TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta

La Asunción, 20 de noviembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-007161
ASUNTO : OP01-R-2014-000362

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO: ciudadano LUIS ENRIQUE SILVA RONDÓN
DEFENSORA PÚBLICA: abogada CARMELA MILLÁN, Defensora Pública Auxiliar, Encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
FISCALÍA: Undécima (11ª) del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
DELITO: Distribución de Drogas
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada CARMELA MILLÁN, Defensora Pública Auxiliar encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, defensora del ciudadano LUIS ENRIQUE SILVA RONDÓN, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 12 de octubre de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y, acordó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (f. 26).

Al folio 27, riela auto de fecha 17 de noviembre de 2014, en el cual se lee lo que a continuación se reproduce:

‘…Por recibido, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, asunto signado con el Nº OP01-R-2014-000362, emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 1C-3331-14, de fecha cuatro (04) de noviembre de dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la abogada CARMELA MILLÁN, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Cuarta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2014-007161, seguido en contra del imputado LUIS ENRIQUE SILVA RONDON, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha doce (12) de octubre del año dos mil catorce (2014). En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del presente asunto al Juez Ponente ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA. Cúmplase…’

Riela al folio 28, auto de fecha 18 de noviembre de 2014, en donde se admite el presente recurso de apelación, en los términos que siguen:

‘…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2014-000362, interpuesto por la abogada CARMELA MILLÁN, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Cuarta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha doce (12) de octubre del año dos mil catorce (2014), en la causa principal Nº OP01-P-2014-007161, seguida en contra del imputado LUÍS ENRIQUE SILVA RONDON, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…’

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP01-R-2014-000362, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

En escrito que riela del folio 01 al folio 03, expone la abogada CARMELA MILLÁN, Defensora Pública Auxiliar encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, defensora del ciudadano LUIS ENRIQUE SILVA RONDÓN, lo que a continuación parcialmente se transcribe:

‘…Yo, CARMELA MILLAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13,541,702, de profesión abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 104.435, actuando con el carácter de Defensora Pública Auxiliar Cuarta, en representación del ciudadano LUIS ENRIQUE SILVA RONDON, imputado en el asunto N° OP01-P-2014-007161, y de conformidad con los artículos 8, 40 y 41 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, ocurro para exponer:
Que habiendo sido dictada decisión de fecha 12-10-14, emanada del Tribunal de Control N°1 de este Circuitop, relacionada con la causa que se le sigue a mi Representado, ejerzo Recurso de Apelación de Autos de conformidad con el artículo 439, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar dicha sentencia una medida cautelar privativa de libertad, haciendo constar los siguientes particulares:
PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada en fecha 12-10-2014.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (05) días luego de notificada la sentencia recurrida, según lo previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal y en atención al artículo 156 ejusdem, referente a los días hábiles.
MOTIVO UNICO DEL RECURSO
Con fundamento al numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; es específico no se materializa el numeral 3 del citado artículo; esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad.
Es importante destacar que la libertad es un derecho según lo que pauta el artículo 44 Constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla y la excepción, la detención, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8, 9 y 229. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma está circunscrita a que exista un real peligro de fuga del imputado o que éste obstaculice el proceso penal.
Dentro de este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.
En nuestro caso, el imputado tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su condición Socioeconómica hace que no tenga mucha facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacífico, además no posee registros pre delictuales. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que el justiciable no tiene oportunidad d obstaculizar la búsqueda de la verdad pues de mantendrá alejada de las víctimas y de los testigos.
En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del justiciable y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados es procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva.
SOLUCIÓN PRETENDIDA
Como solución se requiere que se anule la medida privativa de libertad en contra del imputado y en su lugar se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones que declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, se anule, la medida judicial privativa de libertad, por no estar conforme a derecho y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad…’

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Se desprende del folio 12 al folio 18, escrito suscrito por las abogadas LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ y YSANDRA LÓPEZ RAMOS, Fiscalas Provisoria y Auxiliar Interina de la Fiscalía Undécima (11ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, respectivamente, quienes dan formal contestación al recurso de apelación, así:

‘…Nosotras, LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ y LÓPEZ RAMOS YSANDRA, procediendo en nuestro carácter Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino, respectivamente, en la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Espartra, con Competencia en Materia Contra las Drogas, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante asu competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, que interpusiere la Defensa Pública, a cargo de la Abogada CARMELA MILLÁN, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Octubre de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los términos siguientes:
DE LA ADMISIÓN DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
El Recurso intentado por la Defensa Técnica del Ciudadano LUISA ENRIQUE SILVA RONDÓN, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 27.125.066, fue intentado dentro del plazo señalado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Representación Fiscal es notificada y/o emplazada según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 28/10/2014, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos en la oportunidad legal de contestarlo, y lo formalizamos en los términos siguientes:
DE LOS HECHO OBJETO DEL PROCESO
Cursa ante la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, investigación Penal N° MP-452803-2014, la cual se inició en fecha 10 de Octubre de 2014, cuando Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N°711, Primera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Motorizado, siendo las 10:40 horas de la mañana encontrándose en recorrido por la Calle San Antonio del Sector Achipano I del Municipio Mariño , observaron a un sujeto que tenía cruzado un bolso de color gris con azul, el cual al observar la comisión tomó una aptitud nerviosa , por lo que le dieron la voz de alto y se le manifestó que levantara sus brazos, pidiéndole que si tenía en su poder u oculto algún objeto de interés criminalístico lo exhibiera, respondiendo éste negativamente, por lo que de acuerdo al Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a realizarse inspección corporal, localizándole en el bolso que cargaba cruzado una (01) balanza electrónica color plateada, dos (02) envoltorios contentivos de restos vegetales color verdoso con olor fuerte y penetrante, presunta MARIHUANA y un (01) envoltorio contentivo de una sustancia granulada de color blanco, presunta COCAÍNA, dejando constancia los funcionarios que trataron de ubicar una persona para que sirviera como testigo del procedimiento, pero los ciudadanos que transitaban por el lugar se negaban por temor, quedando detenido en el descrito procedimiento una persona la cual quedó plenamente identificado como LUÍS NENRIQUE SILVA RONDÓN, titular de la cédula de identidad N° V-27.125.066, nacido en fecha 05/01/1992, de 22 años de edad, natural de Porlamar, Residenciado en la Calle San Antonio, Casa S/N, cerca del parque infantil y cancha múltiple de Achipano, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, de Profesión Recepcionista del Hotel Costa Dorada, quien fue impuesto de sus derechos y garantías constitucionales. Posteriormente la sustancias incautadas fueron sometidas a Experticia Química-Botánica, distinguida con el N° 356-1741-055-14, de fecha 11/10/20104, en donde se concluyó que las mismas resultaron ser por una parte Veintiséis (26) Gramos con Novecientos (900) Miligramos de MARIHUNA, así como Ochenta y Tres (83) Gramos con Novecientos Sesenta (960) Miligramos de COCAÍNA y una balanza IMPREGNADA DE COCAÍNA, de igual modo a Experticia Toxicológica N° 356-1741-489-14, de fecha 11/10/25014, realizada al imputado, el mismo resultó POSITIVO para el consumo y manipulación de MARIHUANA y negativo para el consumo de COCAÍNA.
En fecha 12 de Octubre de 2014, fue celebrada la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N°01 de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, donde se imputó a éste Ciudadano la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el Artículo 149, Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Decretando el Tribunal, como Medida para asegurar las resultas del Proceso, una Medid Judicial Privativa de Libertad, a solicitud de esta Representación del Ministerio Público, por cuanto fueron recabados suficientes elementos de convicción en contra del mismo, toda vez que la pena a imponer por el delito precalificado excede de Diez (10) años, encontrándonos además con una presunción razonable de peligro de fuga, no sólo por la pena a imponer sino por el daño causado, así como la posibilidad de que el imputado influya en la investigación, de conformidad con los Artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
ALEGATOS DEL RECURRENTE
La defensa técnica argumenta en el recurso, en primer lugar que la decisión dictada por el Juez Tercero de Control Viola el Derecho Fundamental a la Libertad Personal, previsto en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en segundo lugar que en la presente causa no proceden los supuestos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a los Artículos 237 y 238 Ejusdem y por último alega la presunción de inocencia prevista en el Artículo 49, numeral 2 de la Constitución Nacional.
Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente asunto, es oportuno señalar, que existen diversas razones procesales al momento de solicitar una medida de Privación de Libertad, en principio no hay necesidad de restringir la libertad personal, pero si no fuera así , resultaría imposible asegurar la presencia del supuesto autor del ilícito penal ante el órgano jurisdiccional, y en consecuencia, el proceso quedaría paralizado, también es menester mencionar que estas medidas son de carácter preventivo, es decir, tienen un carácter netamente preventivo y no sancionador. Con la, prisión preventiva se logra la custodia del que ha delinquido, pero únicamente por el tiempo indispensable para su procesamiento, y adicionalmente representa una situación de equilibrio, donde el orden público habrá de colocarse por encima de los derechos individuales, ya que los derechos de la sociedad toda han de ser mayores que los del acusado, evidenciándose en el presente asunto que bajo ningún aspecto se han violentado principio de rango constitucional, ya que incluso el legislador sabio, lo consideró cuando en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció el llamado Principio de Proporcionalidad.
En ese sentido es oportuno transcribir el contenido del artículo 230 de la Ley Adjetiva Penal, el cual expresa:
(…Omissis…)
En el presente caso, vemos que el imputado de autos está siendo investigado por el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el Artículo 149, Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud a que para el momento de su detención le fueron encontrados suficientes elementos de interés criminalísticos, como lo son una (01) balanza electrónica color plateada, dos (02) envoltorios contentivos de restos vegetales color verdoso con olor fuerte y penetrante, presunta MARIHUANA y un (01) envoltorio contentivo de una sustancia granulada de color blanco, presunta COCAÍNA, siendo aprehendido por tales circunstancias por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N°711, Primera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Motorizado, sometiendo las evidencias incautadas a Experticia Química- Botánica distinguida con el N° 356-1741-055-14, de fecha 11/10/20104, en donde se concluyó que las sustancias incautadas resultaron ser Veintiséis (26) Gramos con Novecientos (900) Miligramos de MARIHUANA, Ochenta y Tres (83) Gramos con Novecientos Sesenta (960) Miligramos de COCAÍNA, así como una balanza IMPREGNADA DE COCAÍNA. Aunado a que a Experticia Toxicológica N° 356-1741-489-14, de fecha 11/10/25014, realizada al imputado, el mismo resultó POSITIVO para el consumo y manipulación de MARIHUANA y NEGATIVO para el consumo de COCAÍNA, sobre lo cual esta representación fiscal deja claro que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas la cantidad incautada al imputado sobrepasa los límites establecidos para la posesión.
Visto y analizados los argumentos de la Defensa, se tiene que la Juez actúo en estricto apego a lo establecido en el artículo 2369 del Código Orgánico Procesal Penal y así garantizar las resultas o las demás fases del proceso, del transcrito artículo no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, sino además por todas aquella pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho, a de ser la medida que garantice la comparecencia de los ciudadanos a las demás fases del proceso.
El ciudadano Juez de Control está claro que éste delito consagrado en la Ley especial, atentan contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud y la vida misma; de manera pues, que la decisión tomada por el Tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se apega el Juez a estos principios, porque si se inclina por la percepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley.
De manera que todos los particulares antes mencionados, fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida, toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es a sí como lo previene el artículo 13 ibidem el cual textualmente reza:
(…Omissis…)
Respecto al Principio de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad que ampara a su representado sometido a proceso, principios éstos que no fueron considerados por el Juez Aquo, es necesario transcribir el contenido del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…Omissis…)
Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, además de ello, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor o participe del hecho imputado, por ello, considera quien aquí suscribe, que el Ministerio Público como titular de la acción penal, y en cumplimiento de las normativas previstas en nuestra legislación, actúo conforme a derecho, y no bajo premisas o presunciones subjetivas como lo indica el recurrente en su escrito, el Ministerio Público tiene como misión y visión en el proceso penal, buscar los elementos que sirvan en la investigación tanto para inculpara a una persona vinculada a un hecho de naturaleza punible, como para exculparla, y en aras de esa búsqueda de la verdad debe realizar todas las diligencias tendientes a los fines de esclarecer un hecho, no le esta dado al Ministerio Público, solicitar bajo apreciaciones subjetivas, personales, internas, medidas de la naturaleza solicitada.
Como Corolario de lo anterior, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N°01, del Circuito Judicial Penal de este Estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del hoy imputado. El Juez al momento de pronunciarse, señaló las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 30 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, en vista de los argumentos explanados por el Ministerio Público a favor de la decisión recurrida, solicitamos respetuosamente a esa digan Corte de Apelaciones, lo siguientes:
PRIMERO: Admita la contestación del presente recuro, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representante de la Defensa Pública, por los motivos antes señalados, y en consecuencia se CONFIRME la decisión de fecha 12 de Octubre de 2014, dictado por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Estado NUEVA Esparta en la presente causa…’

DEL FALLO RECURRIDO:

Del folio 19 al folio 21, aparece copia certificada del acta de la audiencia de presentación de detenido, de fecha 12 de octubre de 2014, en la cual aparece el dispositivo recurrido, de donde se lee:

‘…El día de hoy, Domingo Doce (12) de Octubre del año dos mil catorce (2014), siendo las 11:15 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de guardia el día de hoy, integrado por la Juez, ABG. MARIA LETICIA MURGUEY y el Secretario de Guardia ABG. LUIS LANDAETA, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano LUIS ENRIQUE SILVA RONDON, venezolano, natural de Porlamar, de este Estado, de 22 años de edad, profesión u oficio Recepcionista, cedula de identidad Nº V-27.125.066, residenciado Calle San Antonio Casa S/N, Cerca del Parque Infantil Y Cancha Múltiple de Achipano I, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. Debidamente asistido por la Abogada n, en su carácter de Defensora Pública. A continuación, la Ciudadana Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la ciudadana Fiscal Décimo primera del Ministerio Público, ABG. YSANDRA LOPEZ RAMOS, quien manifestó lo siguiente, quien expuso entre otras cosas que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta en éste acto al ciudadano antes identificados, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, ahora bien, considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por los ciudadanos LUIS ENRIQUE SILVA RONDON a quien podría encuadrarse dentro del tipo penal de a quienes podría encuadrarse dentro del tipo penal de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, delitos éstos que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, considerando la representación fiscal que en el presente proceso es procedente, en resguardo del proceso, la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por el delito imputado por la Representación Fiscal excede de 10 años, encontrándonos además ante una presunción razonable de peligro de fuga en virtud no solo de la pena a imponer, sino de la magnitud del daño causado, así como la posibilidad cierta de que el imputado influya en la investigación, ello conforme lo establecen los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, solicitó la destrucción de la droga incautada, según estatuye el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Así como la continuación del presente procedimiento por la vía Ordinario, y la destrucción de la droga. Es todo. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento del contenido de los artículos 132 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal sobre el derecho que le asiste de declarar en la presente audiencia, así como del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza. Seguidamente se le cede la palabra al imputado LUIS ENRIQUE SILVA RONDON, quien entre otras cosas expone: “esos envoltorios fueron tirados para la casa mía, los tiro mi vecino, los funcionarios fueron a buscara a mi vecino, no lo consiguieron y me agarraron a mi, fueron al patio y consiguieron eso en el piso. “ Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública representada por la ABG. CARMELA MILLAN, quien expreso entre otras cosas: Una vez escuchada la precalificación de la fiscalia y de mi defendido, el cual manifiesta ser inocente. Así mismo invoco a favor de mi representado la presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, establecido en los articulo 8, 9, y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a favor de su defendido, una medida cautelar sustitutiva, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y se siga por la vía de los procedimientos menos graves. Así mismo solicito que de se acuerdan copias simples del acta. . Es todo. Es todo. OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 1, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado LUIS ENRIQUE SILVA RONDON podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, tales como: Acta de investigación Penal Nº 2014-331 suscrita por los funcionarios adscritos al Destacamento Nº 711 Primera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Motorizado, Comando Porlamar de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Acta de Lectura de los Derechos del Imputado realizadas por funcionarios adscritos al Destacamento N° 711 Primera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Motorizado, Comando Porlamar de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Oficio N° 9700-103-1795 de fecha 11-10-2014 contentiva de los Registros policiales del imputado de autos, Planilla de Remisión N° 281 de la droga para resguardo, Registro de Cadena de Custodia n° 005 de fecha 10-10-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 711 Primera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Motorizado, Comando Porlamar de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Registro de Cadena de Custodia N° 004 de fecha 10-10-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 711 Primera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Motorizado, Comando Porlamar de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Experticia Toxicologica en Vivo Nº 356-1741-489-14 de fecha 11-10-2014 realizada por el Experto Carlos Rodríguez adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forenses de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Experticia Química Botánica Nº 356-1741-489-14 de fecha 11-10-2014 realizada por el Experto Carlos Rodríguez adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forenses de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Asimismo, se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. En caso de no ser aceptado en el referido centro de Reclusión, este podrá ser recluido en cualquier base policial de este Estado. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga, y la incautación del dinero solicitado por el Ministerio Público, de conformidad con los artículos 193 y 183 ambos de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Se acuerdan las copias de las actuaciones solicitadas por la Defensa. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 11:49 horas de la Tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…’

MOTIVACIÓN PARA RESOLVER

Esta Superioridad observa que, del estudio de las actas procesales, el ciudadano LUIS ENRIQUE SILVA RONDÓN, una vez detenido fue presentado ante el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, con la finalidad de dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 44.1 constitucional, decretándosele, entre otros pronunciamientos, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo disponen los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aprecia pues, que la detinencia del mismo fue legítima, garantizándole sus derechos a la defensa al contar con Defensora Pública y ser oído por su juez natural. Se aprecia pues, incolumidad al debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa.

Ahora bien, se desprende que la precalificación típica que en esa oportunidad imputó el Ministerio Público al ciudadano LUIS ENRIQUE SILVA RONDÓN, es por el delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del eventual daño social causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el mencionado artículo 237, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

‘Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.’

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del justiciable; constituyendo así el periculum in mora (periculum libertatis), que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la medida de detinencia ambulatoria y, en prieta síntesis, no es otra cosa que el riesgo de retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente la circunstancia de que los imputados no tengan arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio o trabajo y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al encartado, y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave, como lo es el delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, contempla una pena que oscila entre ocho (08) a doce (12) años de prisión, en caso de condenatoria; por lo que es perfectamente admisible y ajustado a derecho que se decrete medida privativa de libertad, a fin de resguardar la finalidad del proceso. En suma, entraña, inexorablemente, la presunción del peligro de fuga de conformidad con lo que establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 723, de fecha 15 de mayo de 2001, ha establecido:

‘...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…’

Asimismo, la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295, de fecha 29 de junio de 2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:

‘…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.’

Aunado a lo anterior, se evidencia del acta de la audiencia especial de presentación de detenido, de fecha 12 de octubre de 2014, que la a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida cautelar privativa de libertad. A saber:

‘…Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado LUIS ENRIQUE SILVA RONDON podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, tales como: Acta de investigación Penal Nº 2014-331 suscrita por los funcionarios adscritos al Destacamento Nº 711 Primera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Motorizado, Comando Porlamar de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Acta de Lectura de los Derechos del Imputado realizadas por funcionarios adscritos al Destacamento N° 711 Primera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Motorizado, Comando Porlamar de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Oficio N° 9700-103-1795 de fecha 11-10-2014 contentiva de los Registros policiales del imputado de autos, Planilla de Remisión N° 281 de la droga para resguardo, Registro de Cadena de Custodia n° 005 de fecha 10-10-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 711 Primera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Motorizado, Comando Porlamar de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Registro de Cadena de Custodia N° 004 de fecha 10-10-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 711 Primera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Motorizado, Comando Porlamar de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Experticia Toxicologica en Vivo Nº 356-1741-489-14 de fecha 11-10-2014 realizada por el Experto Carlos Rodríguez adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forenses de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Experticia Química Botánica Nº 356-1741-489-14 de fecha 11-10-2014 realizada por el Experto Carlos Rodríguez adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forenses de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…’

Por otra parte, es menester destacar que, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…’ (Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente Nº 01-0897) [Subrayado y destacado del fallo]

De modo que, la intervención del Estado en este tipo de procedimiento pudiera verse como arbitraria, no obstante, como se dijo, se encuentra legitimada pues, de no ser así, pudiéramos estar ante una impunidad exagerada respecto a este tipo de delito. Al respecto, útil es traer a colación la sentencia Nº 1.998, de fecha 22 de noviembre de 2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que, entre otras cosas, sentó:

‘…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…’

Por sentencia Nº 2.049, de fecha 05 de noviembre de 2007, de la misma Sala Constitucional, estableció:

‘…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…’

Del mismo modo, la antemencionada Sala Constitucional del Altísimo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 655, de fecha 22 de junio de 2010, precisó:

‘…esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…’

En el mismo hilo conductor, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 347, de fecha 10 de agosto de 2011, consignó lo que sigue:

‘…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…’

El hecho de ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli, que,

‘…la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555).

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y no significa que dicha garantía está enervada sino que se encuentra limitada, pues el estado de inocencia no está desvastado, solamente se restringe algún otro derecho, en este caso, la libertad. En suma, al estar el ciudadano LUIS ENRIQUE SILVA RONDÓN, sometido a un procesamiento penal, y al haberse tomado ‘jurisdiccionalmente’ la medida de coerción personal proporcional, sin duda está no solamente justificada sino legitimada. Se trata, en suma, de imbuir esta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad.

Finalmente, útil es destacar que, dado el delito precalificado por la vindicta pública como lo es el de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, se debe determinar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que este tipo de criminalidad (drogas) se consideran delitos de lesa humanidad, lo que impediría la concesión de cualquier medida cautelar sustitutiva. Asimismo, el tipo penal de marras encuadra en el literal ‘k’ del artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por constituir su comisión un ataque sistemático contra la población civil venezolana, en otras palabras, y como se indicó supra, un Crimen de Lesa Humanidad, toda vez que su comisión atenta contra la salud física y mental de la colectividad de la nación.

De modo que, inveteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el delito por el cual está siendo procesado el justiciable, se equiparan a la categoría de los Crímenes Majestatis, tal como lo refiriere la referida Sala Constitucional en sentencia Nº 1.712, de fecha 12 de septiembre de 2001, reiterando dicha jurisprudencia en sentencia Nº 3.421, de fecha 09 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que entre otras cosas, dispuso:

‘…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…’

En el mismo hilo conducto, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así lo ha determinado, no reciente, sino prácticamente desde sus inicios, verbigracia, las sentencias Nº 1.712, de 12 de septiembre de 2001, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero; Nº 1.185, de fecha 06 de junio de 2002, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz; Nº 1.485, de fecha 28 de junio de 2002, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz; Nº 2.507, de fecha 05 de agosto de 2005; Nº 147, de fecha 01 de febrero de 2006; Nº 1.114, de fecha 25 de mayo de 2006, en ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López; Nº 128, de fecha 19 de febrero de 2009, en ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán; Nº 1.047, de fecha 23 de julio de 2009, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; Nº 1.278, de fecha 07 de octubre de 2009, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; Nº 1.529, de fecha 09 de noviembre de 2009, en ponencia del Magistrado Arcadio de Jesús Delgado Rosales. Por lo que, ha quedado enmarcado con el carácter de delito de ‘lesa humanidad’ o contra la humanidad, el delito de tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades.

De igual manera, la mencionada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875, de fecha 26 de junio de 2012, ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció:

‘…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…’

Con fuerza en las disquisiciones precedentes, se constata que el fallo recurrido se encuentra ajustado en derecho, pues, sobre la base de los criterios jurisprudenciales transcritos supra, no procede la concesión de medida cautelar alguna para este tipo de criminalidad.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, esta Superioridad considera que no le asiste la razón a la recurrente, abogada CARMELA MILLÁN, Defensora Pública Auxiliar encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, defensora del ciudadano LUIS ENRIQUE SILVA RONDÓN, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 12 de octubre de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y, acordó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Accidental Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada CARMELA MILLÁN, Defensora Pública Auxiliar encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, defensora del ciudadano LUIS ENRIQUE SILVA RONDÓN, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 12 de octubre de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y, acordó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

SAMER RICHANI SELMAN
PRESIDENTE CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ DE LA CORTE – PONENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA DE LA CORTE

FREMARY ADRIÁN PINO
SECRETARIA

OP01-R-2014-000362