad…”

Se alberga el recurrente en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente en lo dispuesto en el numeral 4 caracterizado a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva.

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por la defensa del imputado de autos, la que se refiere a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…” donde manifiesta entre otras cosas, que:

(…)
…
Con fundamento al numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; es especifico no se materializa el numeral 3 del citado artículo; esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad.

Es importante destacar que la libertad es un derecho según lo que pauta el artículo 44 Constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla y la excepción, la detención, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8, 9 y 229. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma esta circunscrita a que existe un real peligro de fuga del imputado o que éste obstaculice el proceso penal.

Dentro de este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socio-económica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.

En nuestro caso, el imputado tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su condición Socio-económica hace que no tenga mucha facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacífico. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrá alejada de las víctimas y de los testigos.

En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del justiciable y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados es procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva.

SOLUCION PRETENDIDA

Como solución se requiere que se anule la medida privativa de libertad en contra del imputado y en su lugar se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad.

PETITORIO

En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones que declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, se anule la medida judicial privativa de libertad, por no estar conforme a derecho y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad. Es Justicia que espero en esta ciudad a la fecha de su presentación…”

Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuáles son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de una persona. De tal manera, que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció la Sala de:

“…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…”

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”

Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, y decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, están razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron al Juez de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la medida decretada está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede decretar para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuales son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo.

La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as).

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44 numeral 1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal.

Ahora bien, el hecho de que la medida antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar esta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez o Jueza de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, es el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

Esta Alzada observa, que se está en la etapa inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, y no podría exigirse que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

El Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si es el Fiscal el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal.
Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 01, Lima 2000, p.252), en cuanto a que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales.
Considera esta Alzada, que el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.
Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008, el cual establece:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

En ese sentido, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, el Tribunal A quo, decidió:

(…)
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDO CONSTANCIA QUE SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIOS DE VALOR EN LOS HECHOS INVESTIGADOS YA QUE ESTA SON CUESTIONES PROPIAS DE LA FASE DE JUICIO DE CONFORMIDAD DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 312 ÚLTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente que en cuanto al ciudadano JOSE GREGORIO CARABALLO GUERRA, visto que al mismo el Ministerio Público no le ha imputado delito alguno, por considerar que su actuación se desplegó en defensa de su esposa y en base al o previsto en el artículo 65 en su numeral 3 del Código Penal lo cual esta previsto como una causa de no punibilidad, este Tribunal en virtud de lo cual se declara CON LUGAR la solicitud fiscal a la cual se adhirió la defensa técnica y en consecuencia se DECRETA la LIBERTAD PLENA a favor del ciudadano JOSE GREGORIO CARABALLO GUERRA, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 y 49 ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Penal. Líbrese las correspondientes Boleta de Libertad Plena y oficios respectivos. Así mismo, vista la solicitud de la Defensa, en cuanto a borrar ya actualizar los registros policiales ocasionados con la investigación del presente asunto se declara CON LUGAR y en consecuencia se ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este Estado, a los fines que se deje borre y se actualice el registro policiales cuanto al ciudadano JOSE GREGORIO CARABALLO GUERRA que pudieron generarse con motivo del presente procedimiento, de conformidad con los artículos 20 y 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se ordena librar Oficio respectivo. SEGUNDO: En referencia al ciudadano JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado que podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: Acta de Investigación de fecha 29-08-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, del contenido Actas de Lectura de los derechos de los Imputados de fecha 29-08-2014; contenido del informe médico realizado al ciudadano Joandrys Manuel Rodríguez Rojas Rojas suscrito por el médico Orangel Rojas en fecha 29-08-2014, del Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física N° 0335-08-14, N° de caso 14-1281 de fecha 30-08-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, del Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física N° 0337-08-14, N° de caso 14-1281 de fecha 30-08-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, del oficio N° 9700-103-AT-1354 de fecha 30-08-2014 suscritos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; del acta de entrevista realizada a la ciudadana Juleica Del Valle Adrián en fecha 29-08-2014 y suscrita por funcionarios adscritos a la Oficina de Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, del acta de entrevista realizada al ciudadano Ronald Caraballo en fecha 29-08-2014 y suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, del Acta de Inspección Técnica N° 868-08-14 con fijación fotográfica de fecha 29-08-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, del Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física N° 0336-08-14, N° de caso 3582-04-14, del contenido del avaluó real N° 565-08-14 de fecha 29-08-2014 suscrito por funcionarios adscritos a Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, Del Reconocimiento Legal N° 989-08-14 de fecha 29-08-2014 con fijación fotográfica suscrito por funcionarios adscritos a Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, del acta policial N° 14-1268 de fecha 30-08-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, CUARTO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su ordinal 3° , 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente y ajustado a derecho tomando en consideración la pena que se podría llegar a imponer es decretar una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD con centro de reclusión LA SEDE DE POLIMARIÑO..Líbrense la correspondiente Boleta de Privación y los oficios respectivos. CUARTO: Se acuerda practicar de un reconocimiento medico forense para el día primero (01) de septiembre del año dos mil catorce (2014) a las ocho (08:0) horas de la mañana, a los fines de determinar el estado de salud actual de acuerdo a la lesión que presenta el ciudadano JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS si el mismo amerita reposo de ser así por cuanto tiempo debiendo remitir el respectivo informe con carácter de urgencia a este Tribunal. Se ordena librar el oficio respectivo. QUINTO: Se acuerda de conformidad con el artículo 230 de la ley adjetiva penal el reconocimiento en rueda de individuos para el día once (11) de septiembre del año dos mil catorce (2014) a las diez (10:00) horas de la mañana emplazando al ministerio Público a los fines que convoque alas victimas del presente caso SEXTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la VIA ORDINARIA. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda expedir las copias simples solicitadas por las defensas La Ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 01:45 horas de la tarde. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

Es de señalar que el Juez debe valorar muchas circunstancias; le corresponde al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida, sustentarla, que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir plasmar los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad.

En lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, que estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció:

“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras:

“…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…
En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”

Esta Alzada señala, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia presentación para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

De igual forma, se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley.

La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

La motivación debe ser especialmente clara en cuanto a las razones por las cuales el Juez se convenció de la existencia de los suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente sobre la corporeidad del hecho punible y la participación del imputado en su comisión. De igual manera, con especial celo sobre la situación fáctica que rodea la aprehensión, y que la precalificación jurídica sea precisa y concordante con los hechos imputados.

Esta Corte de Apelaciones, da por demostrado que el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinal 3°, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de las medidas, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida (MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD), exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Ahora bien, vale destacar que la imposición de medidas cautelares, durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas cautelares o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado DAVID ALESSANDRO HIDALGO FERRERA, actuando con el carácter de Defensor Público Auxiliar Séptimo adscrito a la Unidad de Defensores Públicos del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en representación del ciudadano JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS, en contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha treinta y uno (31) de agosto del año dos mil catorce (2014); fundado en el artículo 439 numeral 4 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha treinta y uno (31) de agosto del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinal 3°, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado DAVID ALESSANDRO HIDALGO FERRERA, actuando con el carácter de Defensor Público Auxiliar Séptimo adscrito a la Unidad de Defensores Públicos del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en representación del ciudadano JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS, en contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha treinta y uno (31) de agosto del año dos mil catorce (2014); fundado en el artículo 439 numeral 4 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha treinta y uno (31) de agosto del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinal 3°, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado JOANDRIS MANUEL RODRIGUEZ ROJAS; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

EMILIA VALLE ORTIZ
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

ALEJANDRO PERILLO SILVA

JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA
AB. MIRESI MATA LEÓN

Asunto N° OP01-R-2014-000308