TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, Catorce (14) de Octubre de Dos Mil Catorce (2014)
Año: 204º y 155º
ACTA DE AUDIENCIA
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
Nº DE EXPEDIENTE: OP02-L-2013-000469
PARTE ACTORA: LUÍS CARLOS VELÁSQUEZ CEDEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 23.867.722.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MAIRA A. MILLÁN MACHADO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 47.110.
PARTE DEMANDADA: BUSHIDO DELI & SUSCHI BAR, C.A, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 22, Tomo 53-A, de fecha seis (06) de diciembre de 2004.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ANA MARIA SIERRALTA ROMANCHUK y GERARDO APONTE CARMONA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 42.820 y 41.492.-
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

De conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se publica el texto íntegro de la sentencia en los siguientes términos:
La presente demanda fue interpuesta en fecha 12 de Noviembre de 2013, por el Ciudadano LUÍS CARLOS VÁSQUEZ CEDEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 23.867.722, debidamente asistido por el abogado MAYRA MILLÁN MACHADO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 47.110, en contra de la entidad de Trabajo BUSHIDO DELI & SUSHI BAR, C.A.
En fecha 12 de Noviembre de 2013, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, le dio entrada, siendo admitida la demanda en fecha 14 de noviembre de 2013, cuanto ha lugar en derecho y ordenó la notificación de la parte accionada, a los fines de la celebración de la Audiencia preliminar.
En fecha 08 de Enero de 2014, la ciudadana EVA ROSAS SILVA, en su condición de Secretaria del Tribunal, estampó nota de secretaria indicando haberse cumplido lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En fecha 22 de Enero de 2014, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, la cual fue prolongada en seis (6) oportunidades, siendo la última el día 20 de Mayo de 2014, en la cual el Juez trato de mediar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, y dio por concluida la audiencia preliminar, y de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar las pruebas aportadas por las partes, a los fines legales consiguientes.
Así mismo, se le informo a la parte reclamada que deberá consignar escrito de contestación de la demanda dentro de los cinco (5) días hábiles de despacho siguiente de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual ocurrió en fecha 27 de Mayo de 2014.
En fecha 28 de Mayo de 2014, el Tribunal Segundo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenó remitir la presente causa al Juzgado de Juicio, a los fines de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio.
En fecha 03 de junio se recibió por secretaria el presente asunto, dándosele su respectiva entrada en fecha 16 de Junio de 2014, y en fecha 19 de Junio de 2014 se admitieron las pruebas aportadas por las partes. En fecha 25 de junio de 2014 se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio para las diez de la mañana (10:00 a.m.), del trigésimo (30) día hábil de despacho siguiente.
En fecha 03 de Julio de 2014 se avoco al conocimiento de la presente causa la Juez de este Despacho, Dra. ROSANGEL MORENO SERRA, otorgando el lapso de 3 días de despacho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.-
En fecha 24 de Septiembre de 2014, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), tuvo lugar la Audiencia Oral y Pública de juicio, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, en la cual se hizo necesario realizar un análisis exhaustivo de las actas procesales y del material probatorio aportado por las partes, así como de la declaración de parte realizada por este tribunal, y de conformidad con lo establecido con el tercer aparte del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal consideró necesario diferir por única vez el dispositivo del fallo de la presente audiencia, para el quinto (5°) día hábil de despacho siguiente al de hoy, a las dos de la tarde (02:00.p.m.), quedando las partes debidamente notificadas.
En fecha 03 de Octubre de 2014, se llevó a cabo la continuación de la audiencia oral y pública, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, a los fines de dictar el dispositivo del fallo en forma oral, el cual se dictó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declarándose CON LUGAR la demanda por PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano LUÍS CARLOS VELÁSQUEZ CEDEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 23.867.722, contra la Empresa BUSHIDO SUSHI & DELI BAR, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 06-12-2004, anotado bajo en Nº 22, Tomo 53-A.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
En fecha 27 de Junio de 2012, comenzó a prestar servicios personales para la Unidad de Producción BUSHIDO SUSHI & DELI BAR, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 06-12-2004, anotado bajo en Nº 22, Tomo 53-A, en el cargo de Ayudante de Cocina, prestando servicios en un horario rotativo de 09:00.a.m. a 04:00.p.m. y de 04:00.p.m. a 11:00.p.m., devengando un salario base de DOS MIL CUATROCIENTOS SENTA Y UNO BOLIVARES (Bs.2.461,00), más CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 450.00), por concepto de Porcentaje semanal, para un total del Salario Integral de Bs. 4.461.00, mensuales; que el mes de Junio fue despedido de manera injustificada, razón por la cual acudió ante la Inspectoría del Trabajo, a solicitar la apertura del Procedimiento de Reenganche y Pago de los Salarios Caídos, por encontrarse amparado por Inamovilidad Laboral; que el Inspector del Trabajo ordenó el Reenganche y el Pago de los Salarios Caídos, que en fecha 18 de Junio de 2013, la abogada YOMAIRA OROPEZA, Jefa de la Sala de Fuero de Sustanciación de la Inspectoría del Trabajo, se trasladó hasta la empresa con el fin de notificar a la mencionada empresa su Reincorporación al cargo, lo cual fue acatado por el patrono como consta del Acta levantada; que en fecha 01 de Julio de 2013, decidió ponerle fin a la relación laboral con fundamento al artículo 80, literal “i” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y de las Trabajadoras (Retiro Justificado); que el patrono se ha negado a cancelarle las prestaciones a las que tiene derecho de acuerdo a lo pautado en los artículos 80 y 142 ejusdem; que procede a demandar la cancelación de las Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales, generados desde el 27/06/2013 hasta el día 01/07/2012, fecha en que concluyó la relación de Trabajo. Fundamentando su pretensión de conformidad con los artículos 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 2, 3, 4 y 19 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, articulo 80, literal “i” de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, Parágrafo Final y artículo 142 ejusdem; en razón de ello, reclama los siguientes conceptos y montos: Antigüedad, 60 días, a razón de 148,70, para un total de Bs. 8.922,00; Vacaciones Vencidas, 30 días, a razón de 148,70, para un total de Bs. 4.461,00; Utilidades Fraccionadas, 15 días, a razón de 148,70, para un total de Bs. 2.230,50; Interese, Bs.1.605,96; Alícuota de Utilidades, Bs. 1.301,12; Doble, Bs. 11.829,00; Diferencia de Pago de Utilidades, año 2012, Bs. 1.103,55; para un total general de TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 31.453,13).-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
Reconoce la relación laboral con el ciudadano LUÍS CARLOS VELÁSQUEZ CEDEÑO, plenamente identificado, desde el 27 de Junio de 2012, en su calidad de Ayudante de Cocina, hasta el 01 de Julio de 2013, sin reconocer la afirmación del demandante que la culminación de la relación laboral fue por Despido justificado; admite que el accionante devengaba el monto relativo fijado por el salario mínimo nacional; que cumplía una jornada laboral de 8 horas de trabajo, disfrutando de dos (2) días libres a la semana; que su representada no le ha pagado lo correspondiente a las Prestaciones Sociales, a su vez indica haberle ofrecido a la representación de la parte accionante la cantidad de Bs. 21.000,00; que en las documentales promovidas en la oportunidad legal correspondiente se puede evidenciar el verdadero valor del salario base, de los descuentos y de las determinaciones dinerarias que el actor recibía, siendo que nada sea por extraordinario o diferente a lo allí expuesto; niega, rechaza y contradice que el ciudadano LUÍS CARLOS VELÁSQUEZ CEDEÑO, hubiese percibido un salario básico de DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES (Bs. 2.461,00); ya que la verdad es que el demandante únicamente percibía el salario básico fijado por el Ejecutivo Nacional; niega, rechaza y contradice que el accionante haya puesto fin a la relación laboral, mediante el denominado retiro justificado, más bien el demandante dejó de ir a trabajar a la sede de la empresa, el primero de julio del 2012; niega, rechaza y contradice todos los conceptos y montos presentados por el accionante en su escrito libelar; niega, rechaza y contradice todos los valores y todas las cantidades de dinero que pretende cobrar mediante la demanda el accionante; por último objeta y se opone a la prueba documental promovida por la parte accionante marcadas con las letra “C1, “C2, “C3, “C4, “C5, “C6, “C7, “C8, “C9, “C10, “C11 y “C12, “D”, por cuanto en algunas de estas no aparecen firmadas por el ciudadano LUÍS CARLOS VELÁSQUEZ CEDEÑO.-
PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:
La parte actora en la oportunidad de la audiencia preliminar promovió los siguientes instrumentos:
1.- Marcado con las letras “A1 y A2” Comunicación dirigida al Inspector del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. (Folios 35 y 36). En cuanto a esta documental la parte demandada hizo la observación que a pesar de que se indica que dichas comunicaciones fueron presentadas a su representada, no hay constancia de ello. Este tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la toma como indicio y adminiculadas con el conjunto de pruebas promovidas, le permiten a esta sentenciadora llegar a la convicción de que la finalización de la relación laboral es producto de un retiro justificado, conforme al literal “i” del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, motivo por el cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.-
2.- Marcado con la letra “B” Copia del Acta de Ejecución del Reenganche (Orden Administrativa), de fecha 18/06/2013. (Folio 37). Al inicio la representación de la parte actora demandada no hizo observación alguna, mientras que la representación de la parte actora, manifestó que la empresa reengancha al trabajador, pero el pago de los salarios caídos fue a posterior y es cuando se retira justificadamente y es cuando la representación de la parte demandada alega que se esta cambiando lo dicho en el libelo. En la presente documental se evidencia fecha 18 de Junio de 2013, la abogada YOHANA OROPEZA, en su carácter de Funcionaria de la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, se dirigió a la sede de la empresa “BUSHIDO DELI & SUSHI BAE, C.A. RIF. J-31244451-7, a los fines de llevar a cabo el reenganche del Ciudadano LUÍS CARLOS VÁSQUEZ CEDEÑO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 23.867.722, a su sitio de trabajo, siendo acatado por la representación de la parte accionada, a excepción del pago de los salarios caídos. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio por tratarse de Documento Público de carácter administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.-

3.- Marcado con las letras “C1 al C12” Recibos de Pagos de Salarios, identificado con el nombre de la empresa, emitidos por la demandada, correspondientes a los meses de Julio, Agosto, Septiembre y Octubre de 2012, de la quincena del 16 al 31 de diciembre de 2012, de la quincena del 16 al 31 de enero de 2013, de la quincena del 01 al 15 de abril de 2013, y de la quincena del 16 al 30 de junio de 2013, respectivamente. (Folios 38 al 49). En cuanto a esta documental la parte demandada objeta todos los recibos debido a que el cursante al folio 38 no esta firmada ni los siguientes 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49 y el signado con el número 39, tiene una firma que no es la de él y desconoce la firma y el resto de los documentos por no estar firmados y lo rechaza; y por la otra parte la representación de la parte actora alega que con respecto a los recibos marcados desde la C1 a la C12, aparece el nombre de la empresa que al ser cotejados con lo de la empresa son del mismo tenor, ya que no acostumbran a firmarlos. Este Tribunal una vez cotejadas las documentales marcadas desde el 1 al 20, promovida por la parte demandada pudo observar que en su mayoría son fieles y exactas, quedando plenamente demostrado el salario básico percibido por el trabajador LUÍS CARLOS VELÁSQUEZ CEDEÑO.,es por que este tribunal de conformidad con el principio de la Comunidad de la Prueba, y con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

4.- Marcado con la letra “D” Recibo de Pago de Utilidades, identificado con el logo de la empresa, en el que se lee “UTILIDADES”, emitidos por la demandada, correspondientes a las utilidades del año 2012. (Folios 50). En cuanto a esta documental la parte demandada alega que se opone y la objeta, ya que la firma no se corresponde con la firma del actor por lo que hay duda sobre su autenticidad y solicita que no sea valorada, y por su parte la representación de la parte actora la hace valer y el trabajador reconoce su firma y pide que sea valorada. Este Tribunal a pesar que dicha documental fue objetada por la parte accionada, en cuanto a su firma, la misma fue reconocida por la parte accionante en cuanto a su contenido y firma, quedando demostrado el pago recibido por el ciudadano LUÍS CARLOS VÁSQUEZ CEDEÑO, por concepto de Utilidades, calculado al salario base. es por lo que, quien decide le otorga pleno valor probatorio, ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió Prueba de Informe a la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Se libró oficio a la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, no consta resulta, no obstante este tribunal evidencia que a los autos cursan copias certificadas cursante a los folios del 104 al 129, las cuales fueron consignadas por la representación de la parte accionada, quedando demostrado que el ciudadano LUÍS CARLOS VELÁSQUEZ CEDEÑO, en fecha 29-05-2013, presentó por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, siendo acordado en fecha 30-05-2013 y ejecutado en fecha 18-06-2013, de igual forma se evidencia que el accionante en fecha 02-07-2013, presentó escrito indicando su retiro justificado, conforme a lo establecido en el artículo 80, literal “i” de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en consecuencia, a pesar de no constar dichas resultas, este tribunal le otorga valor probatorio, ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de exhibición de Recibos de Pago de Salarios, desde el 27/06/2012, del mes de Noviembre de 2012, de la primera quincena del mes de diciembre de 2012, de la primera quincena del mes de Enero de 2013, de los meses de febrero y marzo de 2013, de la segunda quincena del mes de abril de 2013, del mes de mayo de 2013, y de la primera quincena de junio de 2013.
El tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, insta a la parte demandada a exhibir lo requerido por la parte actora, quien indica que en la promoción de pruebas los mismos fueron consignados como documentales, y lo ratifica en este acto. En este estado el tribunal, visto que los instrumentos solicitados fueron promovidos por la parte demandada en la promoción de las pruebas, se consideran exhibidas dichas documentales, en consecuencia, no le aplica ninguna consecuencia jurídica a la accionada, ya que al ser revisados por el tribunal se evidencia que aparece el nombre del trabajador, el cargo desempeñado, el periodo comprendido y los conceptos pagados al trabajador, por lo cual se le otorga el mismo valor probatorio de las documentales contentivas de recibos de pagos promovidas por ambas parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Por su parte, la empresa accionada en la oportunidad legal correspondiente promovió las siguientes pruebas:
1.- Opone, marcado con el número “1” Recibo de Pago correspondiente a la PRIMERA quincena del mes de JULIO del año de 2012. (Folio 60), marcado con el número “2” Recibo de Pago correspondiente a la SEGUNDA quincena del mes de JULIO del año de 2012. (Folio 61), marcado con el número “3” Recibo de Pago correspondiente a la PRIMERA quincena del mes de AGOSTO del año de 2012. (Folio 62), marcado con el número “4” Recibo de Pago correspondiente a la SEGUNDA quincena del mes de AGOSTO del año de 2012. (Folio 63), marcado con el número “5” Recibo de Pago correspondiente a la PRIMERA quincena del mes de SEPTIEMBRE del año de 2012. (Folio 64), marcado con el número “6” Recibo de Pago correspondiente a la SEGUNDA quincena del mes de SEPTIEMBRE del año de 2012. (Folio 65), marcado con el número “7” Recibo de Pago correspondiente a la PRIMERA quincena del mes de OCTUBRE del año de 2012. (Folio 66), marcado con el número “8” Recibo de Pago correspondiente a la SEGUNDA quincena del mes de OCTUBRE del año de 2012. (Folio 67), marcado con el número “9” Recibo de Pago correspondiente a la PRIMERA quincena del mes de NOVIEMBRE del año de 2012. (Folio 68), marcado con el número “10” Recibo de Pago correspondiente a la SEGUNDA quincena del mes de NOVIEMBRE del año de 2012. (Folio 69), marcado con el número “11” Recibo de Pago correspondiente a la PRIMERA quincena del mes de DICIEMBRE del año de 2012. (Folio 70), marcado con el número “12” Recibo de Pago correspondiente a la SEGUNDA quincena del mes de DICIEMBRE del año de 2012. (Folio 71), marcado con el número “13” Recibo de Pago correspondiente a la PRIMERA quincena del mes de ENERO del año de 2013. (Folio 72), marcado con el número “14” Recibo de Pago correspondiente a la SEGUNDA quincena del mes de ENERO del año de 2013. (Folio 73), marcado con el número “15” Recibo de Pago correspondiente a la PRIMERA quincena del mes de FEBRERO del año de 2013. (Folio 74), marcado con el número “16” Recibo de Pago correspondiente a la SEGUNDA quincena del mes de FEBRERO del año de 2013. (Folio 75), marcado con el número “17” Recibo de Pago correspondiente a la PRIMERA quincena del mes de MARZO del año de 2013. (Folio 76), marcado con el número “18” Recibo de Pago correspondiente a la SEGUNDA quincena del mes de MARZO del año de 2013. (Folio 77), marcado con el número “19” Recibo de Pago correspondiente a la PRIMERA quincena del mes de ABRIL del año de 2013. (Folio 78), marcado con el número “19” Recibo de Pago correspondiente a la SEGUNDA quincena del mes de ABRIL del año de 2013. (Folio 79). Este tribunal visto que dichas documentales ya fueron analizadas y valoradas, le otorga el mismo valor probatorio que a las marcadas “C1 al C12, promovidas por la parte actora ut supra. ASÍ SE ESTABLECE.-
2.- Copia Simple del Acta levantada por la Inspectoría del Trabajo en fecha 18 de Junio de 2013. (Folio 80). La representación de la parte actora, no hizo observación alguna. Se observa que dicha documental también fue promovida por la parte actora, la cual fue analizada y valorada ut supra, motivo por el cual este tribunal le otorga el mismo valor probatorio que la marcada con la letra “B”,cursante al folio 37. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.- Original del Acta suscrita en fecha 25 de Junio de 2013, por el Ciudadano LUIS CARLOS VASQUEZ CEDEÑO. (Folio 81). La representación de la parte actora hizo la observación que esa prueba corresponde a otro trabajador, es por lo que solicita sea desechada. Este Tribunal, no aprecia tal documental por cuanto una de las partes firmantes, es el ciudadano JHON VELÁSQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.358.820, quien no es parte en este procedimiento y no fue llamado como testigo para ratificar la misma conforme lo dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la juez procedió a realizar la declaración de parte del ciudadano LUÍS CARLOS VELÁSQUEZ CEDEÑO, recordándole que está bajo juramento para declarar en el presente asunto, extrayendo lo siguiente: Indicando que percibía tres tipos de salarios, uno básico por Bs. 2.050,00, más el 10% por venta y lo correspondiente a cuatro puntos semanal, los cuales eran pagados todos los viernes, más la propina; posteriormente le cambiaron el nombre a regalía; que prestó servicios como Ayudante de Cocina; y que el total de los salarios era por la cantidad de Bs. 5.500,00, sin contar la Cesta Ticket, y que entre el porcentaje y la propina percibía entre la cantidad de Bs. 800 y Bs. 900; que el salario básico era pagado en efectivo con recibo, y que en cuanto al porcentaje de venta lo colocaban en papelitos a mano; que la relación laboral terminó por cuanto estaba reclamando que el porcentaje de venta le fuera colocado en recibo y lo comenzaron a colocar quincenal, aunado a ello, por situaciones económicas necesitaba dinero y fue a buscarlo a la empresa, y falto el día viernes, sábado y el domingo lo tenía libre y no lo dejaron entrar más a la empresa; le pagaron las utilidades por la cantidad de Bs. 2.050,00, más no las vacaciones, por cuanto cuando le correspondía el disfrute fue despedido; le fueron cancelados la totalidad de los salarios caídos en base al salario básico, es decir, sin porcentaje ni comisiones.-
Por su parte la representación de la parte accionada indicó que la accionante durante la relación laboral siempre percibió salario mínimo nacional, que la empresa era un Restaurante dedicado a la Comida Japonesa y Peruana, y no le aplica la propina como es el caso del accionante; los conceptos que le fueron pagados constan en el expediente; que el trabajador decidió irse de su trabajo junto con un grupo de trabajadores; que el trabajador estaba mal asesorado.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Conforme con los alegatos de las partes, tanto en el libelo y contestación de la demanda, así como en la Audiencia oral y pública de juicio, observa quien decide, que los hechos admitidos en el presente asunto son: la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el trabajador como Ayudante de Cocina, la fecha de inicio y de culminación de la relación laboral, quedando como hechos controvertidos a dilucidar, en primer lugar, el salario efectivamente devengado por el trabajador, en virtud de que alega que ganaba un salario integral mensual de Bs. 4.461,00, incluyendo las comisiones o porcentaje, que a su decir, era de 4 puntos para el cargo de ayudante de cocina; mientras que la empresa demandada niega dicho salario y afirma que el trabajador ganaba salario mínimo sin ninguna comisión, por lo cual impugnó todos los recibos de pagos promovidos por el trabajador por no contener su firma, no obstante al cotejar dichos recibos con los promovidos por la parte demandada se evidencia que son los mismos; en segundo lugar este tribunal debe dilucidar la causa de finalización de la relación laboral, para luego establecer los conceptos y montos que le corresponden al trabajador por la prestación del servicio, todo de conformidad con el Principio Iura Novit Curia.
Ahora, bien, en virtud de los límites en que ha quedado trabada la controversia, se hace necesario establecer la carga de distribución de la Prueba, al respecto es oportuno señalar algunos criterios orientados a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en lo siguiente: El artículo 72, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:
“…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos”

De igual forma la Jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, ha establecido, que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, de acuerdo con la forma en que la accionada de contestación a la demanda; de forma concreta en el presente asunto, la carga de la prueba le corresponde a la empresa demandada en lo relativo a los conceptos demandados por el accionante, por cuanto reconoció la relación laboral.
Explanado lo anterior, es oportuno señalar que en materia laboral prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, tal como lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 y la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras en su artículo 22.
Así las cosas, en aplicación de los principios que rigen la materia laboral tales como: la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales obligan al juzgador a examinar las circunstancias fácticas en que se desarrolló la prestación de servicio personal, teniendo por norte de sus actos la verdad, no pudiendo limitarse el Juez a observar solamente lo dicho por las partes, sino que debe aplicar la sana critica y las máximas de experiencia para llegar a la verdad de las circunstancias y condiciones de hecho en que realmente se realizó esta prestación de servicio
En tal sentido, siendo el salario uno de los puntos controvertidos en el presente asunto, considera necesario esta juzgadora analizar la definición de salario establecida en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual dispone lo siguiente:
“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda… A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio…”

Del artículo antes transcrito, se evidencia que el salario es precisado como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en dinero, correspondiente al trabajador por los servicios prestados, en forma regular y permanente. De igual forma el artículo 99 ejusdem, reza:

“El salario se estipulará libremente garantizando la justa distribución de la riqueza. En ningún caso será inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, conforme a la Ley”.

Por su parte el artículo 100 ejusdem establece:

“Para fijar el monto del salario se tendrá en cuenta: …4) El principio de igual salario por igual trabajo; 5) La equivalencia con los salarios devengados por trabajadores y trabajadoras de la localidad, o de aquellos y aquellas que presten el mismo servicio”

De la definición del salario ut supra, tanto la doctrina como la Jurisprudencia patria, han extraído, entre otras las características siguientes: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagada a costa del patrimonio del empleador, para retribuir el servicio recibido, es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata, y debe ser igual salario por igual trabajo tanto dentro de la entidad de trabajo como en aquellas que presten el mismo servicio.

En este orden de ideas, este tribunal estima oportuno traer a colación criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1438, de fecha 01 de Octubre de 2009, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, caso Carlos Eduardo Chirinos Castellanos, contra Desarrollos Hotelco, C.A., en la cual dejó sentado lo siguiente:
“… Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras, pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es completada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatoria, como es el pago de comisiones, horas extras, etc. (sic); otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de las remuneraciones a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo, en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas…” Negritas y cursivas de este Tribunal.

En virtud de lo antes expuesto y de conformidad con lo previsto en los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicando la sana critica y las máximas de experiencia en cuanto al uso y costumbre de los locales en los cuales se acostumbra cobrar al cliente un porcentaje por el servicio prestado y las propinas, considera quien decide que por máximas de experiencia es conocido que en todos las empresas que se dedican a la actividad de restaurante de este País y sobre todo en la Isla de Margarita, es costumbre que el cliente siempre paga un porcentaje o comisión por el servicio prestado, el cual es dividido entre el personal de acuerdo a la función que realice, distribuida por puntos, motivo por el cual esta juzgadora no puede dejar pasar ese detalle, aunado a ello el representante de la empresa se limitó a decir que su representada paga salario mínimo a todos sus trabajadores, sin traer a los autos elementos que demostraran tal alegato, por lo que es forzoso para esta juzgadora establecer que el accionante de autos efectivamente debía percibir un salario básico tal como lo manda la Ley, mas un porcentaje por comisiones, sobre el consumo por el servicio del cliente, tal como lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las Trabajadoras, en la proporción que le corresponda, de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso; porcentaje éste que forma parte del salario, pero que en el presente caso, evidentemente no se refleja en los recibos de pago, contraviniendo de esa forma la norma prevista en el artículo 106 ejusdem, la cual dispone que el patrono otorgará un recibo de pago al trabajador cada vez que pague, indicando el monto del salario y de forma detallada lo correspondiente a comisiones, primas, entre otros. Así se establece.-
Establecido lo anterior y por cuanto lo controvertido es el monto del salario efectivamente devengado por el trabajador, esta juzgadora observa de los autos que cursan recibos de pago emitidos por la empresa BUSHIDO DELI & SUSHI BAR, C.A, como contraprestación al servicio realizado por el trabajador en el cargo de ayudante de cocina, y no habiendo otros medios probatorios que demuestren el salario realmente percibido por el accionante, se hace necesario establecer el monto del mismo mediante experticia complementaria del fallo, la cual realizará un único experto contable designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien deberá tomar en cuenta el último salario promedio normal devengado por el trabajador de conformidad con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 142 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, debiendo la empresa demandada exhibir los libros de contabilidad y los que fueren necesarios, a los fines de determinar los salarios percibidos por el trabajador a partir del 27 de junio de 2012 hasta el 01 de julio de 2013. En el entendido que el salario final que arroje la experticia, deberá tomarse como base del cálculo para los conceptos reclamados. Así se establece.-
En cuanto a la causa de finalización de la relación laboral, el trabajador indica que una vez intentado el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, en el cual la Inspectoria del Trabajo declaró Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos, la empresa efectivamente lo reenganchó, pero el pago de los salarios caídos no se hizo efectivo sino a posteriori y que una vez le fueron cancelados decidió retirarse justificadamente de la empresa por ante la Inspectoría del Trabajo; por su parte la representación judicial de la empresa niega tal alegato y manifiesta que el trabajador junto con otros compañeros decidieron irse del trabajo y luego aparecieron con una reclamación de reenganche, quizás por presiones en cuanto a los conceptos laborales.
En tal sentido, se hace necesario analizar la norma en cuanto a las causas justificadas de retiro como una de las formas de finalización de la relación laboral. El articulo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que serán causas justificadas de retiro los siguientes hechos del patrono o patrona, sus representantes o familiares que vivan con el o ella… “i” En los casos que el trabajador o trabajadora haya sido despedido sin causa justa y, luego de ordenado su reenganche, él o ella decida dar por concluida la relación laboral”.
De la norma antes transcrita, se desprende que el trabajador que haya sido reenganchado por haber sido despedido injustificadamente, como es el caso de autos, pueda decidir dar por terminada la relación laboral, en este sentido, quien decide apegada a la norma y a la jurisprudencia patria, concluye que el ciudadano LUIS CARLOS VELASQUEZ CEDEÑO, antes identificado, se encuadró dentro de la norma y se retiró de la empresa justificadamente, motivo por el cual se hace beneficiario del pago doble que establece el artículo 92 ejusdem. Así se establece.-
Por las consideraciones antes expuestas, este Tribunal haciendo uso de las facultades que le otorga el parágrafo único del artículo 6 y el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a revisar los conceptos reclamados por el accionante, quedando establecido que el ciudadano LUÍS ALBERTO VELÁSQUEZ CEDEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 23.867.722, comenzó a prestar servicios personales desde el 27 de Junio de 2012, hasta el 01 de Julio de 2013, y le corresponden los siguientes conceptos: Antigüedad, conforme al Artículo 142, Literal D, de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, le corresponde 60 días; Vacaciones y Bono Vacacional periodo 2012-2013, conforme a los Artículos 190 y 192, ejusdem, le corresponde 30 días; diferencia de 30 días de Utilidades que le fueron canceladas en el periodo 2012, conforme al Artículo 132 ejusdem; Utilidades Fraccionadas, 30 días; Indemnización, conforme al Artículo 92 ejusdem le corresponde 60 días;
En virtud de todo lo antes expuestos este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda por PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano LUÍS CARLOS VELÁSQUEZ CEDEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 23.867.722, contra la Empresa BUSHIDO SUSHI & DELI BAR, C.A.”; inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 06-12-2004, anotado bajo en Nº 22, Tomo 53-A.
SEGUNDO: Se condena a la Empresa BUSHIDO SUSHI & DELI BAR, C.A.”; pagar al ciudadano LUÍS CARLOS VELÁSQUEZ CEDEÑO, el monto que arroje la experticia ordenada por este tribunal, por Cobro de Prestaciones Sociales, por los conceptos establecidos en la motiva de la presente decisión.
TERCERO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto que arroje la experticia ordenada en la motiva del mismo, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 01-07-2013 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), hasta la ejecución definitiva del fallo, sin la capitalización e indexación de los mismos, los cuales, se calcularan según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el Artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras. 2) En el caso de los intereses sobre Prestaciones Sociales, serán calculados desde la fecha que le nació al accionante el derecho a percibir antigüedad hasta la terminación de la relación laboral. 3) La indexación será calculada a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, para la antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiendo excluir de dichos lapsos, los períodos de tiempo en el cual la causa estuvo suspendida por acuerdo entre las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial.
CUARTO: Se condena en Costas a la empresa demandada por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en La Asunción a los Catorce (14) días del mes de Octubre de Dos Mil Catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA.,

Dra. ROSANGEL MORENO SERRA.
LA SECRETARIA,
En la misma fecha (14-10-2014), siendo las dos de la tarde (2:00 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.-Conste.

LA SECRETARIA,