TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 30 de Mayo de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-004514
ASUNTO : OP01-R-2014-000163

JUEZA PONENTE: YOLANDA CARDONA MARIN

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR, venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 13-10-1995, de 18 años de edad, profesión u oficio Pescador, cedula de identidad N° V-26.164.349, residenciado Calle Merito, Los Cocos, casa rosada frente a la Capilla José Gregorio, Municipio Mariño de este estado.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: DRA. YAMILLE RODRIGUEZ LAREZ. Defensora Pública Penal.
REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: JENNYFEL GOMEZ, Fiscala Auxiliar Décimo Cuarto del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación interpuesto en la modalidad de efecto suspensivo, por la profesional del derecho JENNYFEL GOMEZ, Fiscal Auxiliar Décimo Cuarto del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión emanada en acto de audiencia oral de presentación, celebrada por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en fecha dieciocho (18) de mayo del año dos mil catorce (2014), mediante la cual, entre otras cosas, decretó al ciudadano KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de las contenidas en el artículo 242 numerales 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada OCHO (08) DIAS, por ante la Oficina del Alguacilazgo, y Prohibición de acercarse al sitio de los hechos y Prohibición de Salida del Estado; por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

ANTECEDENTES

En fecha veintisiete (27) de mayo del año dos mil catorce (2014), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:
“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2014-000163, constante de treinta y cuatro (34) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº C4-1379-14, de fecha dieciocho (18) de mayo del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por la abogada JENNYFEL GÓMEZ en su carácter de Representante de la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, fundado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2014-004514, seguido en contra del imputado KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dieciocho (18) de mayo del año dos mil catorce (2014); en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Dejándose expresa constancia que se recibió asunto principal signado con el Nº OP01-P-2014-004514 constante de veintinueve (29) folios útiles, el cual guarda relación con el presente Recurso de Apelación Cúmplase…”

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2014-000163, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

La Abogada JENNYFEL GÓMEZ, Fiscala Auxiliar Décimo Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, al momento de dictar la decisión el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, intervino y expuso:

“…Ejerzo en este acto el Efecto Suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se desprende del video consignado por los funcionarios policiales y el acta Policial donde manifiestan que tres ciudadanos ingresaron al local Comercial con armas de fuego, pudiéndose determinar que son ciudadanos que se dedican a este delito, que pertenecen a una banda de delincuencia organizada y delitos contra las personas y la Propiedad, delitos pluriofensivos, por cuanto estos ciudadanos ingresaron al establecimiento en grupo y con armas de fuego, amanzanando al dueño del Local quien se ha negado a manifestar lo sucedido por temor, es por lo que esta representación fiscal en virtud de sus funciones y conforme a lo establecido en la Ley solicitara recabar los elementos que den fe de lo que se observa en el video, las entrevistas necesarias y la Experticia de Coherencia de Fijación fotográfica del video consignado. Es todo…”

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA
La ciudadana Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el acto de la audiencia oral de presentación, luego de lo expuesto por la Representación Fiscal, cede la palabra a la Defensa quien manifestó lo siguiente:
“…Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública quien manifestó lo siguiente: Considera esta representación de la Defensa que el basamento de la representación fiscal para invocar el efecto suspensivo, no es suficiente toda vez que la misma afirma de acuerdo a su exposición que el ciudadano KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR, se dedica a realizar estos actos delictivos, sin estar demostrado dicha conducta en el presente asunto OP01-P-2014-004514, y es solo con cinco imágenes que constan en el expediente las cuales no tienen la debida experticia de Coherencia y Fijación de Imágenes, aunado al hecho que se evidencia que no puede afirmar el Ministerio Publico que mi representado KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR, esta acostumbrado a cometer delitos de esa índole y a pertenecer a un grupo de delincuencia organizada, siendo lo contrario ya que se evidencia en el folio N° 7 de este asunto Oficio N° 9700-103-AT-780, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia que mi representado no posee registros policiales que afirmen dicha conducta relatando los hechos como si esa representación fiscal fuera testigo del hecho que no esta denunciado, obviando los principios presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de Libertad previstos en los artículos 8,9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, porque considero que en el presente caso al no existir fundados elementos de convicción para estimar que l mismo sea autor o participe del hecho, por lo que solicito su inmediata Libertad. Es todo…”

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

En el acto de Individualización de imputados, de fecha dieciocho (18) de mayo del año dos mil catorce (2014), celebrado por el Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se desprende lo siguiente:

(…)
ACTA AUDIENCIA DE IMPUTACION
“…El día de hoy DOMINGO DIECIOCHO (18) DE MAYO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014), siendo las 10:00 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de guardia el día de hoy, integrado por la Juez, ABG. MARIA JOSE PLAZA y la Secretaria ABG. YINESKA GUERRA, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR, venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 13-10-1995, de 18 años de edad, profesión u oficio Pescador, cedula de identidad N° V-26.164.349, residenciado Calle Merito, Los Cocos, casa rosada frente a la Capilla José Gregorio, Municipio Mariño de este estado. Debidamente asistido en este acto por la ciudadana ABG. YAMILLE RODRIGUEZ en su condición de Defensora Publica Penal. A continuación, la Ciudadana Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la ciudadana Fiscal Décima Cuarta (A) del Ministerio Público, ABG. JENNYFEL GOMEZ, quien expuso entre otras cosas que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta en éste acto a los ciudadanos antes identificados, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, ahora bien, considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por el ciudadano KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR a quien podría encuadrarse dentro del tipo penal de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, delitos éstos que no se encuentra evidentemente prescritos y que merece pena corporal, considerando la representación fiscal que en el presente proceso es procedente, en resguardo del proceso, la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por el delito imputado por la Representación Fiscal excede de 10 años, encontrándonos además ante una presunción razonable de peligro de fuga en virtud no solo de la pena a imponer, sino de la magnitud del daño causado, así como la posibilidad cierta de que el imputado influya en la investigación, ello conforme lo establecen los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como la continuación del presente procedimiento por la vía Ordinario. Es todo. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento del contenido de los artículos 132 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal sobre el derecho que le asiste de declarar en la presente audiencia, así como del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza. Seguidamente se le cede la palabra al imputado KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR, quien entre otras cosas expone: “No deseo declarar. Es todo. Se deja constancia que el imputado se acogió al precepto Constitucional. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública representada por el ABG. YAMILLE RODRIGUEZ, quien expreso entre otras en primer lugar esta defensa solicita la Libertad de Plena de mi defendido por cuanto no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 en su ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado es autor o participe del hecho ya que no se encuentra en las referidas actuaciones denuncia formulada por la Victima ni identificación de la misma o declaración o identificación de testigo alguno que corrobore el dicho de los funcionarios actuantes, me adhiero a la solicitud de la prosecución del proceso por la Vía ordinario. Es todo. OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 4, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, quedando con esto lleno el extremo exigido en el numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR, podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, tales como, Acta Policial de fecha 16-05-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, Oficio N° 9700-103-AT-780, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° CRYM-023-05-14 suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, Inspección Técnica con Fijación Fotográfica N° 403-05-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, fijación Fotográfica de los Videos de la Cámara de Seguridad del Local Comercial, encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del ciudadano imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra del ciudadano KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR, es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, sin embargo no se encuentra llenos los extremos del numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir no existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes referido pudiera ser autor o participe del hecho por el cual esta siendo presentado, toda vez pues que no consta denuncia interpuesta por la presunta victima del hecho ni declaración de testigo alguno que corrobore lo expuesto en el acta policial de fecha 16-05-2014, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, observándose además que ni siquiera aparece identificada la víctima, ni mucho menos del encargado del establecimiento comercial ni de la cajera, e consecuencia al no estar llenos el ordinal 2 del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal procede a decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertada de conformidad con el articulo 242 ordinales 3°, 4° y 5° consistente en presentaciones cada OCHO (08) DIAS, por ante la Oficina del Alguacilazgo, y Prohibición de acercarse al sitio de los hechos y Prohibición de Salida del Estado. CUARTO: El presente proceso penal deberá seguir por la vía del el procedimiento ORDINARIO, conforme lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la Fiscal del Ministerio solicita el derecho de palabra quien manifestó lo siguiente: Ejerzo en este acto el Efecto Suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se desprende del video consignado por los funcionarios policiales y el acta Policial donde manifiestan que tres ciudadanos ingresaron al local Comercial con armas de fuego, pudiéndose determinar que son ciudadanos que se dedican a este delito, que pertenecen a una banda de delincuencia organizada y delitos contra las personas y la Propiedad, delitos pluriofensivos, por cuanto estos ciudadanos ingresaron al establecimiento en grupo y con armas de fuego, amanzanando al dueño del Local quien se ha negado a manifestar lo sucedido por temor, es por lo que esta representación fiscal en virtud de sus funciones y conforme a lo establecido en la Ley solicitara recabar los elementos que den fe de lo que se observa en el video, las entrevistas necesarias y la Experticia de Coherencia de Fijación fotográfica del video consignado. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública quien manifestó lo siguiente: Considera esta representación de la Defensa que el basamento de la representación fiscal para invocar el efecto suspensivo, no es suficiente toda vez que la misma afirma de acuerdo a su exposición que el ciudadano KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR, se dedica a realizar estos actos delictivos, sin estar demostrado dicha conducta en el presente asunto OP01-P-2014-004514, y es solo con cinco imágenes que constan en el expediente las cuales no tienen la debida experticia de Coherencia y Fijación de Imágenes, aunado al hecho que se evidencia que no puede afirmar el Ministerio Publico que mi representado KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR, esta acostumbrado a cometer delitos de esa índole y a pertenecer a un grupo de delincuencia organizada, siendo lo contrario ya que se evidencia en el folio N° 7 de este asunto Oficio N° 9700-103-AT-780, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia que mi representado no posee registros policiales que afirmen dicha conducta relatando los hechos como si esa representación fiscal fuera testigo del hecho que no esta denunciado, obviando los principios presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de Libertad previstos en los artículos 8,9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, porque considero que en el presente caso al no existir fundados elementos de convicción para estimar que l mismo sea autor o participe del hecho, por lo que solicito su inmediata Libertad. Es todo. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 10:30 horas de la Mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

DE LA ADMISIBILIDAD

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con los artículos 374, 424, 427, 428 y 439, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos, esta Sala revisa:

Se declara que la profesional del derecho JENNYFEL GOMEZ, Fiscala Auxiliar Décimo Cuarto del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, está legitimada para interponer el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurso de apelación fue interpuesto dentro del lapso, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la Representación del Ministerio Público ejerció recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, en contra de la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de mayo del año dos mil catorce (2014), en el mismo acto de la celebración de la audiencia oral de presentación de Imputado, tal y como se desprende a los folios cursantes del veintiuno (21), al veintitrés (23), ambos inclusive, de la presente compulsa. Por tanto, se verifica que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil y según el procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez verificado por esta Alzada que no concurre ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la admisibilidad del presente recurso de apelación. Y, así expresamente se decide.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de resolver la presente incidencia recursiva, este Juzgado A quem, pasa a realizarla en los siguientes términos:

La Apelante de autos, abogada JENNYFEL GÓMEZ, Fiscala Auxiliar Décimo Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, al momento de apelar la decisión emanada del Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, de fecha dieciocho (18) de Mayo del año dos mil catorce (2014), señaló que:

“…Ejerzo en este acto el Efecto Suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se desprende del video consignado por los funcionarios policiales y el acta Policial donde manifiestan que tres ciudadanos ingresaron al local Comercial con armas de fuego, pudiéndose determinar que son ciudadanos que se dedican a este delito, que pertenecen a una banda de delincuencia organizada y delitos contra las personas y la Propiedad, delitos pluriofensivos, por cuanto estos ciudadanos ingresaron al establecimiento en grupo y con armas de fuego, amanzanando al dueño del Local quien se ha negado a manifestar lo sucedido por temor, es por lo que esta representación fiscal en virtud de sus funciones y conforme a lo establecido en la Ley solicitara recabar los elementos que den fe de lo que se observa en el video, las entrevistas necesarias y la Experticia de Coherencia de Fijación fotográfica del video consignado. Es todo…”

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Peticionando a través de dicho recurso judicial, que se decrete al referido Justiciables una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; siendo dicha apelación, sustentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es menester destacar, que el fallo apelado, conlleva a el otorgamiento que hiciera la Jueza de la Recurrida, en favor del ciudadano KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR, de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3°, 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada OCHO (08) días ante la sede del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la Prohibición de acercarse al sitio de los hechos y Prohibición de Salida del Estado; siendo que el delito que se le atribuyera al imputado KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR, es por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; aunado que el Tribunal A quo, refiere que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano antes identificado, podría ser autor o participe de los hechos atribuidos.-.

En este orden de ideas, este Órgano Judicial Colegiado advierte, que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que los imputados han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Siendo menester destacar, que la Medida de Coerción Personal que se vaya a dictar debe satisfacer las resultas del proceso, ello conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

En base al señalamiento anterior, se desprende de manera clara y sin ninguna duda de interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 242 del Texto Penal Adjetivo, cuando establece que: “…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada....”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, es requisito fundamental como se dijo anteriormente en el presente fallo, la necesidad de establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho investigado.

Indíquese, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala, ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el Código Orgánico Procesal Penal.

Debemos aclarar que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Esta Alzada, debe destacar que el auto que decreta una MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231, de fecha 10-03-05, cuando expresa claramente sobre el DERECHO DE LIBERTAD PERSONAL, que:
“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.

Entiéndase que el Juicio Penal, esta constituido por el conjunto de actos destinados a comprobar la ocurrencia o no de los hechos punibles y determinar la pena a imponer, debe desarrollarse conforme al debido proceso, atendiendo a los principios que integran los derechos fundamentales, para alcanzar decisiones justas y válidas, que están llamados a dictar los administradores de justicia. Así en el sistema acusatorio, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, se consagra como axioma fundamental la LIBERTAD a la cual se contrapone el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer las sanciones cuando ello sea procedente, supuesto en el cual, para no ver frustrada la justicia, puede acordarse medidas precautelativas de restricción a la libertad, por razones determinadas en la Ley y apreciadas por el Juez.

En igual sentido, observa esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 236 Ejusdem, es decir, que de los autos se desprende potencialmente la existencia del PELIGRO DE FUGA, el cual como lo hemos asentado reiterativamente debe ser adminiculado en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En la referida disposición legal, imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
3. La sanción probable.

Siendo contestes, que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”.

El relatado artículo, debe ser tomado en cuenta por el Juzgador por exigencia expresa del Legislador Patrio, quien consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan claramente la detención judicial del imputado, los cuales son: 1.- Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

Así las cosas, es menester recordar que el Legislador Procesal Penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que no fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó en favor del ciudadano KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3° 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada OCHO (08) días ante la sede del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la Prohibición de acercarse al sitio de los hechos y Prohibición de Salida del Estado; siendo que el delito que se le atribuyera al imputado KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR, fue por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; omitiendo así, la magnitud del daño causado por los delitos en cuestión, los cuales representan cierta gravedad social. 4. Por otra parte, debe tomar en cuenta el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado.

En total comprensión con lo antes expresado, esta Corte de Apelaciones, trae a colación lo que afirman los autores VICENTE GIMENOSENDRA, VICTOR MORENO CATENA y VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ, en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL”, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs. 289, 290 y 291; sobre los presupuestos procesales para decretar la detención Judicial, acerca de que:

“…Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes: Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.5033°). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995): Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…” (Subrayado de la Sala).- Y agregan los prenombrados Autores: “…La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…”.

En atención al punto anterior, concretamente, a la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por los hechos punibles que se investigan en la presente causa penal, al respecto debemos destacar, que el delito en cuestión, es un ilícito penal de cierta relevancia social, por lo tanto merecedor de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en virtud del daño social que producen al Estado. Si bien es cierto, de que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, tal y como lo hizo el Juez de la recurrida.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Adicional a lo anteriormente indicado, ésta Alzada, denota y trae a colación lo preceptuado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, en los siguiente términos:

“...Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”

El aludido Artículo, determina que para ser posible la implementación de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, es menester que exista en la causa el presupuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar dicha medida de coerción personal debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado puede ejercer acciones que influyan para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.

Al respecto, expresa el autor venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

“... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40).

Bajo esta óptica, esta Alzada, determina igualmente de los autos que conforman la presente incidencia recursiva, que se desprende el supuesto de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues el imputado de autos podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Como también, existe una presunción razonable, que el ciudadano KENNY JAVIER LUNA SALAZAR imputado de autos, pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Por las razones de hecho y de derecho antes señaladas, esta Alzada considera, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Impugnante abogada JENNYFEL GÓMEZ, en su condición de Fiscala Auxiliar Décima Cuarta del Ministerio Público, en el Asunto Penal signado bajo el Nº OPO1-P-2014-004514, seguido al imputado KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, contra decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha dieciocho (18) de mayo del año dos mil catorce (2014). En consecuencia, se REVOCA el fallo apelado, específicamente, en su PARTICULAR TERCERO dictado con ocasión de celebrarse la Audiencia de Imputación, manteniéndose incólume el resto de la decisión, en virtud de que no fue el objeto de la presente apelación, y se DECRETA en su lugar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano imputado KENNY JAVIER LUNAR SALAZAR por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; todo ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal, Medida Judicial ésta. Y se ORDENA al Juez de Primera Instancia Penal que este conociendo de la presente causa penal, que EJECUTE la presente decisión. ASI SE DECIDE.-

DECISIÓN
Con base a los razonamientos de hecho y de derecho, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: se ADMITE el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la abogada JENNYFEL GÓMEZ, en su condición de Fiscala Auxiliar Décimo Cuarta del Ministerio Público, en el Asunto Penal signado bajo el Nº OPO1-P-2014-004514, seguido al imputado KENNY JAVIER LUNA SALAZAR por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, contra decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha dieciocho (18) de Mayo del año dos mil catorce (2014).

TERCERO: Se REVOCA el fallo apelado, específicamente, en su PARTICULAR TERCERO dictado con ocasión de celebrarse la Audiencia de Imputación, manteniéndose incólume el resto de la decisión, en virtud de que no fue el objeto de la presente apelación, y se DECRETA en su lugar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano imputado KENNY JAVIER LUNA SALAZAR por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; todo ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal. Se ordena al tribunal a quo, que conoce la presente causa, darle estricto cumplimiento a la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA PRESIDENTE (PONENTE)

ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZ INTEGRANTE

MARIA LETICIA MURGUEY
JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIO
AB. JOHAN AVILA SUAREZ

Asunto N° OP01-R-2014-000163