TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, diecisiete (17) de octubre de dos mil catorce
204º y 155º

ASUNTO: OP02-V-2013-000684
PROCEDENTE: FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO ESPECIALISTA EN MATERIA DE PROTECCION.
DEMANDANTE: LINDA ANGELIS INFANTINO ROJAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº: V-16.845.456.
DEMANDADO: MARIO ALEXANDER PELAEZ BLONDELL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº: V-13.980.461, ASISTIDO, por la ABG. BESAIDA LUNA, inscrito en el IPSA bajo el Nº 37.571.
HERMANOS: “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”
MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA.

DE LOS HECHOS Y ACTAS DEL PROCESO

En fecha 18 de Noviembre de 2013, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección, recibió la presente demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA, incoada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público especialista en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por requerimiento de la ciudadana LINDA ANGELIS INFANTINO ROJAS, quien manifestó que el demandado se había llevado a sus hijos en fecha 07-11-2013 y no se los había regresado y no les remitía ni siquiera realizarle llamadas telefónicas, recibiendo solo de parte del padre de sus hijos, insultos, agresiones y amenazas, siendo que acudió a dicho organismo y por cuanto no fue posible la conciliación se procedió a incoar la presente demanda .

El conocimiento de la presente causa le correspondió al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, y en fecha 19 de Noviembre de 2013, se dicto auto mediante el cual se admitió la demanda y se ordeno la notificación del demandado. En fecha 02 de Diciembre de 2013, la Secretaria adscrita a este Circuito Judicial de Protección, dejo constancia de la notificación positiva del demandado, ciudadano MARIO ALEXANDER PELAEZ BLONDELL.

Consta que en fecha 17 de Diciembre de 2013, tuvo lugar la celebración de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes intervinientes en el procedimiento, y de la Representación Fiscal del Ministerio Público. Luego de cedido el derecho de palabra a cada uno de las partes, no fue posible establecer acuerdos, en consecuencia, se dio por concluida la fase de mediación. En fecha 20 de Enero de 2014, la Secretaria dejo constancia del vencimiento del lapso probatorio concedido las partes intervinientes en el procedimiento, el día 17-01-2014.

El día 20 de Enero de 2014, tuvo lugar la celebración de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, en la cual se dejo constancia de la comparecencia de las partes intervinientes en el procedimiento. Seguidamente fueron analizados los elementos probatorios que constan de autos y siendo que no se requería de la materialización de nuevos elementos probatorios, se dio por concluida dicha fase de sustanciación y se ordenó la remisión del presente asunto al Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección para lo cual se ordeno oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección, a los fines de se realizara la itineración correspondiente.

En fecha 30 de Enero de 2014, consta auto mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, dio por recibido el presente asunto, ordeno darle entrada en el libro de causas y fijo oportunidad para celebrar la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio en la presente causa. En fecha 16 de septiembre de 2014, quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa, celebrándose posteriormente la audiencia de juicio, dictándose el dispositivo del fallo.

DE LAS PRUEBAS Y SU APRECIACIÓN
Observa esta sentenciadora que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber del Juzgador, procede quien aquí suscribe analizar las pruebas presentadas, de la siguiente manera

APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: PRUEBAS DOCUMENTALES:
1) Copia simple del Acta de Nacimiento del niño “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”
(Folio 03). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
2) Copia simple del Certificado de Registro de Nacimiento de la niña “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”(Folio 04). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
3) Copia simple de Acta de Sustanciación, suscrita en fecha 06-01-2013 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, correspondiente al asunto OP02-V-2012-000234 de Régimen de Convivencia Familiar, a favor de los hermanos “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”, incoado por el ciudadano MARIO ALEXANDER PELAEZ BLONDELL, en contra de la ciudadana LINDA ANGELIS INFANTINO ROJAS, en la cual consta que ambas partes manifestaron llegar a un acuerdo en beneficio de sus hijos, bajo los siguientes parámetros: Queda establecido como domicilio permanente de los niños “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”
la siguiente dirección: , quienes vivirán allí con su madre, siendo su permanencia habitual el estado Nueva Esparta. Se mantiene el Régimen de Convivencia Familiar que fue homologado en autos. A los efectos de los viajes fuera del país, cuando alguno de los progenitores lo requiera, solicitará la autorización del otro progenitor en el Consejo de Protección respectivo y están dispuestos a dárselo mutuamente, siempre y cuando mantengan la información de todos los datos respecto del viaje. Con respecto a los viajes dentro del país, ambos progenitores se comprometen a notificarse mutuamente cuando vayan a salir de la isla con los niños y previo permiso dado por el otro progenitor. (Folios 06 y 07). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
4) Copia simple de Acta, suscrita en fecha 10-01-2014 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, correspondiente al asunto OP02-V-2013-000669 de Revisión de Custodia, en beneficio de los hermanos “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”incoado por el ciudadano MARIO ALEXANDER PELAEZ BLONDELL, en contra de la ciudadana LINDA ANGELIS INFANTINO ROJAS, en la cual consta que ambas partes propusieron un acuerdo provisional de Régimen de Convivencia Familiar, a favor de sus hijos, bajo los siguientes parámetros: “La madre podrá compartir con sus hijos fines de semanas alternos iniciando este fin de semana 10.01.2014 para lo cual el padre los llevará al hogar materno a la salida del colegio de los hijos y los buscará en el mismo lugar, asimismo durante todas las semanas la madre podrá compartir con los niños desde el lunes hasta el miércoles con pernocta incluida lunes y martes en el hogar materno, y el padre se compromete todos los días que se encuentren los hermanos con la madre a buscarlos y llevarlos al colegio, y de igual manera retirarlos a la salida del colegio y llevarlos a casa de la madre. Cuando le corresponda al padre compartir con los niños el fin de semana los llevará al hogar materno el lunes a la salida del colegio. Asimismo acordaron mantener comunicación sólo en relación a sus hijos, por medio de mensajes de textos, utilizando términos respetuosos, y comunicarse cualquier imprevisto que se presentare en la ejecución de este acuerdo a través de sus teléfonos celulares.”. (Folios 26 y 27). La jueza expone, Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
5) Comunicación suscrita en fecha 26-11-2013 por la Dirección del Instituto de Educación Inicial “Garabatos”, mediante la cual se dejo constancia que el niño “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”, había sido prescrito en el mes de julio 2013 siendo que hasta la fecha indicada, habían transcurrido 52 días hábiles de los 65 del primer lapso de periodo escolar 2013-2014, habiendo asistido solo a 31 días de clases; en cuanto a la niña “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”se dejo constancia de haber sido inscrita en el mes de Septiembre de 2013, habiendo asistido solo 27 días de los 52 días hábiles transcurrido para la fecha indicada. (Folio 32). Esta Juzgadora observa que dicha documental es privada emanada de tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo, la cual no fue ratificada conforme lo consagra el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo no fue impugnada ni rechazada, por lo que se apreciara conforme a las reglas de la libre convicción razonada.

PRUEBAS TESTIMONIALES:

1) Ninoska Salcedo, venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 11.855.860. 2) Libia Cuberos, venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 20.117.798. 3) Nuri Rojas, venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 8.274.251. 4) María Loyo, venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 9.789.394. 5) Dayana Rojas, venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 13.858.264, de las cuales solo se verifico la comparecencia de las ciudadanas Ninoska Salcedo, Nuri Rojas y Dayana Rojas, cuyas deposiciones constan en la audiencia de juicio y son valoradas en la parte motiva de esta sentencia.

APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA: PRUEBAS DOCUMENTALES:
1) Copias certificadas del Asunto OP02-V-2013-000669 de Revisión de Custodia, en beneficio de los hermanos “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”incoado por el ciudadano MARIO ALEXANDER PELAEZ BLONDELL, en contra de la ciudadana LINDA ANGELIS INFANTINO ROJAS, evidenciándose entre las actuaciones realizadas por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, desde recibido dicho expediente hasta el día 19-01-2014, Acta, suscrita en fecha 10-01-2014 con ocasión a la celebración de la Fase de Mediación del referido asunto, en la cual ambas partes manifestaron su intención de establecer acuerdo provisional, a favor de sus hijos. Asimismo estuvo acompañadas de copias certificadas de los Cuadernos Separado, el primero signado con la nomenclatura OH04-X-2013-000080 de Medida Cautelar, en el cual consta que en fecha 05-12-2013, el Tribunal de la causa decreto Medida Preventiva, a favor de los niños de autos, consistente en Custodia Provisional, otorgada al progenitor; y el segundo cuaderno, signado con la nomenclatura OH04-X-2013-000086 de Medida Cautelar, de Prohibición de Salida del estado de los hermanos “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”, la cual fue decretada en fecha 20-12-2013. (Folios 45 al 149). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS TESTIMONIALES:

1) German Alfonso, venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 2) María Peláez, venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-14.841.536. 3) Gustavo Mota, venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-10.297.242. 4) Alejandro Rangel, venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-14.686.706. 5) Daniela Vilaseca, venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-17.898.101, de los cuales se verifico su comparecencia y cuyas deposiciones constan en la audiencia de juicio y son valoradas en la parte motiva de esta sentencia.

REQUERIDAS POR EL TRIBUNAL: PRUEBAS DE INFORMES:

1) Comunicación suscrita en fecha 10-02-2014 por la Dirección del Instituto de Educación Inicial “Garabatos”, mediante la cual se dejo constancia que desde el inicio del año escolar 2013-2014, el ciudadano MARIO ALEXANDER PELAEZ BLONDELL, y la persona autorizada por el prenombrado ciudadano, ciudadana DANIELA VILASECA, han sido quienes han retirado a los niños “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente” de la institución; asimismo, se dejo constancia, que los referidos ciudadanos han asistido a la reunión informativa inicial y al taller para padres sobre normas y hábitos; con respecto a los cierres de proyecto y a la entrega de boletines, se dejo constancia que ninguno de los niños estuvo presente en dichas fechas y ninguno de los padres retiro los boletines informativos. La misma es concatenada con Comunicación suscrita en fecha 27-03-2014 por la Dirección de la referida institución educativa, mediante la cual fue ratificada la información anteriormente descrita, adicionalmente se informo, que en lo concerniente a la firma en el cuaderno de enlace, se realizo la revisión del mismo y que desde el inicio del año se ha evidenciado la firma legible portando el nombre de LINDA INFANTINO. (Folios 168 y 179). A dicho documento por haber sido requerido como prueba de informes, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 433, del Código de Procedimiento Civil en concatenación con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

DEL DERECHO APLICABLE Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar es necesario señalar la norma contenida en el artículo 177 Parágrafo Primero, literal “C” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en lo sucesivo (LOPNNA), el cual establece la competencia para conocer las demandas de otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la responsabilidad de crianza o de la custodia, de igual forma el articulo 363 ejusdem confiere competencia judicial para decidir el presente asunto. En el presente caso, la actora, ciudadana LINDA ANGELIS INFANTINO ROJAS, pidió le fuera Restituida la Custodia de sus hijos, los niños de autos, todo ello en virtud de que su padre, la ciudadano MARIO ALEXANDER PELAEZ BLONDELL, se los llevo en fecha 07/11/2013 y no los regreso, según expuso; también indicó que había denunciado al padre de sus hijos por violencia de género, en razón de ello acudió a la Fiscalía en fecha 15/11/2013 denunciando al padre en restitución de sus hijos, siendo llamados a la conciliación por dicho órgano lo cual no fue posible, en tal sentido se inició la presente demanda por ante este Circuito Judicial en fecha 18/11/2013 solicitando, la representación fiscal se habilitara el tiempo necesario y el dictado de una medida cautelar de entrega a la madre a la brevedad posible. Ahora bien, está plenamente probado por documento público, la filiación de los niños de autos con sus padres, de lo que se deduce la legitimidad de las partes para realizar la presente acción. Así se establece.
En segundo lugar, es preciso considerar ciertas reglas constitucionales y legales que encierran el ámbito de aplicación de principios normativos que se tienen que tomar en cuenta al realizar decisiones donde estén involucrados niños, niñas y adolescentes; siendo los mismos aplicados especialmente al momento de decidir sobre la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza, siendo que estos adquieren una relevancia fundamental, por ser el punto de partida, en tal sentido el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, y que ambos padres tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando no puedan hacerlo por sí mismos. En este orden de ideas, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 9 también vela por que el niño, niña o adolescente que se trate, no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen; de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

Desde la perspectiva más específica de nuestra legislación, se observa desde el primer artículo de la LOPNNA que deben prevalecer los principios fundamentales de la doctrina de Protección Integral; en este sentido, se realza el principio de la coparentalidad, consagrado en nuestra carta magna; seguidamente nuestra Ley, su artículo 5 prevé obligaciones generales para las familias y consagra el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes, también establece normas que deben observarse en la toma de decisiones sobre estos aspectos, tales como el Derecho a ser criado en una familia, el contenido y ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, así como las medidas que se pudieran tomar en casos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separada los cuales están contenidos en los artículos 26, 358, 359 y 360 de la LOPNNA respectivamente, en tal sentido para el ejercicio de la custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza, se requiere que el hijo (a) conviva con el progenitor (a) que la ejerza, es decir, la custodia es el único contenido de la Responsabilidad de Crianza que va a ser ejercido por uno solo de los progenitores, por lo que de no existir acuerdo sobre ello por parte de los padres, corresponde al juez tomar la decisión, oyendo previamente la opinión de los niños, niñas o adolescentes que corresponda. Se expresa lo anterior, por cuanto cursa igualmente, ante este Tribunal de Juicio, asunto signado con la nomenclatura OP02-V-2013-000669 relativo a Revisión del atributo de Custodia sobre los niños de autos, que fuere iniciado por el padre, siendo la madre demandada en aquel asunto; en tal sentido, fueron celebradas las audiencias de juicio correspondientes a ambos procedimientos, en las mismas fechas, lo que produjo como consecuencia que ambos dispositivos fueran dictados en la misma oportunidad, siendo que el procedimiento llevado en aquel asunto, aparte de haber sido promovido dentro de los medios probatorios, y en consecuencia, la sentencia que fue proferida en aquel asunto, resultó vinculante para la decisión del presente asunto, esto a los fines de no desnaturalizar la esencia de ambos procesos , y lograr una sentencia integral, congruente y a todas luces ejecutable.

Así las cosas, advierte esta juzgadora que el presente proceso originado por la situación señalada como lesiva por la actora, se encuentra fundamentada en el artículo 390 de la LOPNNA, que establece lo siguiente:

Artículo 390. Retención del niño o niña. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.

Respecto a esta norma jurídica y el mecanismo que la regula, existe doctrina de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual no puede ser obviada, ni soslayada por quien aquí decide, en tal sentido, se observaron las sentencias números 2.609 del 17 de noviembre de 2004, 2.779 del 12 de agosto de 2005, 766 del 27 de abril de 2007, 820 del 6 de junio de 2011, siendo la más actual de lo observado, la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de dos mil once en el expediente 09-0235, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, de la cual considero oportuno citar lo siguiente:

(…)
Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo trascrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Huelga decir en este sentido que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente.
Nótese que pudo el Legislador sencillamente referir en la norma “El padre o la madre que sustraiga o retenga a un hijo o hija cuya Custodia….”, sin embargo no lo hizo, sino que empleó el calificativo en cuestión; de allí que sea menester determinar a qué obedece la retención realizada por el no custodio, para verificar la procedencia o no de la restitución.
Ahora bien, ha dicho esta Sala en la jurisprudencia referida que lo normal o corriente es que el padre o la madre que tienen residencias distintas tengan la custodia de sus hijos en virtud de una sentencia o decisión judicial, aunque no siempre ocurre así, siendo el caso que en numerosas ocasiones la custodia la tiene simplemente de hecho alguno de los progenitores.
Sin embargo, es posible que aun cuando uno de los padres tenga atribuida la custodia del o de la infante, el otro lo retenga consigo, en franca contradicción con el otro padre que en principio tenía atribuida la custodia. Ello así debe la Sala determinar cuándo es posible que un padre o madre tenga al hijo o hija consigo sin que su conducta pueda calificarse de indebida.
Dicha retención indebida es sancionada por el Legislador quien en conocimiento de tan hipotética, pero muy factible situación, la reguló con la intención de preservar la estabilidad y entorno del niño, niña o adolescente de que se tratase, atendiendo igualmente a la posibilidad de que el padre o madre no custodio debiese en un momento determinado y ante un evento de peligro tutelar a su hijo o hija reteniéndolo consigo, sin que tal impulso obedezca a un simple capricho.
La ocurrencia de un hecho incierto o una situación que perturbe al niño, niña o adolescente en manos de su custodio, o de una cosa o de un tercero próximo a éste, puede condicionar la legitimidad de la retención, lo permisible de ésta, lo que desde luego obedecerá a una cuestión casuística que él o la juzgadora debe determinar. Ciertamente, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o madre no custodio actúe sin demora, soslayando una actuación de algún órgano judicial o administrativo, en tales casos, es probable que la inminencia de algún peligro lo dispense de solicitar algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de su progenitor. Esa es una realidad natural, humana, es una actuación instintiva de un padre o madre que quiere velar por su hijo o hija, a quien lógicamente le profiere un gran afecto.
Cuando al sentenciador se le plantea un caso de retención con fundamento en lo previsto en la referida norma, debe determinar para su procedencia, aparte del ejercicio de hecho o de derecho de la custodia, debidamente comprobada, si la retención que se denuncia es indebida, en el sentido de si se ha obtenido a la fuerza, sin una justificación RAZONABLE y o sin un título que le autorice.
Un padre o una madre no puede en principio retener consigo a un hijo o una hija, si considera que la custodia no debe ser ejercida por quien la tenga o si no está de acuerdo con alguna circunstancia relativa a la responsabilidad de crianza. En tales supuestos, debe valerse de manera inmediata de los mecanismos de que dispone el ordenamiento jurídico para controlar este tipo de situaciones. De tal modo que, en principio no le está permitido al no custodio que inconsultamente y sin que medie una decisión de un órgano competente mantenga de hecho a un hijo o hija inobservando el acuerdo existente entre ambos progenitores o lo que se hubiese sido decidido válidamente.
Puede suceder, situación perfectamente sabida por el Legislador que en ciertas y excepcionales ocasiones el padre que no tenga la custodia no restituirá al niño, niña o adolescente porque esté convencido que no es conveniente su permanencia con quien ejerce la custodia, Desde luego que una circunstancia grave puede desencadenar la resistencia de aquel para entregar al o la infante, por una elemental actuación de protección, por una circunstancia de hecho y apremiante que le obligue retener a un hijo sin autorización legal, pero en tales casos se trata de una vía de hecho excepcional que la Ley o el Juez o Jueza puede permitir sólo por tratarse de circunstancias imperiosas que obliguen una actuación de este tipo, que convencido el Legislador de su papel regulador quiere impedir, pero que entiende realizable en la conducta humana, sobre todo en esta materia donde el dinamismo obliga a que el alcance regulatorio sea escaso ante el abanico de posibilidades que la materia familiar ofrece. (…) Negritas de este Tribunal.

Ahora bien, en el presente caso, se observa que al momento de incoar la presente demanda, efectivamente la madre detentaba la Custodia de sus hijos, tal como se verifica del Acta de Sustanciación, suscrita en fecha 06-01-2013 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, correspondiente al asunto OP02-V-2012-000234 de Régimen de Convivencia Familiar, en la cual consta que ambas partes manifestaron llegar a un acuerdo en beneficio de sus hijos, quedando establecido el domicilio permanente de los niños en la dirección señalada, quienes vivirían allí con su madre, siendo su permanencia habitual el estado Nueva Esparta, manteniendo un Régimen de Convivencia Familiar con respecto al padre. Establecido esto, se debe advertir que no es suficiente este elemento para que el juez califique de indebida la retención, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener a los niños a su lado, mas aun, debe esta juzgadora, analizar si el título que utilizó el demandado para retener a los niños consigo era legítimo, es decir, si la retención que el demandado había hecho de los niños se basaba o fundamentaba en una circunstancia que excluyera la posibilidad de que fuese indebida.

En este orden de ideas, procedo a la valoración cronológica de las pruebas que cursan en actas, siendo que cursa comunicación suscrita en fecha 26-11-2013 por la Dirección del Instituto de Educación Inicial “Garabatos”, donde se dejó constancia de la inasistencia al Colegio de los niños, de autos, al respecto el padre indicó que había sido por malestar de salud de los niños, por cuanto el colegio no los recibía en ese estado; en tal sentido esta situación, no fue desvirtuado por la madre, aunado a que entre las diversas aseveraciones que cursan en el expediente se observa que el padre llevo al niño al medico, de lo cual se concluye que las inasistencias de los niños fueron por razones de salud, no siendo imputables al padre de lo cual no se puede aseverar que el mismo haya procurado inasistencias indebidas o sin fundamento, por el contrario se observo de las deposiciones de ambas partes así como de la comunicación suscrita en fecha 10-02-2014 por el mismo colegio, que es el padre y la persona autorizada por él, quien lleva a los niños al colegio y los busca para llevarlos nuevamente con la madre, procurando incluso cumplir con el Régimen de Convivencia Familiar que se encuentra vigente en este sentido, tal como lo indicó en la audiencia de juicio y no fue desvirtuado por la madre; asimismo se observa de la comunicación emitida por el colegio, que fue el padre quien asistió para esa oportunidad, a la reunión informativa inicial y al taller para padres sobre normas y hábitos; siendo que igualmente, se informo, que en lo concerniente a la firma en el cuaderno de enlace, se realizo la revisión del mismo y que desde el inicio del año se evidencio la firma legible portando el nombre de madre, de lo cual se concluye que si la misma procura la revisión del cuaderno de enlace debería estar al tanto de todos los eventos que son notificados en el mismo y procurar igualmente la asistencia a estos eventos o en su defecto justificar su inasistencia con el colegio, más aun con sus hijos.

Ahora bien, se puede desprender de las copias certificadas del Asunto OP02-V-2013-000669 de Revisión de Custodia, en beneficio de los hermanos de autos, incoado por el padre, en contra de la madre, entre otras, cosas, lo siguiente: En primer lugar la demanda fue interpuesta en fecha 13/11/2013, días antes de iniciado el presente asunto de lo cual se puede verificar la disposición del padre en revisar judicialmente la custodia de sus hijos, por las razones que adujo; en segundo lugar consta que en fecha 05-12-2013, el Tribunal de la causa decreto Medida Preventiva, a favor de los niños de autos, consistente en Custodia Provisional, otorgada al progenitor, medida a la cual la madre realizó oposición sin embargo no promovió medio de prueba alguno a pesar de estar debidamente asistida de abogado, siendo ratificada dicha medida en fecha 02/04/2014, decisión esta que no fue apelada, conforme lo permite el articulo 466 –D de la LOPNNA; luego consta que en el otro cuaderno separado, se dictó Medida Cautelar, de Prohibición de Salida del estado de los hermanos de autos, al cual no se ejerció oposición, decretada en fecha 20-12-2013, por ultimo consta que se promovió de este asunto, y por ambas partes, el contenido del Acta suscrita en fecha 10-01-2014 con ocasión a la celebración de la Fase de Mediación del referido asunto, verificándose en forma positiva que los padres lograron acuerdos al respecto, sin embargo es de resaltar el compromiso que adquiere el padre en relación al traslado de los niños a fin de lograr encuentros de la madre con los niños, así como procurando su asistencia al colegio diariamente

En relación a las deposiciones de los testigos esta juzgadora observa que fueron orientadas al establecimiento de la custodia de los niños de autos, dirigidas a verificar la conveniencia de la permanencia de los niños con alguno de sus progenitores, no se observo declaración alguna que fuera dirigida a demostrar o desvirtuar el hecho debatido en el presente asunto como lo es la retención indebida invocada por la madre y por el otro lado desvirtuar tales hechos, sin embargo, como se dijo, al procurar este Tribunal establecer los motivos que llevaron al padre a mantener a los niños a su lado, analizando si el título que utilizó el demandado para retenerlos consigo era legítimo, es decir, si la retención que el demandado había hecho de los niños se basaba o fundamentaba en una circunstancia que excluyera la posibilidad de que fuese indebida, en tal sentido, se procede a realizar un análisis de las testimoniales rendidas, de conformidad con lo establecido en el articulo 479 y 480 de la LOPNNA.

En relación a la Testigo Ninoska Salcedo, se observó contradicción en sus dichos, por cuanto primero indicó que tenia once meses viviendo en la casa de la demandada, luego indicó que tenía seis meses, lo cual resta valor a la declaración rendida, sin embargo la misma indicó que los niños quieren a ambos padres, señalando que el papa siempre esta pendiente de ellos, por otro lado indicó que la madre se encontraba actualmente desempleada y que había dejado de trabajar por los niños en dos oportunidades, sin embargo del expediente así como del debate se observa que es el padre quien llevaba y buscaba a los niños al colegio, aunado a que el mismo posee la custodia provisional desde el 05 de Diciembre de 2013, profiriéndole sus cuidados e incluso garantizando el traslado de los niños para el contacto con la madre en relación al régimen de convivencia familiar, razón por la cual esta juzgadora no puede comprender por cuanto no fue señalado, en que sentido le afectan los niños a la madre para no permanecer en los trabajos en los cuales se ha desempeñado y así obtener beneficios de remuneración, esto según los dichos de la propia testigo, cuyas declaraciones no fueron impugnadas por ninguna de las partes.

En relación a la testigo Nuri Rojas de sus deposiciones se verifica que la misma asume que los niños se encuentran viviendo con sus dos padres, y que están bien con ambos, lo cual se observa igualmente que para esta persona no existe riesgo para los niños con ninguno de sus padres, de lo cual se verifica que si el padre, como se dijo ha detentado la custodia provisional de los niños, desde el 05 de Diciembre de 2013, se observa que el mismo ha garantizado el contacto permanente con la madre, lo cual se observa de la deposición de esta persona quien fue promovida por la madre.

Sobre la testigo Dayana Rojas, se observó contradicción en relación a la pregunta sobre los eventos sociales a los cuales asistían sus hijos, indicando primero que no los invitaban y luego señalo que la última vez fue invitada su hija, también señalo que no vivía cerca de la madre pero iba de visitas, luego indicó que poco la visitaba, que se encontraban en otros lugares y que había dejado de ir porque tenían malos comentarios en relación al Sr. Pelaez, de lo cual se concluye que la referida estaba en contra de esos malos comentarios razón que la motivo a no asistir a la casa de la madre; por otro lado, se refirió al Sr. Mario Pelaez como padre de la niña Claudia quien no es su hija biológica, al indicar que ella le dijo a la niña que no importaba si estaban con su madre o su padre, refiriéndose a los tres niños. Seguidamente, sobre las deposiciones de la testigo Maria Pelaez se observa que señaló que las veces los niños estaban con la madre esta no les daba los mejores cuidados, lo que ella observaba por cuanto es tía y vecina de la madre, indicando que incluso ella había proferido cuidados a los niños en algunas oportunidades de lo que se infiere que esos cuidados ocurrían cuando se encontraban con la madre al ser la vecina de la misma, a pesar de no mantenían relaciones de cordialidad los niños iban a su casa, deposición que no fue contradicha en ninguna de sus partes y es concatenada con la declaración del testigo Alejandro Rangel quien manifestó igualmente que había visto a los niños en casa de su ex esposa que es la Sra. Maria Pelaez, indicando que de resto los niños siempre estaban con su padre, declaración valorada ampliamente por cuanto el trabajo que desempeña le permite frecuentar el lugar mas aun para visitar a sus propios hijos quienes viven ahí.

Continua la Testigo Daniela Vilaseca quien indicó ser la persona que ayudaba al padre a los cuidados de los niños, al respecto se observó ser muy específica en relación a los cuidados personales de higiene de los niños lo cual no fue impugnado ni rechazado por la madre durante la audiencia de juicio, también indicó la idoneidad del padre para ejercer plenamente los cuidados de los niños, incluso sin su ayuda, sin embargo es de recalcar que las decisiones inherentes a la responsabilidad de crianza de los hijos les corresponde exclusivamente a los padres, en tal sentido se valora plenamente su declaración. Por ultimo se observó de la deposición del ciudadano Gustavo Mota, que era encargado del transporte de los niños en diversas oportunidades, siendo que de sus dichos se observó que la madre era un tanto descuidada en relación a los niños, indicando que cuando los iba a retirar en casa de la madre para llevarlos al colegio, no estaban listos a tiempo, mal vestidos, e incluso tuvo que pedir disculpas en el colegio por llevarlos tarde según indicó, y que luego al regresarlos a la casa, la madre no estaba y en ocasiones el se los volvía a llevar e incluso les daba comida esperando que la madre apareciera, declaración que es valorada ampliamente por cuanto indicó conocer al padre desde hace 7 u 8 años lo que se traduce la confianza del padre a fin de encomendarle el transporte de sus hijos, y por otro lado, sus declaraciones no fueron impugnadas o desmentidas por la madre durante la audiencia de juicio.

Otro punto esencial, es la opinión de los niños, que si bien no son vinculantes, debe ser tomada seriamente y apreciada a fin de garantizar su interés superior y en búsqueda de la primacía de la realidad, por cuanto todo este procedimiento se trata de los niños mismos, y ese simple hecho constituye la esencia misma de la existencia de este tribunal especializado. Al respecto se observa que sus declaraciones fueron recogidas en acta de fecha 02/10/2013 las cuales constan en la copia certificada del asunto OH04-X-2013-000080, de lo cual se transcribió que a los niños les gusta estar con su papa; antes de eso, en este asunto fueron oídos en fase de mediación en fecha 17/12/2013; aunado a que durante la fase de juicio, quien juzga tuvo la oportunidad de oírlos verificando su buen estado de salud aparente y en buenas condiciones generales, apegados a la figura de la actual pareja del padre; asimismo es importante señalar que se debe garantizar el principio de unidad de la FRATRIA, según el cual los hermanos deben permanecer juntos así exista separación entre los padres.

Al mismo tiempo, se observa que durante el transcurso del procedimiento de Revisión de Custodia, le fue otorgado al padre en fecha 05/12/2013 la custodia mediante el dictado de medida provisional, lo cual en cierto modo, convalido tácitamente el titulo del mismo a fin de retener a sus hijos consigo, hecho ocurrido a menos de un mes de incoada la presente demanda, siendo que dicha medida fue ratificada posteriormente. Ahora bien, al detentar el padre, desde ese momento, la custodia provisional de los niños se verificó que procuró no modificar el entorno en que viven los mismos, y ha propiciado todos los cuidados que requieren, manifestando poder continuar ejerciendo su rol de padre con apoyo de su familia; y por el otro lado la madre igualmente alega que sus hijos están bien con ella y que tampoco se opone al contacto de los niños con su padre, sin embargo no demostró hechos o alegatos en contravención a los dichos del padre. Sin embargo quien juzga no se encuentra atada por las declaraciones de los progenitores, sino que al contrario, ante estas situaciones, es menester analizar de acuerdo a las circunstancias cuál es la solución favorable para el bienestar de los niños, pues priva en esta materia su interés superior lo cual va determinado en función de no separar al niño de su entorno, no sepáralos de su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa lo que incluye sus juguetes y hasta sus mascotas si la tuviere, tal como lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversas oportunidades. Expuesto esto, se observa que desde que los niños viven con su padre no se verificó del expediente ninguna conducta irregular de su parte, garantizándoles su protección integral, incluso el contacto permanente y regular con su madre.

En este sentido, es preciso señalar que demandado alegó que no había retenido indebidamente a los niños, pues prácticamente siempre estaban con él a pesar de que la madre tuviera la custodia para el momento de la demanda; el los llevaba al colegio, y atendía sus necesidades diarias con ayuda de su actual pareja, que los tenía consigo en protección de su integridad física y emocional, en virtud de que había observado conductas inadecuadas de terceras personas que rodeaban el entorno de la madre lo que pudo producir que la misma no le diera los mejores cuidados a sus hijos, según expuso. Por otro lado la madre incluso indicó que el padre había sido denunciado por ella por violencia de género, sin embargo del expediente no se observa medio probatorio alguno que demuestre tales alegatos, lo que de haber sido demostrado hubiera sentado un precedente contra la conducta del padre.

Sin embargo se debe destacar, que las afirmaciones señaladas constituyen una cuestión de mérito respecto al ejercicio legítimo y conveniente de la custodia, sobre la responsabilidad de crianza misma, todo lo cual debe ser juzgado en el juicio de revisión de custodia, a pesar de ello, tal como se dijo, al ser conocidos ambos procedimientos a la par, por quien suscribe, es inevitable mezclar en la mente el conocimiento de ambos procedimientos, siendo las deposiciones de los testigos, las mismas para ambos procedimientos tal como fue acordado por las mismas partes promoventes, en la audiencia de juicio; en tal sentido, considerando los motivos que llevaron al demandado a mantener a los niños consigo, así como la idoneidad para que el mismo mantuviera exclusivamente el ejercicio de la custodia de sus hijos, aunado al cuidado que se observo de los mismos durante el transcurso de ambos procedimientos, mas la disposición del padre de mantener el contacto de sus hijos con su madre garantizando el régimen de convivencia familiar, y procurando no separarlos de su entorno al cual ya pertenecían, procurándoles además la estabilidad y contención necesaria lo cual demostró al serle otorgada la custodia provisional en aquel procedimiento, en consecuencia, considera esta juzgadora que ha quedado demostrado en el proceso de restitución que el demandado, no retuvo de manera indebida, mucho menos ilegal ni ilegítima a sus hijos, por lo cual la presente demanda no debe prosperar. Así se establece.

Finalmente, he de señalar que si bien no consagra la Ley Especial en la materia un procedimiento exclusivo aplicable a la acción de restitución, debe dicha Institución concluir con el cumplimiento del mencionado fallo; es decir, con la entrega inmediata del hijo o hija al progenitor custodio, lo cual constituye su fin primordial, igualmente el procedimiento de restitución de custodia, no admite, en principio, otro tipo de consideraciones distintas a la restitución, sin embargo, la sentencia del asunto de Revisión de Custodia creó un nuevo status al acordar la custodia al padre, una razón más para evaluar las condiciones de la retención a fin del dictado de una sentencia ejecutable que garantice la tutela judicial efectiva, y en este caso, congruente con el criterio de quien suscribe; y por otro lado que sea integral en el sentido que se garanticen los derechos de los hijos y de la madre con el dictado de medidas sobre Régimen de Convivencia Familiar los cuales han sido establecidos en forma positiva por las mismas partes en virtud de homologación solicitada por ellos en ese aspecto, en la sentencia del expediente de revisión de custodia; los cuales necesariamente he de señalar en el dispositivo de esta sentencia a fin de procurar no solo la estabilidad emocional de los niños, sino de las partes en el desenvolvimiento del proceso judicial que continua en fase ejecutiva. Así se establece.

DISPOSITIVA.

En el mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara el siguiente dispositivo:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la presente demanda de Restitución de Custodia, incoada por la Abogada Angeliza Pérez Herrera, en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Publico, por requerimiento de la ciudadana LINDA ANGELIS INFANTINO ROJAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.845.456, en contra del ciudadano, MARIO ALEXANDER PELAEZ BLONDELL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.980.461, debidamente asistido por la Abogada Besaida Luna, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 37.571, en beneficio de los niños “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”.
SEGUNDO: Se hace constar que en esta misma fecha, en el asunto OP02-V-2013-000669 que es llevado ante este mismo Tribunal, relativo a Revisión de Responsabilidad de Crianza, específicamente atributo de Custodia, que fue iniciado por el ciudadano MARIO ALEXANDER PELAEZ BLONDELL, en contra de la ciudadana LINDA ANGELIS INFANTINO ROJAS, en beneficio de sus hijos, los niños “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”, todos supra identificados, y por cuanto fueron celebradas las audiencias de juicio correspondientes a ambos procedimientos, en las mismas fechas, lo que produjo como consecuencia que ambos dispositivos fueran dictados en la misma oportunidad, siendo que el procedimiento y la sentencia que fue proferida en aquel asunto es vinculante para la decisión del presente asunto, tal como se indica en la parte motiva de esta sentencia; en consecuencia, a fin de lograr una sentencia integral, congruente, ejecutable y que se baste a sí misma, es por lo que se considera prudente señalar expresamente el dispositivo que fue dictado en aquel asunto, el cual se dispuso en los términos siguientes:
(…)
En el mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara el siguiente dispositivo:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la presente demanda incoada por requerimiento del ciudadano, MARIO ALEXANDER PELAEZ BLONDELL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.980.461, debidamente asistido por la Abogada Besaida Luna, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 37.571, en contra de la ciudadana, LINDA ANGELIS INFANTINO ROJAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.845.456, asistida por los abogados Adriana González, José Vicente Dallar y Jefferson Ramírez, inscritos en el inpreabogados bajo los números 103.695, 97.843 y 185.140, respectivamente. En consecuencia se OTORGA, al ciudadano, MARIO ALEXANDER PELAEZ BLONDELL, EL EJERCICIO DE CUSTODIA de sus hijos, los niños “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente” quien la asumirá personalmente en su hogar y deberá cumplir con el contenido de la misma establecido en el artículo 358 de la LOPNNA.
SEGUNDO Se levanta la medida de custodia provisional dictada en fecha 05/12/2013 y ratificada en fecha 02/04/2014, cursante en el cuaderno separado signado con el numero OH04-X-2013-80.
TERCERO: Se levanta la medida de prohibición de salida del estado Nueva Esparta, dictada en fecha 20/12/2013, cursante en el cuaderno separado signado con el numero OH04-X-2013-86.
CUARTO: Se dicta medida provisional de Régimen de Convivencia Familiar con relación a la madre, la cual se establece bajo los siguientes parámetros:
A) La madre podrá compartir con sus hijos fines de semanas alternos iniciando este fin de semana para lo cual el padre los llevará al hogar materno a la salida del colegio de los hijos y los buscará en el mismo lugar, asimismo durante todas las semanas la madre podrá compartir con los niños desde el lunes hasta el miércoles con pernocta incluida lunes y martes en el hogar materno, y el padre se compromete todos los días que se encuentren los hermanos con la madre a buscarlos y llevarlos al colegio, y de igual manera retirarlos a la salida del colegio y llevarlos a casa de la madre. Cuando le corresponda al padre compartir con los niños el fin de semana, los llevará al hogar materno el lunes a la salida del colegio. Asimismo acordaron mantener comunicación sólo en relación a sus hijos, por medio de mensajes de textos, utilizando términos respetuosos, y comunicarse cualquier imprevisto que se presentare en la ejecución de este acuerdo a través de sus teléfonos celulares
B) En relación a la información sobre los eventos del colegio el padre deberá enviar el cuaderno de enlace que se lleva con el colegio, junto a los enseres necesarios de los niños en buen estado de conservación, cuando se esté cumpliendo el régimen de convivencia familiar con la madre, e igualmente esta deberá devolverlos en el mismo estado junto los enceres necesarios, garantizando así que ambos tengan conocimiento de cualquier situación.
C) Se insta a ambos padres a poner en conocimiento del Colegio de los niños, así como a los demás familiares de los niños, sobre el presente régimen a fin de que tomen las previsiones al respecto, siendo que igualmente se insta a ambos padres a mantener la conducta apropiada con el personal de la institución educativa, así como con la familia extendida de los niños e igualmente se insta a cualquier otra persona de la familia extendida a evitar tomar decisiones sobre cualquier contenido de la responsabilidad de crianza de los niños, que correspondan exclusivamente a los padres.
D) En cuanto a las vacaciones de Carnaval y Semana Santa, serán disfrutados en forma alterna por cada progenitor con sus hijos iniciando carnaval con la madre el año siguiente, y Semana Santa con el padre, y así sucesivamente; queda entendido que las fiestas de carnaval comprenderán desde el día viernes antes de carnaval hasta el día martes de carnaval, ambos días inclusive; y la semana santa comprenderá desde el viernes de concilio hasta el domingo de resurrección, ambos días inclusive, para lo cual el progenitor no custodio los buscara el día que inicie cada período y lo regresará el día que termine el periodo a las seis de la tarde (06:00 p.m.), y así sucesivamente de forma alterna.
E) En cuanto a las vacaciones escolares del próximo año, día del PADRE y de la MADRE, no se fija por cuanto dicho periodo, no se corresponde con el lapso en que se ha determinado que dure la presente medida.
F) En relación a las fiestas navideñas, serán disfrutadas de manera equitativa y alterna, es decir, desde el día siguiente de las vacaciones escolares hasta el 26-12 de este año 2014 con la madre y desde el 27-12 hasta un día antes del inicio de actividades escolares con el padre, alternándose el disfrute de estos períodos de vacaciones cada año.
G) Cumpleaños: los niños compartirán igualmente su cumpleaños de manera compartida durante el día con la madre y en la tarde con el padre entregándolo a las 4:00 p.m., de igual forma el cumpleaños de sus padres compartirá con el progenitor respectivo.
H) La madre podrá comunicarse telefónicamente, con sus hijos cuando a bien lo disponga, en consecuencia, ésta podrá llamarlos al teléfono de la residencia de su padre o al número celular que señalen las partes en este sentido, de igual forma se establece que la madre podrá comunicarse mediante vías electrónicas o computarizadas (internet), para lo cual se insta a los padres a la creación y supervisión de una cuenta de video llamadas (skype por ejemplo); a tales fines, en razón de ello, se insta al progenitor a colaborar en aras que se lleve a cabo esta comunicación.
I) Para todo lo anterior los padres deberán velar porque lo aquí establecido no perturbe su estabilidad emocional, ni las horas de sueño, de descanso o de estudio de los niños, así como cualquier actividad especial que tengan a bien a realizar, para lo cual ambos padres deberán participarse por lo menos con un día de anticipación vía telefónica, sobre el traslado de los niños de una residencia a la otra, y de igual forma deberán participarse cuando se presente algún inconveniente de cualquier naturaleza que impida ejecutar este Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que dicha situación ocurra el mismo día de la convivencia caso en el cual será notificado de inmediato al otro progenitor, y se continuará con el Régimen de Convivencia el siguiente fin de semana, de igual forma, se establece que los padres deberán acordar el traslado de los niños previa comunicación para evitar cualquier inconveniente.
J) Se ordena a ambos padres, al fiel cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar Provisional establecido en el presente fallo, de igual forma se hace del conocimiento del padre el contenido del artículo 389–A, a fin de que no obstaculice de manera reiterada e injustificada el régimen de convivencia familiar establecido, indicándole las sanciones correspondientes, de igual modo se insta a ambos padres a lograr la conciliación en relación a cualquiera de los supuestos establecidos, oyendo la opinión de los hijos, en beneficio de los mismos. Así se decide.
K) Se aclara que el presente Régimen de Convivencia Familiar es de carácter provisional, el cual permanecerá por un lapso de cinco (05) meses, tiempo prudente para que cualquiera de las partes solicite la Revisión del Régimen de Convivencia Familiar establecido o soliciten la Revisión o modificación de la Responsabilidad de Crianza que ha sido atribuida y soliciten modificación de las medidas preventivas de ser el caso, esto de conformidad con el contenido de los artículos 387 y 361 de la ley especial, toda vez que las decisiones en este sentido podrán ser revisadas a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, del padre, de la madre, o del Ministerio Público, cada vez que el bienestar de bienestar del niño, niña o adolescentes lo justifique.
L) Se insta al padre, a promover el contacto personal y directo de sus hijos con su progenitora no custodia, a través del Régimen de Convivencia Familiar provisional establecido o algún otro, que necesariamente pueda ser resultado de acuerdos consensuados entre los padres a fin de evitar judicialización de la vida de los niños, sin detrimento de que el mismo sea solicitado mediante un procedimiento autónomo a tales efectos, tal como se indicó.
M) En consecuencia, de lo decidido, se deja sin efecto el Régimen de Convivencia Familiar Provisional homologado en fecha 16/01/2014, por cuanto una vez leído el primer punto del presente dispositivo se llamó a la conciliación a las partes en el aspecto del Régimen de Convivencia Familiar, lo cual acordaron en los términos descritos y este Tribunal procedió a su homologación.
QUINTO: De igual forma se recuerda a ambos padres, el contenido de los artículos 366, 369 y 373 de la LOPNNA en el sentido de que la Obligación de Manutención debe subsistir aun cuando no se tenga la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza de los hijos; el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social, así como la equiparación de los hijos e hijas para cumplir la obligación de manutención aun cuando estos no habiten con sus padres la cual debe ser en igual cantidad y calidad en relación a sus hermanos. Así se establece.
SEXTO: Se exhorta al padre custodio a informar a la madre en forma inmediata en caso de que ocurra cambio de residencia donde se encuentra habitando actualmente, tomando en cuenta el contenido del último aparte del artículo 359 de la ley especial.
SEPTIMO: Se ordena remitir al grupo familiar de autos a fin de recibir orientación psicológica, bien sea en forma separada o conjuntamente, determinado por el especialista en la materia, para lo cual se ordena oficiar a la Psicóloga Licenciada María Susana Obediente, quien se encuentra adscrita al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a fin de que se sirva sugerir al menos cuatro profesionales en el ámbito público y privado para que sea tomado en cuenta por el grupo familiar tal como se acordó en la audiencia de juicio con las partes intervinientes; en tal sentido una vez conste tal información se insta a los padres a indicar el especialista que consideren a fin de que conste en autos al menos un informe de seguimiento realizado, para lo cual se le otorgan las más amplias facultades al Tribunal de ejecución que corresponda
(…)
Por último, se acuerda remitir el presente expediente una vez quede firme la sentencia, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, a los fines de que se re-itinere al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución que corresponda, para que proceda a la ejecución del fallo. Expídanse las copias certificadas que soliciten las partes interesadas, así como devuélvanse los documentos originales dejando en su lugar copias certificadas de los mismos.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; en la Ciudad de La Asunción, a los diecisiete (17) días del mes de Octubre de dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155º de la Federación.
La Jueza,

Abg. Katty E. Solorzano Becerra
El Secretario

Abg. Orleháns Ivan Morales

En la misma fecha, a las 09:30 a.m., se publicó el fallo anterior y se agregó a las actas. Conste.-

El Secretario

Abg. Orleháns Ivan Morales

ASUNTO: OP02-V-2013-000684